Nr. 9 NOTA VAN WIJZIGING

In de nota naar aanleiding van het verslag is betoogd waarom onderscheid moet worden gemaakt tussen het bevel tot opnemen van vertrouwelijke communicatie (afluisteren op grond van artikel 126m, 126t, 126zg) en het bevel tot doorzoeking van een geautomatiseerd werk (artikel 125i) enerzijds en de vordering van verkeersgegevens over een gebruiker gericht tot een aanbieder van een communicatiedienst op grond van artikel 126n anderzijds. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheden, bedoeld in de artikelen 126u en 126zh (vorderen van verkeersgegevens in de titels V en VB). Daar waar in deze toelichting over artikel 126n wordt gesproken, worden ook deze bepalingen bedoeld.

Voor het verlenen van de bevelen tot het opnemen van telecommunicatie, op grond van de artikelen 126m, 126t en 126zg, behoeft de officier van justitie een machtiging van de RC. Hij zal dan inlichtingen moeten verschaffen over de stand van het onderzoek, de noodzaak van het gevraagde bevel en de persoon om wie het gaat. Indien deze de kwaliteit van klassieke geheimhouder/professioneel verschoningsgerechtigde bezit, zal de officier van justitie in het algemeen al grote terughoudendheid betrachten voordat hij zich met een vordering tot de RC wendt. Hij zal, indien het gaat om een gewenste doorbreking van dat verschoningsrecht, zoals dit in zeer uitzonderlijke gevallen door de Hoge Raad mogelijk is geacht, uiteraard ook de hoedanigheid van de persoon tegen wie het middel is gericht, vermelden. Dit leidt ertoe dat in de praktijk voor deze bevelen ten aanzien van professionele verschoningsgerechtigden geen vordering tot de RC wordt gericht, tenzij zich een van die zeer uitzonderlijke gevallen voordoet. Op grond van de uitleg van het huidige recht geldt het terughoudende optreden van het OM tegen verschoningsgerechtigden ook voor journalisten.

Voor het vorderen van verkeersgegevens op grond van artikel 126n behoeft de officier van justitie geen voorafgaande machtiging van de RC, ook niet als het gaat om verkeersgegevens van verschoningsgerechtigden en journalisten. De ratio daarvan is dat het bij de verschoningsgerechtigden primair gaat om de inhoud van de gesprekken die zij in het kader van hun hulpverlenende taak met degene die contact met hen heeft gezocht voeren. De wettelijke regeling strekt ertoe dat de inhoud van die gesprekken in beginsel niet beschikbaar is voor de strafvordering.

Een duidelijk verschil tussen de klassieke geheimhouder en degene die aanspraak maakt op bronbescherming, is dat het bij deze laatste veelal niet gaat om de inhoud van de gegevens die hem zijn verstrekt maar om de anonimiteit van de bron. Uit de verkeersgegevens met betrekking tot de communicatie van een journalist of publicist, die door de officier van justitie op grond van artikel 126nSv bij de aanbieder kunnen worden gevorderd, kan echter rechtstreeks worden afgeleid met wie de betrokken journalist of publicist contact heeft gehad. Inzicht in deze gegevens kan voldoende zijn om de identiteit van een bron te achterhalen. Ik acht dit onwenselijk. Het recht op bronbescherming heeft ook betrekking op de verkeersgegevens van degene met een recht op bronbescherming, althans het recht op bronbescherming brengt, op grond van de wet en de jurisprudentie, met zich mee dat geen opsporingsbevoegdheden tegen die journalist of publicist mogen worden toegepast om die beschermde gegevens te verkrijgen.

De afwezigheid van het vereiste van een voorafgaande rechterlijke machtiging bij de vordering op grond van de artikelen 126n, 126u en 126zh lijkt mij op grond van het voorgaande ten aanzien van degene die zich op bronbescherming kan beroepen, inderdaad problematisch. Duidelijk is dat het gaat om gegevens waarover de journalist of publicist zich, als getuige ondervraagd, op zijn recht op bronbescherming zou kunnen beroepen. Ik zie daarom aanleiding om artikel 126n en artikel 126u aan te vullen met een bepaling waardoor voorafgaande rechterlijke toetsing is verzekerd; artikel 126zh, tweede lid, verklaart artikel 126n, tweede lid, van overeenkomstige toepassing en daarmee is de RC-machtiging ook van toepassing in titel VB. De officier van justitie zal de rechter-commissaris moeten toelichten met welk doel hij over een journalist of publicist verkeersgegevens ex artikel 126n wil vorderen. Uitgangspunt is dat een vordering ex artikel 126n geen betrekking heeft op een persoon als bedoeld in artikel 218a Sv, maar omdat het recht op bronbescherming niet absoluut is kan het in uitzonderingsgevallen worden doorbroken met machtiging van de rechter-commissaris. Indien de rechter-commissaris oordeelt dat door het achterwege blijven van die vordering aan een zwaarder wegend maatschappelijk belang een onevenredig grote schade zou worden toegebracht, kan hij daartoe een machtiging verlenen. Dit komt tot uitdrukking door het van overeenkomstige toepassing verklaren van het tweede lid van artikel 218a.