Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Met dit wetsvoorstel wordt het mogelijk om bestuurders die zich bezig houden met faillissementsfraude of die zich schuldig hebben gemaakt aan wanbestuur in de aanloop naar een faillissement langs civielrechtelijke weg een bestuursverbod op te leggen. Het wetsvoorstel heeft een breder bereik dan de enkele bestrijding van faillissementsfraude. Het gaat ook om de bestrijding van aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissement, zoals ernstige tegenwerking van de curator, faillissementsrecidive en de benadeling van crediteuren voorafgaand aan een faillissement. Tegen deze achtergrond wordt het begrip faillissementsfraude hierna gebruikt als een specifieke exponent van de bredere noties kennelijk onbehoorlijke taakvervulling of wanbestuur in faillissementsgerelateerde situaties.

Het doel is om faillissementsfraude en onregelmatigheden in of rondom een faillissement effectiever te kunnen bestrijden en om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. Dit wetsvoorstel geeft hiermee uitvoering aan één van de actiepunten uit het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht.1 De faillissementsfraudepijler van dit wetgevingsprogramma bestaat nog uit twee andere onderdelen, t.w. het wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude2 en het wetsvoorstel versterking positie curator, waarvan de consultatie onlangs is afgerond en de ontvangen reacties thans worden verwerkt. Over de opzet en voortgang van het wetgevingsprogramma is Uw Kamer laatstelijk bericht bij brief van 15 juli 2014.

Faillissementsfraude ondermijnt het vertrouwen in het handelsverkeer, verstoort de concurrentieverhoudingen en zorgt voor grote financiële schade. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek over 2010 blijkt dat in faillissementen van ondernemingen in totaal een bedrag van bijna 4 miljard euro aan ongedekte schulden overblijft. Daarvan komt bijna 700 miljoen euro (zo’n 18%) voort uit faillissementen waarin sprake is van strafbare benadeling (Kamerstukken II 2012/13, Aanhangsel nr. 828). Terecht is dan ook, onder meer tijdens het algemeen overleg van 6 februari 2014 met de Tweede Kamer, het belang benadrukt van effectieve bestrijding van faillissementsfraude (Kamerstukken II 2013/14, 33 695, nr. 4).

Het bestuursverbod voorziet in een belangrijk instrument om tot een effectieve fraudebestrijding te komen. Daarbij staat een toekomstgerichte, preventieve, aanpak centraal: malafide gebleken bestuurders kunnen tijdelijk geen rechtspersoon besturen, waardoor ze geen gebruik kunnen maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Dit voorkomt dat zij verdere schade aan het handelsverkeer kunnen berokkenen. Nadat een bestuursverbod is opgelegd, zal het niet langer mogelijk zijn om een rechtspersoon te besturen of daaraan als commissaris verbonden te zijn. Het gaat dan om alle in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersonen – verenigingen, stichtingen, NV’s, BV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Aldus levert het bestuursverbod niet alleen een bijdrage aan de bestrijding van faillissementsfraude, maar bevordert het ook een eerlijk handelsklimaat. Deze aanpak sluit bovendien goed aan bij de visie van de Europese Commissie op een nieuwe aanpak van insolventie, waarin wordt gestreefd naar een scherper onderscheid tussen bonafide en malafide ondernemers en lidstaten worden aangemoedigd om het civielrechtelijk instrumentarium voor fraudebestrijding te versterken (vgl. de Commissiemededeling «Een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie», 12 december 2012, COM 2012, 742, p. 6).

Het bestuursverbod wordt toegevoegd aan de bestaande civielrechtelijke toezichtinstrumenten. Dat instrumentarium bestaat allereerst uit toezicht op het bestuur door een ander orgaan binnen de rechtspersoon («intern toezicht»). Zo benoemt en ontslaat de algemene vergadering van aandeelhouders het bestuur en stelt zij de jaarrekening vast. Bij BV’s en NV’s ligt hier in sommige gevallen ook een taak voor de raad van commissarissen. Bij stichtingen is aan de rechter de bevoegdheid toegekend om, op verzoek van het openbaar ministerie (OM) of een belanghebbende, bestuurders wegens financieel wanbeheer of een doen of nalaten in strijd met de wet of de statuten te ontslaan (art. 2:298 BW). Verder bestaat in bepaalde gevallen de mogelijkheid om een enquêteprocedure te starten over het beleid van een onderneming (vgl. de artikelen 2:344 BW e.v.). Handelt een rechtspersoon in strijd met de openbare orde, dan kan de rechter hem ontbinden (artikel 2:20, tweede lid, BW; HR 18 april 2014, zaaknr. 13/02498, Vereniging Martijn).

Bij onbehoorlijk bestuur – het gaat dan om ernstig verwijtbaar handelen – kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Deze bevoegdheid komt na faillissement ook aan de curator toe (artikelen 2:138 en 2:248 BW). Uit onderzoek uit 2007 blijkt dat in zo’n 13% van de gevallen waarin een rechtspersoon failliet is gegaan, gronden aanwezig waren om de bestuurder aansprakelijk te stellen.3 Tot slot kunnen rechtshandelingen door de curator worden vernietigd wanneer sprake is van schuldeisersbenadeling (faillissementspauliana). Doel van deze vernietiging is om de boedel weer in de toestand van voor de benadeling te brengen.

Het gaat bij al deze instrumenten om herstel of toezicht achteraf. Het civielrechtelijk bestuursverbod is daarentegen toekomstgericht en preventief van aard. Dat geldt op zich ook voor het huidige verbod voor ontslagen bestuurders van een stichting om gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder van een stichting te kunnen worden (art. 2:298 lid 3 BW). Dit verbod is echter anders van aard dan de nu voorgestelde regeling, omdat de gronden voor de rechtvaardiging van het bestuursverbod bij stichtingen niet specifiek faillissementsgerelateerd zijn. Er moet in algemene zin sprake zin van strijd met de wet, met de statuten, van wanbeheer of van de miskenning van een rechterlijk bevel, bedoeld in art. 2:297 lid 2 BW. Voorts is het bestuursverbod in het stichtingenrecht in zekere zin beperkter dan het nu voorgestelde bestuursverbod, omdat artikel 2:298 lid 3 BW een specifiek verbod behelst om bestuurder van een stichting te worden. Daarentegen ziet het nu voorgestelde civielrechtelijke bestuursverbod op bestuurders van alle rechtspersonen, en leidt de oplegging ervan ertoe dat iemand noch commissaris noch (on)middellijk bestuurder van welke rechtspersoon dan ook kan worden. Het is in zoverre ruimer dan het huidige, tot stichtingen beperkte bestuursverbod.4

Het nu voorgestelde bestuursverbod bevat een waardevolle aanvulling op het bestaande instrumentarium. Vanuit de praktijk en de literatuur is ook bij herhaling gewezen op de meerwaarde die een civielrechtelijk bestuursverbod kan hebben om fraude te bestrijden (vgl. M. Bras & J. Winter, Het bestuursverbod, Ondernemingsrecht 2004-9, p. 328–334, W.J.M. van Veen, Toezicht op rechtspersonen, in het bijzonder stichtingen, WPNR 10 september 2005, nr. 6633 (2005), p. 656–663, B.F. Assink, Verbindingen tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk bestuursverbod, WPNR 2013, p. 565–580 en M. Neekilappillai, Naar een effectieve vormgeving van het civielrechtelijk bestuursverbod, Ondernemingsrecht 2014/84).

