Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 12 september 2014 en het nader rapport d.d. 2 oktober 2014, aangeboden aan de Koning door de Minister van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 20 augustus 2014, no. 2014001534, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht in verband met Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PbEU 2013, L 287) (Uitvoeringswet verordening bankentoezicht), met memorie van toelichting.
Verordening 1024/2013 regelt dat de Europese Centrale Bank (ECB) prudentieel toezicht houdt op banken binnen de landen van de Eurozone en op banken in overige lidstaten die vrijwillig deelnemen aan het Europese bankentoezicht. De ECB houdt direct toezicht op significante banken en indirect toezicht op minder significante banken. De nationale bevoegde autoriteit, in Nederland de Nederlandsche Bank (DNB), blijft toezicht houden op de minder significante banken. Met betrekking tot twee taken is de ECB voor alle banken de enige bevoegde instantie: het verlenen en intrekken van vergunningen aan banken en het afgeven van verklaringen van geen bezwaar voor de verwerving en afstoting van gekwalificeerde deelnemingen in banken. De voorbereiding voor de uitvoering van laatstgenoemde taken wordt nog wel door de nationale bevoegde autoriteit verricht. Het voorstel behelst de noodzakelijke wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) als gevolg van de toedeling van taken aan de ECB.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de wijze van samenwerking tussen de Autoriteit Financiële markten (AFM) en de ECB alsmede over de procedure in geval van vestiging van een bijkantoor van een minder belangrijke onder toezicht staande entiteit op het grondgebied van een andere lidstaat. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 20 augustus 2014, nr. 2014001534, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 12 september 2014, nr. W06.14.0282/III bied ik U hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting een aantal opmerkingen over de wijze van samenwerking tussen de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en de Europese Centrale Bank (ECB) en over de procedure bij grensoverschrijdende vestiging van een bijkantoor in een andere lidstaat door een minder significante bank. De Afdeling meent dat in verband daarmee enige aanpassing van het voorstel en de memorie wenselijk is. Hieronder is beschreven op welke wijze de opmerkingen van de Raad van State zijn verwerkt.
Het voorstel wijzigt verschillende bepalingen die tot op heden betrekking hebben op de samenwerking tussen DNB en de AFM.2 Deze samenwerking zal als gevolg van de toedeling van taken aan de ECB in bepaalde gevallen moeten gaan plaatsvinden tussen AFM en de ECB. Zo zal als gevolg van het voorstel de AFM de ECB moeten raadplegen alvorens een vergunning te verlenen aan bepaalde beleggingsondernemingen en kan de toezichthouder zijn constatering dat een persoon die invloed heeft op het dagelijks beleid en de algemene gang van zaken van een bank waaraan door ECB een vergunning is verleend, niet langer over de ingevolge de wet vereiste geschiktheid beschikt, mededelen aan de ECB.3 Hierover merkt de Afdeling het volgende op.
De toelichting vermeldt dat de nationale samenwerkingsregeling tussen de nationale toezichthouders een rol speelt bij onderwerpen die in Nederland zowel aan het prudentieel toezicht als aan het gedragstoezicht raken, maar volgens de verordening bankentoezicht onder prudentieel toezicht vallen.4 Daarbij is van belang dat de verordening alleen betrekking heeft op het prudentieel toezicht en daarbij een eigen afbakening van dit toezicht aanbrengt.
De Afdeling meent dat de toelichting onvoldoende ingaat op de verschillen in afbakening van het prudentieel toezicht, zoals die volgen uit de verordening bankentoezicht enerzijds en het nationale recht anderzijds. Zo geeft de toelichting ook niet aan op welke grondslag de samenwerking tussen de ECB en de AFM is gebaseerd. Tot slot blijkt uit de toelichting niet of er in Nederland naast de nationale bevoegde autoriteit als bedoeld in artikel 2, onder 2, van de verordening ook een orgaan optreedt als nationale aangewezen autoriteit als bedoeld in artikel 2, onder 7, van de verordening.
De Afdeling adviseert, gelet op het bovenstaande, de toelichting aan te vullen.
De Afdeling adviseert om in de toelichting in te gaan op het verschil in afbakening van het prudentieel toezicht in de verordening bankentoezicht en de Wet op het financieel toezicht (Wft), alsmede op het al dan niet optreden van een aangewezen autoriteit in Nederland. De memorie van toelichting is ten aanzien van deze punten aangevuld. Voor de toelichting op het verschil in afbakening van het prudentieel toezicht in de verordening en de Wft zij verwezen naar paragraaf 2, onderdeel b. Een toelichting op de nationale aangewezen autoriteit in Nederland is opgenomen in paragraaf 2, onderdeel b.