Het civielrechtelijk bestuursverbod betreft een uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties. Een bestuursverbod na een uitgesproken faillissement zal geen automatisme zijn. Om te voorkomen dat het wetsvoorstel als het ware boven het hoofd komt te hangen van bonafide bestuurders voor wie de wet niet is bedoeld, bevat het wetsvoorstel de nodige waarborgen. Zo is gekozen voor een limitatieve lijst met diverse gronden op grond waarvan de rechter een bestuursverbod kan opleggen. In de tweede plaats heeft de rechter beoordelingsvrijheid om, ook al is er op zich voldaan aan een van de gronden die oplegging van een bestuursverbod zou rechtvaardigen, toch niet tot oplegging ervan over te gaan. Met het oog op de toepasbaarheid van het bestuursverbod in de praktijk, is bij de vormgeving mede rekening gehouden met de bestaande bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Een gecombineerde vordering waarin zowel de bestuurdersaansprakelijkheid wordt ingeroepen als een bestuursverbod wordt gevorderd, is goed voorstelbaar.

De curator is de eerst aangewezene om een bestuursverbod te vorderen. De aanhef van het voorgestelde artikel 106a Fw brengt dat tot uitdrukking. De curator is immers als verantwoordelijke voor de goede afwikkeling van het faillissement het beste in staat om, mede met inachtneming van het gezamenlijke belang van de crediteuren, te beoordelen of er redenen zijn om een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen. Verder is de curator in de praktijk de eerste die in een faillissement op signalen van fraude stuit. Bovendien sluit het toekennen van deze bevoegdheid aan de curator goed aan bij het voornemen om fraudesignalering een wettelijke taak te maken van de curator (Kamerstukken 2012/13, 29 911, nr. 76). Omdat de curator optreedt namens de gezamenlijke schuldeisers, ligt het voor de hand dat de curator een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod in overleg met de schuldeisers instelt. Daarbij staat het de schuldeisers uiteraard vrij om, binnen de wettelijke kaders, informatie met de curator te delen die voor zo’n procedure nuttig kan zijn. Evenals het geval is bij het voeren van een procedure om de bestuursaansprakelijkheid vast te stellen, is voor het voeren van de procedure tot het opleggen van een bestuursverbod een machtiging van de rechter-commissaris vereist (artikel 68 Fw).

Bij de schuldeisers kan de wens bestaan om tot een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod te komen. Zij kunnen hiertoe in overleg treden met de curator. Ziet de curator af van een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod, dan kunnen de schuldeisers zich op voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris wenden. Na de curator gehoord te hebben, beslist de rechter-commissaris of de curator al dan niet de opdracht krijgt om een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod in te stellen.

Daarnaast krijgt het openbaar ministerie de zelfstandige bevoegdheid om een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen. Deze bevoegdheid is bedoeld om te worden ingezet in die specifieke gevallen waarin het algemeen belang in het geding is. Te denken valt aan seriële beroepsfraudeurs die met repeterende faillissementen een grote maatschappelijke schade veroorzaken. Art. 106a lid 1 Fw kent twee gronden die in de praktijk voor het openbaar ministerie vooral van belang zijn: het bestaan van repeterende faillissementen of van fiscale vergrijpboetes (onderdelen d en e). In beide gevallen gaat het om doorgaans eenvoudig te bewijzen situaties, waarin het algemeen belang in het geding kan zijn. Het is aan het OM zelf om te beoordelen of de toegekende bevoegdheden al dan niet ingezet moeten worden. Evenmin wordt afbreuk gedaan aan het opportuniteitsbeginsel in strafzaken. Ten slotte zij nog opgemerkt dat belanghebbenden het OM niet via de weg van artikel 12 Wetboek van Strafvordering (Sv) kunnen dwingen om een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen. Die procedure heeft immers betrekking op de vervolging van strafbare feiten, en daarvan is bij een vordering op grond van artikel 106a FW geen sprake.

Als sluitstuk van de bestrijding van faillissementsfraude fungeert de toepassing van het strafrecht. Faillissementsfraude is strafbaar gesteld in de artikelen 340 tot en met 344 Sr. Bij strafrechtelijke vervolging wegens faillissementsfraude kan naast een gevangenisstraf en geldboete in voorkomende gevallen als bijkomende straf ook een strafrechtelijk beroepsverbod worden opgelegd (artikel 349, tweede lid, Sr). Een dergelijk beroepsverbod kan inhoudelijk een bestuursverbod behelzen. De strafrechter zal bij de strafoplegging rekening kunnen houden met het gegeven dat de verdachte mogelijk al eerder een civielrechtelijk bestuursverbod is opgelegd.

Het civielrechtelijk bestuursverbod heeft ten opzichte van het strafrechtelijk beroepsverbod een belangrijke toegevoegde waarde. Het biedt de mogelijkheid om in geval van faillissement snel passende maatregelen te nemen jegens bestuurders die verwijtbaar hebben gehandeld; een civielrechtelijk bestuursverbod kan worden verzocht of gevorderd ook onafhankelijk van de vraag of misstanden rond een faillissement uiteindelijk aanleiding geven tot strafrechtelijke vervolging, bijvoorbeeld wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, verduistering of valsheid in geschrifte.

Het bestuursverbod beoogt (toekomstige) schade te voorkomen, doordat een frauderende of malafide handelende bestuurder niet opnieuw aan de slag kan gaan als bestuurder van een rechtspersoon om zijn activiteiten daarmee voort te zetten. Aldus kan de betrokken bestuurder niet langer gebruik maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Om het doel van het bestuursverbod te bereiken, kent het bestuursverbod een aantal rechtsgevolgen.

Ten eerste kan de betrokkene niet langer zijn taak als bestuurder uitoefenen bij de failliete rechtspersoon en eventuele andere rechtspersonen waar hij bestuurder is. De rechter krijgt de bevoegdheid om, waar nodig, een passende voorziening te treffen. Indien het bestuursverbod ertoe leidt dat een onderneming zonder bestuurders komt te zitten, dan kan de rechtbank nieuwe – tijdelijke – bestuurders benoemen. Bijkomend gevolg van de wettelijke belemmering om te fungeren als bestuurder, is dat de betrokken bestuurder niet langer de rechtspersoon – als bestuurder – kan vertegenwoordigen. Dit rechtsgevolg kan ook implicaties hebben voor andere rechtspersonen dan de failliete rechtspersoon waar de betrokkene bestuurder is. Deze rechtspersonen zullen daarom op grond van het voorgestelde artikel 106c lid 2 Fw in de gelegenheid worden gesteld om in de procedure hun zienswijze naar voren te brengen over het gevorderde bestuursverbod.

Een belangrijk gevolg is verder dat de bestuurder niet opnieuw tot bestuurder kan worden benoemd. Wordt in strijd hiermee gehandeld, dan is een besluit tot benoeming van een bestuurder of commissaris op grond van het voorgestelde artikel 106b lid 1 Fw nietig.

Doordat het bestuursverbod zal worden geregistreerd, is het eenvoudig vast te stellen of een persoon een bestuursverbod heeft. Een eventuele inschrijving in het Handelsregister van de betrokkene als bestuurder zal in de toekomst worden geweigerd. Dat geldt eveneens voor de inschrijving van een met een bestuursverbod strijdige algemene volmacht. Hiertoe zal het Handelsregisterbesluit 2008 worden aangevuld met nieuwe weigeringsgronden voor inschrijving. Het voorgaande betekent ook dat een persoon met een bestuursverbod niet in de akte van de oprichting als bestuurder kan worden benoemd.

Verder kent het bestuursverbod als gevolg dat de betrokkene niet tot commissaris kan worden benoemd. Dat gevolg voorkomt de paradoxale situatie dat iemand, die zelf geen bestuurder mag zijn, wel toezicht mag houden op het bestuur. Bovendien wordt voorkomen dat de betrokkene vanuit de functie van commissaris alsnog aanzienlijke invloed heeft op het door het bestuur te voeren beleid.

Het verbod is toegespitst op het besturen van rechtspersonen. Het betreft geen algeheel verbod om te ondernemen of een verbod op aandeelhouderschap. Dit betekent onder meer dat een persoon aan wie een bestuursverbod is opgelegd nog wel een eenmanszaak met persoonlijke aansprakelijkheid mag drijven. Zou ook deze vorm van economische activiteit worden verboden, dan zou sprake zijn van onverenigbaarheid met het proportionaliteitsbeginsel, omdat het bestuursverbod dan niet beperkt zou zijn tot bestuursfuncties, maar de facto zou neerkomen op een totaal ondernemingsverbod.5 Een daarmee zouden betrokkene wel heel veel mogelijkheden worden ontnomen om in zijn onderhoud te voorzien.

De handhaving van het civielrechtelijk bestuursverbod wordt op verschillende manieren geborgd. In de eerste plaats zullen de notaris en de Kamer van Koophandel hierin een rol hebben. Zij mogen niet meewerken aan de oprichting en inschrijving van een rechtspersoon waarin een bestuurder wordt benoemd die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen. Verder moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat een frauduleus iemand formeel niet, maar de facto wel leiding gaat geven aan een rechtspersoon. Om te voorkomen dat een opgelegd bestuursverbod zo kan worden omzeild, bijvoorbeeld door constructies met stromannen waarin de rechtspersoon feitelijk door iemand anders wordt bestuurd, is het van belang dat ook aan personen die het beleid bepalen als waren zij bestuurders een bestuursverbod kan worden opgelegd (vgl. het voorgestelde art. 106a lid 1 Fw). Voorzetting van de gewraakte bedrijfsactiviteiten via feitelijk bestuurderschap van een andere of nieuwe rechtspersoon kan worden tegengegaan door de mogelijkheid van de oplegging van een dwangsom (aldus het voorgestelde artikel 106b lid 5 Fw).

In het verlengde hiervan ligt dat de inschrijving van buitenlandse rechtspersonen straks door de Kamer van Koophandel zal worden geweigerd, als blijkt dat deze rechtspersoon door iemand wordt bestuurd aan wie in Nederland een bestuursverbod is opgelegd. Volgens het Nederlands internationaal privaatrecht wordt bij de oprichting van een rechtspersoon gekeken naar de benoembaarheid van de bestuurders volgens het recht van het land waar de rechtspersoon wordt opgericht. Wanneer een buitenlandse rechtspersoon echter in Nederland actief wil zijn, zal zij zich moeten inschrijven in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Blijkt een bestuurder in Nederland een bestuursverbod te hebben, dan zal die inschrijving in de toekomst worden geweigerd. Hiertoe zal het Handelsregisterbesluit 2008 worden aangepast.

Transparantie is een belangrijke waarborg voor een effectieve handhaving van het bestuursverbod. Een registratie van opgelegde bestuursverboden is daarvoor het meest effectief. Zo is het voor bijvoorbeeld de Kamer van Koophandel en de notaris van belang om te kunnen weten aan wie voor hoe lang een bestuursverbod opgelegd is. Alleen op die wijze kan immers worden voorkomen dat iemand met een bestuursverbod zich weer als bestuurder of commissaris bij een ander bedrijf laat inschrijven. Dit geldt ook voor «katvangers». Verder brengt de eerlijkheid van het handelsverkeer mee dat burgers en bedrijven in staat moeten zijn om na te gaan met wie men van doen heeft. Dat is onder andere van belang in die gevallen waarin mensen door derden, die wellicht kwalificeren als feitelijk bestuurder, worden benaderd om formeel bestuurder van een vennootschap te worden. Voor een juiste weging van een dergelijk verzoek moeten zij in staat worden gesteld om na te gaan of men al dan niet van doen heeft met iemand aan wie een bestuursverbod is opgelegd. De registratie vormt aldus een belangrijk instrument bij de bestrijding van faillissementsfraude. In die zin strekt registratie ook tot bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het gaat bij deze aspecten van transparantie, effectieve handhaving van het bestuursverbod, bestrijding van faillissementsfraude en de katvangerproblematiek, de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en de eerlijkheid in het handelsverkeer, ieder op zich en in onderlinge samenhang bezien, om zwaarwegende maatschappelijke belangen. Daarmee is de doelbinding bij de verwerking van persoonsgegevens, als bedoeld in artikel 7 van de Wet bescherming persoonsgegevens, gegeven en verzekerd. De genoemde overwegingen rechtvaardigen een inbreuk op de privacy van de betrokken bestuurder, waarbij moet worden bedacht dat het bij het bestuursverbod om een uitzonderlijke sanctie in uitzonderlijke gevallen gaat. Er moet, kortom, sprake zijn van evident wanbestuur door betrokkene.

Aan de eis van proportionaliteit wordt voldaan doordat het bestuursverbod centraal raadpleegbaar zal worden geregistreerd slechts voor de duur waarvoor het is opgelegd. Bijgevolg zal de registratie per definitie tijdelijk zijn. Voorwaarde is verder dat de uitspraak houdende oplegging van een bestuursverbod onherroepelijk moet zijn geworden. Daarmee wordt voorkomen dat iemand naar achteraf blijkt ten onrechte met een bestuursverbod in het centrale register is opgenomen, omdat hij in hoger beroep alsnog in het gelijk is gesteld. Daardoor zou hij onnodig in zijn persoonlijke levenssfeer worden geschaad. Ten slotte is de duur van een eventueel op te leggen bestuursverbod gemaximeerd op vijf jaar. Daarmee zijn levenslange of excessieve verboden uitgesloten. De termijn van vijf jaar is ontleend aan het al bestaande bestuursverbod bij stichtingen (art. 2:298 lid 2 BW) en komt ook in het Duitse recht voor.