Verder beveelt de Afdeling aan de toelichting aan te vullen voor wat betreft de grondslag voor de samenwerking tussen de ECB en de AFM.
Op zichzelf bevat de verordening geen grondslag voor samenwerking tussen de AFM en de ECB, maar wel voor de samenwerking tussen de ECB en DNB als nationale toezichthoudende autoriteit onder het SSM.5 Voor de ECB en de nationale instellingen geldt de algemene verplichting op grond van het beginsel van «unietrouw» om met elkaar samen te werken.6 In de verordening is ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat een lidstaat meerdere toezichthouders heeft. Dit blijkt bijvoorbeeld uit artikel 3 van de verordening waarmee de mogelijkheid wordt gecreëerd tot samenwerking tussen de ECB en autoriteiten die toezicht houden op de markten voor financiële instrumenten.
De inrichting van het toezicht op de financiële markten in Nederland volgens het twin peaks-model brengt met zich dat de ECB in sommige gevallen in haar toezicht op Nederlandse banken te maken zal hebben met twee toezichthouders. Met de wijziging van de betreffende artikelen is beoogd voor die gevallen te regelen dat de ECB en de AFM met elkaar samenwerken, maar niet om een Nederlandse wettelijke verplichting daartoe in het leven te roepen. De bedoeling is om de AFM handvatten te geven voor de samenwerking, net zoals zij die heeft in het kader van de samenwerking met DNB bij bijvoorbeeld vergunningverleningen of bestuurderstoetsingen. Niettemin is de toelichting op dit punt aangevuld; zie hiervoor onderdelen D tot en met I van de artikelsgewijze toelichting.
De GTM-kaderverordening7 bepaalt in artikel 11 dat een minder belangrijke onder toezicht staande entiteit die een bijkantoor op het grondgebied van een andere lidstaat wil vestigen, kennis geeft van haar intentie aan de nationale bevoegde instantie van het land van herkomst. Indien door deze nationale bevoegde instantie geen andersluidend besluit is genomen binnen twee maanden na ontvangst van de kennisgeving, mag het bijkantoor worden gevestigd en mag het aanvangen met zijn activiteiten. Ondanks de door artikel I, onderdelen JJ en KK, aan te brengen wijzigingen, suggereren de artikelen 2:108 en 2:109 Wft (nieuw) in hun onderlinge samenhang gelezen, dat DNB een besluit dient te nemen, alvorens het bijkantoor mag worden gevestigd. Dit is echter niet de strekking van artikel 11, vierde lid, van de verordening, dat bepaalt dat het kantoor mag worden gevestigd en mag aanvangen met zijn activiteiten indien door de nationale bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst geen andersluidend besluit is genomen.
De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen.
Tot slot adviseert de Afdeling het instemmingsvereiste in de artikelen 2:108 en 2:109 Wft (nieuw) te wijzigen. Terecht signaleert de Afdeling dat het niet juist is dat DNB zou moeten instemmen met de vestiging van een bijkantoor in een andere lidstaat door een minder significante bank, gezien artikel 11, vierde lid, van de kaderverordening. Het wetsvoorstel en de toelichting (bij paragraaf 2, onderdeel d, en onderdelen JJ en KK) zijn in die zin aangepast dat het instemmingsvereiste is vervangen door een bepaling waarin het is toegestaan een bijkantoor te vestigen tenzij DNB daarover anders besluit.
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
De redactionele kanttekeningen van de Afdeling zijn verwerkt.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt een aantal onvolkomenheden in de toelichting aan te passen. Verder zijn de artikelen 1:47a en 1:49 aangepast. In artikel 1:47a is verduidelijkt dat de AFM enkel de ECB raadpleegt wanneer de ECB op grond van de verordening bankentoezicht bevoegd is toezicht op significante banken uit te oefenen. Bij artikel 1:49 is, afhankelijk van de toezichthouder die het toezicht uitoefent op de instelling, gepreciseerd tot welke toezichthouder een bindende aanbeveling moet worden gericht.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vicepresident van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Financiën, J.R.V.A. Dijsselbloem