Gelet hierop zijn er legitieme en zwaarwegende redenen die de registratie van bestuursverboden rechtvaardigen, terwijl aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan doordat het verbod gemaximeerd is op vijf jaar, de registratie tijdelijk is, nl. voor de duur van het verbod, en is beperkt tot die gevallen waarin het betrokken vonnis onherroepelijk is geworden. Omdat de voorgestelde artikelen 106b lid 3 en 106c lid 6 Fw een expliciete wettelijke basis bieden, is de registratie voorts voorzienbaar en kenbaar. Mitsdien is de registratie naar het oordeel van de regering gerechtvaardigd in het licht van de artikelen 10 Grondwet en 8 EVRM.6 Ook Zweden en het Verenigd Koninkrijk kennen overigens een registratie van bestuursverboden in een openbaar toegankelijk register.7

Omdat het Handelsregister in het dagelijkse handelsverkeer het leidende register voor alle betrokkenen is, ligt het voor de hand om bestuursverboden bij het Handelsregister te registreren. Terecht heeft de Commissie vennootschapsrecht er op gewezen dat derden er op moeten kunnen vertrouwen dat zij handelen met de bestuurder zoals die bij het Handelsregister is vermeld.

De registratie van bestuursverboden bij het Handelsregister is voorzien in het voorgestelde artikel 106b lid 3 Fw; voor de schorsing of tijdelijke aanstelling van bestuurders of commissarissen zij verwezen naar het voorgestelde artikel 106c lid 6 Fw. Met de voorziene registratie bij het Handelsregister vormt de Handelsregisterwet het formeel-wettelijke kader voor de opslag, verwerking, verstrekking en verwijdering van persoonsgegevens alsmede voor privacyaspecten. De benodigde aanpassingen van de Handelsregisterwet zullen worden meegenomen bij de wijziging van de Handelsregisterwet in verband met de instelling van een centraal aandeelhoudersregister (Kamerstukken II 2012/2013, 32 608, nr. 5). Daarnaast is nog nadere uitwerking in het Handelsregisterbesluit 2008 nodig. Daarbij zal uiteraard het College bescherming persoonsgegevens worden betrokken.

Een voorontwerp is in het voorjaar van 2013 via internet in consultatie gegaan. Naast de nodige individuele reacties zijn commentaren ontvangen van de volgende koepels en bedrijven: FNV Bouw, de gecombineerde Commissie vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB)8, de Commissie insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten, de branche-organisatie voor in Nederland onder toezicht van de Nederlandse Bank staande trustkantoren Holland Quaestor, de Kamer van Koophandel, Loyens & Loeff N.V., de beroepsorganisatie voor bedrijfsjuridische adviseurs NEVOA, de Nederlandse Vereniging van Banken, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak9, PraktijkGenerator B.V., de Raad voor de rechtspraak10, de Vereniging VEB NCVB, VNO-NCW en MKB Nederland, Vlaskamp advocaten alsmede van Warendorf advocaten en notarissen.

Voorts is het voorontwerp voor advies voorgelegd aan het College van Procureurs-Generaal (hierna: OM) en de Commissie vennootschapsrecht11. Ook is advies gevraagd aan het College bescherming persoonsgegevens (CBP). Het CBP heeft bij brief van 4 juni 201312 laten weten geen advies te willen uitbrengen over een voorontwerp dat voorwerp van internetconsultatie is.

Daarnaast is er vanuit de wetenschap zowel positief als kritisch gereageerd, en is door het Onderzoekcentrum Onderneming en Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen in samenwerking met Clifford Chance Amsterdam onder leiding van mr. R.G.J. Nowak een rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar het bestaan en de vormgeving van bestuursverboden in andere landen binnen de Europese Unie. Daaruit blijkt dat in ieder geval elf andere EU-lidstaten enigerlei vorm van bestuursverbod kennen. Nederland kan en wil daarbij niet achterblijven.

De consultatie leverde, niet onverwacht, zowel steun voor als kritiek op het wetsvoorstel op. Steun kreeg het voorontwerp vooral van de Raad voor de rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, de Nederlandse Vereniging van Banken, Holland Quaestor en de Vereniging VEB NCVB. Kritisch waren daarentegen Loyens & Loeff N.V., de genoemde adviescommissies van de NOvA en de KNB, het OM alsmede VNO-NCW en MKB-Nederland.

Uit de ontvangen commentaren komt een aantal aandachtspunten naar voren die het beste hier in algemene zin besproken kunnen worden, te weten a) de vraag of de Faillissementswet het beste kader is voor de voorgestelde regeling, b) de vraag of het beoogde bestuursverbod niet ook niet-faillissementsgerelateerde situaties zou moeten omvatten, c) de verhouding tot artikel 6 van het EVRM, d) de vraag of in wezen publieke taken niet aan de curator worden uitbesteed, e) de vraag wie een bestuursverbod zouden moeten kunnen vorderen, f) de vraag of een gesloten stelsel van gronden voor de oplegging van een bestuursverbod beter zou zijn en g) de kosten van de curator. Daaromtrent zij het volgende opgemerkt.

Door onder meer de Nederlandse Vereniging voor rechtspraak, het OM en de Vereniging VEB NCVB is ervoor gepleit om het civielrechtelijke bestuursverbod ook te laten gelden voor situaties die niet direct of helemaal niet aan een faillissement zijn gerelateerd. Misbruik van rechtspersonen en wanbeleid door bestuurders en commissarissen en de daaraan inherente maatschappelijke schade beperken zich immers niet tot situaties van faillissement. Bijgevolg zou de regeling beter opgenomen kunnen worden in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dan, zoals nu voorgesteld, in de Faillissementswet.

Hoewel de regering hiervoor begrip heeft, acht zij deze overwegingen niet zwaarwegend genoeg om de lijn van het voorontwerp te verlaten. De concrete aanleiding voor de aankondiging van de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod was immers bij uitstek fraudebestrijding, juist omdat het huidige civielrechtelijke instrumentarium hier tekort schiet en de directe maatschappelijke schade daarvan zo groot is (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74). Voor bestuurlijke misstanden binnen of jegens de rechtspersoon buiten faillissementsscenario’s zal het bestaande sanctie-instrumentarium uitkomst kunnen bieden, waaronder -naast het strafrecht- intern toezicht, de mogelijkheid van schorsing of ontslag en eventuele rechterlijke interventie, bijvoorbeeld via de bestuurdersaansprakelijkheid of het enquêterecht. Gelet hierop ziet de regering op dit moment onvoldoende aanleiding voor de regeling van een breder bestuursverbod in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Zij ziet zich hierin gesterkt door de Commissie vennootschapsrecht, die zich kon vinden in de keuze voor opname in de Faillissementswet.

Omgekeerd kan van algehele uitsluiting van bepaalde sectoren die onder specifiek (kwaliteits- en/of integriteits)toezicht staan, zoals door Holland Quaestor bepleit voor onder toezicht van de Nederlandsche Bank staande trustkantoren, geen sprake zijn. Dat toezicht is van een andere orde dan de oplegging van een faillissementsgerelateerd civielrechtelijk bestuursverbod dat in dit wetsvoorstel aan de orde is. De in artikel 106a lid 1 Fw opgenomen discretionaire bevoegdheid van de rechter om een bestuursverbod al dan niet op te leggen is bovendien op zich voldoende om zo nodig met de specifieke kenmerken van bepaalde marktsectoren of bijzondere vormen van toezicht rekening te houden.

Door met name VNO-NCW, MKB-Nederland, Loyens & Loeff alsmede de adviescommissies van de NOvA en de KNB is opgemerkt dat het voorontwerp niet zou voldoen aan de eisen van artikel 6 van het EVRM omdat voor de betrokken bestuurders de gebruikelijke waarborgen zouden ontbreken, zoals het beginsel dat een verdachte niet aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken (het zgn. nemo-tenetur-beginsel). In het bijzonder zou de medewerkingsplicht van de failliet jegens de curator, gecombineerd met de mogelijkheid om dit met de oplegging van een bestuursverbod af te dwingen, op gespannen voet staan met artikel 6 EVRM. Ook in de doctrine is hiervoor aandacht gevraagd.13

De regering deelt deze inschatting niet. Zo heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in vaste rechtspraak geoordeeld dat een wettelijke medewerkings- of informatieplicht voor niet-punitieve doeleinden, zoals de adequate afwikkeling van een failliete boedel ten bate van de schuldeisers en de achterhaling van de oorzaken van een faillissement door de curator, is toegestaan.14 Belangrijker nog is het feit dat de EHRM-rechtspraak duidelijk maakt dat artikel 6 EVRM in casu toepassing mist, omdat het civielrechtelijke bestuursverbod niet kan worden gezien als een «criminal charge» in de zin van artikel 6 lid 1 EHRM. Zo overwoog het Europese Hof al in 1999:

In de consultatie is ook aandacht gevraagd voor de opvatting dat de aankondiging om fraudesignalering een wettelijke taak van de curator te maken er in feite toe leidt dat de curator wordt belast met in essentie publieke taken. Criminaliteitsbestrijding is immers, aldus onder meer de NOvA, VNO-NCW en de KNB, bij uitstek een overheidstaak.

De regering deelt deze uitgangspunten niet. De curator wordt immers niet belast met opsporings- en dwangbevoegdheden; zijn wettelijke taak blijft beperkt tot het signaleren van mogelijke fraudesignalen en het aandragen daarvan bij de bevoegde overheidsinstanties. Anno 2014 acht de regering dit vanuit rechtspolitieke overwegingen niet meer dan vanzelfsprekend. De curator mag naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ook zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard in zijn afwegingen betrekken (HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II) en HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou). Onder dit dynamische begrip kunnen niet alleen de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid, maar ook de signalering van faillissementsfraude worden gebracht. Het is immers de curator die als eerste en daarmee beste in de positie is om te beoordelen of er al dan niet sprake is of kan zijn van een frauduleus faillissement. Het gaat in dit tijdsgewricht niet aan zijn wetenschap en expertise onbenut te laten. Steun hiervoor ligt ook in het feit dat het Voorontwerp Insolventiewet uit 2007 al voorzag in een fraudesignalerende taak voor de curator (vgl. m.n. art. 4.2.14; daar «bewindvoerder» genoemd). Overigens is het in meer algemene zin zeker niet ongebruikelijk om particuliere functionarissen bij wet een signalerende taak te geven in het kader van de bestrijding van maatschappelijk ernstig ongewenste activiteiten. De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme biedt daarvan een treffend voorbeeld.

Daarmee worden, anders dan VNO-NCW en MKB-Nederland kennelijk menen, de belangen van schuldeisers niet ondergeschikt gemaakt aan maatschappelijke belangen. De afwikkeling van de boedel in het belang van de gezamenlijke crediteuren blijft immers een kerntaak van de curator; fraudesignalering komt daar straks in het wetsvoorstel versterking positie curator als taak bij, hetgeen overigens in menig geval ook in het belang van de gezamenlijke crediteuren zal zijn. Ter informatie diene dat de consultatie over het daartoe strekkend voorontwerp in juni 2014 is afgerond. De ontvangen commentaren worden momenteel verwerkt.

Ten slotte zij opgemerkt dat de curator alleen een vordering tot oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod kan instellen na de voorafgaande instemming van de rechter-commissaris (art. 68 Fw). Het ontbreken daarvan kan leiden tot aansprakelijkheid van de curator jegens de gefailleerde en de schuldeisers (art. 72 lid 1 Fw). Voor een willekeurig of ongebreideld optreden van de curator hoeft daarom niet te worden gevreesd. Verder zal diezelfde rechter-commissaris bij zijn beslissing meewegen of de curator een juiste afweging heeft gemaakt tussen de kosten en het publieke belang dat met de vordering van een bestuursverbod is gemoeid en het belang van boedelmaximalisatie ten bate van de gezamenlijke schuldeisers. Overigens ligt het niet voor de hand om de curator aansprakelijk te achten voor de eventuele nadelige consequenties van het niet instellen van een bestuursverbodsactie. Het is en blijft immers de betreffende bestuurder van de failliete onderneming die verantwoordelijk is voor de insolventie, de eventuele (ernstige) onregelmatigheden daarbij en de daardoor aan derden toegebrachte schade. Het gaat niet aan die verantwoordelijkheid af te wentelen op de curator, die immers geen rechtsplicht heeft tot het instellen van een actie op grond van artikel 106a Fw.

In het voorontwerp was de mogelijkheid om een bestuursverbod te vorderen voorbehouden aan de curator en het openbaar ministerie. De Vereniging VEB NCVB en het OM hebben bepleit dat iedere belanghebbende, ook bijvoorbeeld de werknemer, crediteur, aandeelhouder of een representatieve organisatie een dergelijke vordering in zou moeten kunnen stellen, zelfs in andere dan civiele procedures, zoals de enquête- en jaarrekeningprocedure.

De regering is geen voorstander van een dergelijke verbreding. Het zou bijna een actio popularis worden, met een horizontaal bestuursverbod dat in feite op geen enkele wijze nog faillissementsgerelateerd zou zijn. Dat miskent niet alleen de bijzondere rechtvaardiging van de onderhavige maatregel, te weten de bestrijding van aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissement, maar ook de bijzondere verantwoordelijkheden ter zake van de curator en het openbaar ministerie. Ten slotte is de vordering van een bestuursverbod ook in het recht van, bijvoorbeeld, Frankrijk, België, Luxemburg, Polen, Zweden en het Verenigd Koninkrijk voorbehouden aan de curator, het OM of beiden. Ook de Commissie vennootschapsrecht kan zich vinden in de keuze om alleen aan de curator en het OM de bevoegdheid toe te kennen om een bestuursverbod te vorderen.

Het in consultatie gegeven voorontwerp voorzag aanvankelijk in een tweetrapsregime. Allereerst werd bepaald dat een bestuurder een bestuursverbod zou kunnen krijgen als hij zijn taken tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan een faillissement «kennelijk onbehoorlijk» had vervuld. Het criterium «kennelijk onbehoorlijk» was specifiek ontleend aan de regeling voor de bestuurdersaansprakelijkheid, bedoeld in de artikelen 2:138 en 2:248 BW. Vervolgens werd deze in feite open norm van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ingevuld met een aantal concrete omstandigheden, waarin «in ieder geval» sprake was van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Hierop is in de consultatie de nodige kritiek geuit, met name door VNO-NCW en MKB-Nederland, Loyens en Loeff, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, de NOvA en de KNB alsmede de Nederlandse Vereniging van Banken. In essentie rust de kritiek op twee pijlers. In de eerste plaats leidt hantering van de genoemde open norm ertoe dat er de nodige rechtsonzekerheid kan ontstaan over de vraag wanneer al dan niet een bestuursverbod kan worden opgelegd. Door onder meer de Raad voor de rechtspraak en de NVB is daarom aangedrongen op een concretere formulering van de gronden voor de oplegging van een bestuursverbod. In de tweede plaats wordt hetzelfde criterium, te weten «onbehoorlijke taakvervulling» gebruikt voor in feite twee geheel verschillende situaties, namelijk de bestuurdersaansprakelijkheid, enerzijds, en de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod, anderzijds. Dat werkt, aldus veel reacties in de consultatie, rechtsonzekerheid in de hand, roept allerlei vragen over mogelijke reflexwerking op en bergt het risico in zich van onnodig uiteenlopende leerstukken. Een gesloten stelsel met concrete gronden voor de oplegging van een bestuursverbod heeft daarom de voorkeur.

De regering neemt deze overwegingen ter harte en heeft zich de kritiek aangetrokken. In de huidige opzet is gekozen voor een zogenaamd gesloten stelsel van gronden op grond waarvan een bestuursverbod opgelegd kan worden. Daarbij zijn op zich de gronden gehandhaafd, die al in het voorontwerp waren geëxpliciteerd, te weten: a) vaststelling van de bestuurdersaansprakelijkheid, b) repeterende faillissementen in korte tijd, c) paulianeus handelen met aanmerkelijke benadeling van de schuldeisers, d) het begaan van bepaalde fiscale delicten en, ten slotte, e) de ernstige verzaking van de medewerkings- en inlichtingenplichten jegens de curator. Inherent aan de herziene formulering van de genoemde gronden voor de oplegging van een bestuursverbod is dat de betrokken bestuurder zich kan disculperen. Daarop wordt bij de artikelsgewijze behandeling teruggekomen.

In dit verband hebben de Afdeling advisering van de Raad van State en het OM geopperd om te voorzien in een concreter toetsingskader dat de rechter kan gebruiken bij de vraag of oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod al dan niet gerechtvaardigd is, mede gelet op het feit dat de (gewezen) bestuurder zich kan verweren tegen een daartoe strekkende vordering. Omdat het bij alle vijf voorziene gronden voor de oplegging van een bestuursverbod gaat om een weging van alle omstandigheden in het concrete geval, kan daarvoor geen algemeen normatief sjabloon worden gegeven. De casuïstiek is immers grenzeloos. Het zou bovendien onnodig verstarrend kunnen werken voor de noodzakelijke rechterlijke flexibiliteit bij de beoordeling van het individuele geval. Wel kunnen uiteraard ter illustratie de nodige factoren worden genoemd die de rechter bij zijn beoordeling kan betrekken. Daarop wordt nader in het artikelsgewijze deel ingegaan.

Als bezwaar tegen de mogelijkheid om de curator de bevoegdheid te geven een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen is onder andere door VNO-NCW en MKB-Nederland aangevoerd dat er onvoldoende aandacht is voor de extra kosten die de curator hiervoor moet maken. De NOvA en de KNB merken hierbij op dat de door de curator te maken kosten niet ten laste van de boedel mogen komen en dus geen nadelen voor crediteuren mogen opleveren. Ook de Afdeling advisering van de Raad van State heeft aandacht voor dit aspect gevraagd.

Vooropgesteld zij dat de mogelijkheid voor de curator tot vordering van een civielrechtelijk bestuursverbod een sequeel is van het feit dat fraudesignalering straks een wettelijke taak van de curator wordt (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74), hetgeen ook in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zal zijn. Daarbij weegt uiteraard mee dat de curator nu als regel al onderzoek verricht naar de oorzaken van het faillissement en de rol die onder meer het bestuur daarbij heeft gespeeld (par. 5.1 van de Insolad Praktijkregels voor curatoren).

Ten aanzien van de belangen van schuldeisers zij het volgende opgemerkt. Drie van de in artikel 106a lid 1 Fw genoemde gronden voor de oplegging van een bestuursverbod hebben direct betrekking op de positie van de crediteuren in het betrokken faillissement, t.w. de aanwezigheid van bestuurdersaansprakelijkheid (onderdeel a), de paulianeuze benadeling van schuldeisers (onderdeel b) en manifeste tegenwerking van de curator (onderdeel c). Zij kunnen er concreet belang bij hebben dat daartegen door de curator ook specifiek met een vordering tot instelling van een bestuursverbod kan worden opgetreden. Verder zijn er de nodige signalen dat schuldeisers vaak met opeenvolgende of samenhangende frauduleuze faillissementen van dezelfde (feitelijke) bestuurder worden geconfronteerd. Zij kunnen ook om die reden een concreet belang bij de oplegging van een bestuursverbod hebben. Van het bestuursverbod kan verder in meer algemene zin een opschonende en preventieve werking uitgaan. Bovendien draagt het bij aan een eerlijk handelsklimaat en de bestrijding van toekomstige faillissementsfraude door dezelfde bestuurder.

Gelet op dit alles is het niet onredelijk om de kosten van een vordering ex artikel 106a Fw ten laste van een batige boedel te brengen. Dat geldt te meer, als wordt bedacht dat de betrokken vordering in de praktijk vaak gecombineerd zal worden met een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:138 of 2:248 BW, waardoor de extra kosten van een verzoek tot oplegging van een bestuursverbod naar verwachting zeer gering, zo niet verwaarloosbaar, zullen zijn. Ten slotte zal de rechter-commissaris bij zijn beslissing over de al dan niet toestemming om een actie ex art. 106a Fw in te stellen meewegen of de curator een juiste afweging heeft gemaakt tussen, enerzijds, de kosten en de belangen die met de vordering van een bestuursverbod zijn gemoeid en, anderzijds, het belang van boedelmaximalisatie ten bate van de gezamenlijke schuldeisers (art. 68 Fw).

Overigens kent art. 106a Fw daarnaast twee gronden voor de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod, die meer het algemeen belang reflecteren. Zij zijn daarom in de praktijk vooral voor het openbaar Ministerie van belang. Het betreft het bestaan van repeterende faillissementen en van fiscale vergrijpboetes (onderdelen d en e). Het is aan het OM zelf om te beoordelen of de toegekende bevoegdheden alsdan al dan niet ingezet moeten worden (vgl. supra, paragraaf 2). In deze omstandigheden ligt een optreden van de curator, hoewel op zich niet uitgesloten, minder voor de hand.

Het wetsvoorstel introduceert geen nieuwe wettelijke informatieverplichtingen voor bedrijven en mitsdien geen nieuwe administratieve lasten. Het wetsvoorstel beoogt juist de maatschappelijke last van faillissementsfraude ook voor het bedrijfsleven te verminderen.

Op dit moment is nog onduidelijk in welke mate het openbaar ministerie, naast de al bestaande civiele bevoegdheden, zoals de ontbinding van rechtspersonen, het uitoefenen van het enquêterecht of het verzoeken van een faillissement, gebruik zal maken van de nieuwe mogelijkheden op grond van het voorgestelde artikel 106a Fw en wat daarvan in voorkomend geval de invloed op de werklast van het OM zal zijn. Met het OM is daarom afgesproken om dit de eerste twee jaar na inwerkingtreding van de wet te monitoren om te bezien of er al dan niet additionele middelen nodig zijn.

De Raad voor de rechtspraak verwacht dat oplegging van een bestuursverbod vooral zal worden gevraagd bij faillissementen van rechtspersonen waarin een bestuurder toch al aansprakelijk wordt gesteld op grond van de artikelen 2:138/2:248 BW, en dat hierdoor de invoering van het wetsvoorstel waarschijnlijk niet zal leiden tot een substantiële toename van rechtszaken. Daarom zullen de totale kosten voor de rechtspraak, naar de inschatting van de Raad, zeer beperkt blijven.

Verder opent dit wetsvoorstel nieuwe mogelijkheden voor curatoren. Met de Raad voor de rechtspraak verwacht de regering dat daarvan met name gebruik zal worden gemaakt bij faillissementen van rechtspersonen, waarin een bestuurder wegens wanbeleid toch al aansprakelijk wordt gesteld op grond van de artikelen 2:138/248 BW. In deze gevallen zijn er met de vordering van een bestuursverbod als «meelopende nevenvordering» zeer beperkte kosten gemoeid.16 Ook als een bestuursverbod zal worden gevorderd vanwege paulianeus handelen of manifeste tegenwerking van de curator zal een sterk kostendrukkend effect uitgaan van het feit dat de curator bij het instellen van de vordering kan voortbouwen op wetenschap die hij uit hoofde van zijn taakopdracht toch al heeft. Als er sprake is van batige boedels, kunnen de kosten van de curator voor vorderingen op grond van art. 106a FW daaruit, zoals aangegeven, ook overigens worden voldaan (supra, paragraaf 8, g).

Waar het om vorderingen in lege of onvoldoende batige boedels gaat, is nog verder overleg met Insolad en Recofa nodig. Daarbij worden verschillende financieringsvarianten betrokken, waaronder ook de in de brief van 26 november 2012 al genoemde afdracht van een beperkte boedelbijdrage via bijvoorbeeld een degressieve staffel (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74). Over de voortgang zal uw Kamer worden geïnformeerd zodra daartoe concreet aanleiding bestaat.

Ten slotte zijn er in bescheiden mate kosten gemoeid met de aanpassing van het Handelsregister voor de toekomstige registratie van bestuursverboden. Deze kosten en de wijze van financiering daarvan zullen worden betrokken bij de al genoemde wijziging van de Handelsregisterwet.

Het nieuwe artikel 106a van de Faillissementswet bevat de grondslag voor het civielrechtelijke bestuursverbod. In het eerste lid is allereerst bepaald dat zowel de curator als het openbaar ministerie een bestuursverbod kan vragen. Tenzij anders bepaald, zijn hierop de voorschriften van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, met inbegrip van hoger beroep en cassatie. Weliswaar bepaalt art. 85 Fw dat alle beschikkingen «in zaken, het beheer of de vereffening des faillieten boedels betreffende», door de rechtbank in hoogste ressort worden gewezen. De oplegging van een bestuursverbod behoort hier echter niet toe. Mitsdien zijn regulier beroep in feitelijke instantie en, vervolgens, cassatie mogelijk (vgl. art. 78 Wet op de rechterlijke organisatie en, in meer algemene zin: HR 3 juli 1989, NJ 1989/770). Het ingrijpende karakter van een bestuursverbod rechtvaardigt de mogelijkheid van een beoordeling in meerdere instanties.

Allereerst zal de curator een bestuursverbod kunnen vorderen. Deze bevoegdheid ontstaat zodra een curator is benoemd en eindigt met diens defungeren. Mede op grond van de signalen uit de consultatie is de verwachting dat een vordering tot het treffen van een bestuursverbod in de praktijk heel vaak zal samengaan met een (neven)vordering tot het vaststellen van de aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder op grond van de artikelen 2:138 of 2:248 BW.

Verder zal ook het openbaar ministerie een bestuursverbod kunnen eisen. Het openbaar ministerie dient hiertoe een verzoek in bij de rechtbank. Deze bevoegdheid van het OM sluit aan bij andere bepalingen in het rechtspersonenrecht, zoals de ontbinding van de vereniging (artikel 2:20 BW), het ontslag van bestuurders van een stichting (artikel 2:298 BW) en de ontbinding van de vennootschap wegens gebrek aan baten (artikel 2:185 BW). Ook in die gevallen is gekozen voor een verzoekschriftprocedure. Dat geldt eveneens voor de bevoegdheid van het OM om in het algemeen belang een faillissement aan te kunnen vragen (artikel 1 lid 2 Fw). De nu voorgestelde mogelijkheid om een civielrechtelijk bestuursverbod te kunnen verzoeken sluit goed aan bij het al bestaande civielrechtelijke instrumentarium van het OM.

Het begrip «bestuurder» sluit aan bij de terminologie van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en omvat op grond van artikel 106d, tweede lid, ook de uitvoerende bestuurder wanneer is gekozen voor een monistisch stelsel van bestuur (vgl. artikel 2:129a BW). Om te voorkomen dat bestuurders zich aan een civielrechtelijk bestuursverbod kunnen onttrekken door in het zicht van of kort voor een faillissement bewust te defungeren, is in het voorgestelde art. 106a lid 1 Fw verduidelijkt dat onder bestuurder tevens wordt begrepen «de gewezen bestuurder». Ook hij komt, als aan alle overige voorwaarden van art. 106a Fw is voldaan, in aanmerking voor de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod.

De Commissie vennootschapsrecht heeft in overweging gegeven om de mogelijke vordering van een bestuursverbod niet te beperken tot (gewezen) bestuurders, maar uit te breiden tot de (gewezen) commissaris c.q. niet-uitvoerende bestuurder die binnen de termen van het voorziene artikel 106a, eerste lid, Fw valt. Hoewel hiervoor begrip bestaat, is deze suggestie niet overgenomen. Allereerst bestaan er kenmerkende verschillen tussen de positie van de bestuurder, die vaak de dagelijkse leiding over een vennootschap heeft, en de vanwege zijn toezichtfunctie meer op afstand staande commissaris. Dit wetsvoorstel wil een instrument zijn bij de bestrijding van faillissementsfraude door bestuurders, die zich kunnen hullen in het kleed van een rechtspersoon om zich aan de persoonlijke aansprakelijkheid te onttrekken. Zij maken, ten slotte, vaak gebruik van rechtsvormen en vennootschapsstructuren die geen commissaris kennen. Vennootschappen met een raad van commissarissen of niet-uitvoerende bestuurders zijn bovendien veelal groter dan vennootschappen met louter een bestuur. In deze grotere vennootschappen is het aandelenbezit over het algemeen meer verspreid, waardoor er vanuit de aandeelhouders ook meer controle op commissarissen zal zijn. Dit is niet aan de orde bij stichtingen, die immers geen leden kennen. Voor het geval commissarissen het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie ernstig schaden gaat het eerdergenoemde wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen echter al in de mogelijkheid voorzien om hun ontslag te verzoeken. Toewijzing daarvan zal ingevolge de in dat voorstel voorziene wijziging van artikel 2:298 BW tot een «bestuursverbod» leiden. Als ervaring is opgedaan met zowel het nu voorstelde bestuursverbod als straks de nieuwe Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, zal nog nader worden bezien of er bij commissarissen een verantwoordingslacune is die gedicht moet worden.

Het civielrechtelijk bestuursverbod kan worden opgelegd aan (gewezen) bestuurders van privaatrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:3 BW, te weten verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, nv’s, bv’s en stichtingen, alsmede tegen bestuurders van in oorsprong Europeesrechtelijke rechtspersonen, zoals de Europese naamloze vennootschap (aldus het voorgestelde artikel 106e Fw). Daarentegen vallen kerkgenootschappen, als bedoeld in artikel 2:2 BW, buiten het bereik van het civielrechtelijk bestuursverbod. Hetzelfde geldt voor de vereniging van eigenaren.

Voor het voeren van de procedures heeft de curator op grond van artikel 68 Fw altijd een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris nodig; daarin ligt een belangrijke waarborg tegen lichtvaardig gebruik van de procedure door de curator. De in de consultatie wel geuite vrees voor misbruik door de curator van zijn vorderingsbevoegdheid, in die zin dat dit als oneigenlijk dwangmiddel jegens de failliet wordt ingezet, wordt daarom ongegrond geacht. De gefailleerde kan hierover bovendien zijn beklag doen bij de rechter-commissaris (art. 69 Fw).

Het eerste lid brengt tot uitdrukking dat de oplegging van een bestuursverbod beperkt is tot faillissementsgerelateerde situaties. Het moet gaan om feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement. Dat maakt dat er, anders dan wel bepleit, onvoldoende aanleiding is voor een regeling in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; de meest gerede plaats is wetstechnisch de Faillissementswet.

De zinsnede «kan de rechtbank een bestuursverbod uitspreken» laat de rechter de ruimte om alle omstandigheden van het geval mee te wegen. Dit betekent bijvoorbeeld dat een bestuurder die formeel aansprakelijk kan zijn wegens onbehoorlijk bestuur – bijvoorbeeld omdat hij nalatig is geweest in het corrigeren van zijn medebestuurders – niet per definitie een bestuursverbod opgelegd krijgt, omdat de gedragingen van deze bestuurder op zichzelf genomen niet zodanig zwaarwegend hoeven te zijn, dat deze de oplegging van een bestuursverbod rechtvaardigen. Factoren die de rechter bij zijn afweging kan betrekken om al dan niet een bestuursverbod op te leggen, of om de duur ervan te bepalen, zijn bijvoorbeeld: de aard van de gedragingen die aanleiding hebben gevormd voor vaststelling van de bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:138/248 BW), de wijze waarop en de mate waarin de crediteuren zijn benadeeld, de vraag of er al dan niet al sprake is van een nog lopend bestuursverbod als gevolg van een ontslag van een stichtingsbestuurder op last van de rechter (art. 2:298 lid 3 BW), de duur van een eventuele schorsing gedurende het geding (art. 106c leden 4 en 5 Fw), de wijze waarop, de regelmaat waarmee en de mate waarin de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator zijn geschonden, de vraag of er na de oplegging van een bestuursverbod mogelijk sprake zal zijn van rechtspersonen die over onvoldoende middelen beschikken om langdurig een tijdelijk aangestelde bestuurder te kunnen betalen alsmede de ernst van de sociale, economische en/of maatschappelijke gevolgen van repeterende faillissementen. Hierin komt tot uitdrukking dat de rechter rekening moet houden met alle omstandigheden van het concrete geval. De proportionaliteit van de maatregel wordt hiermee gewaarborgd.

De Commissie vennootschapsrecht heeft nog in overweging gegeven om in het buitenland opgelegde bestuursverboden als factor te laten meewegen bij het opleggen van een bestuursverbod bij Nederlandse rechtspersonen. De nu voorgestelde zinsnede «kan de rechtbank een bestuursverbod uitspreken» laat de rechter daartoe de ruimte. Van een concrete wettelijke regeling is op dit moment echter afgezien. De reden daarvoor is dat de Europese Commissie in de onderhandelingen over een nieuwe EU-insolventieverordening, waarover op de JBZ-Raad van 5 en 6 juni 2014 een algemene benadering is bereikt, op Nederlands verzoek heeft aangegeven uiterlijk op 1 januari 2016 met een rapport te zullen komen over de grensoverschrijdende aspecten van bestuursverboden.17 Daarbij worden mogelijk ook aspecten van wederzijdse erkenning betrokken. Het zou voorbarig zijn op de uitkomsten hiervan vooruit te lopen. Bovendien is een wijziging van het Handelsregisterbesluit 2008 in voorbereiding, waarbij zal worden bepaald dat de Kamer van Koophandel een inschrijving kan weigeren als haar bekend is dat aan iemand in een ander land een bestuursverbod is opgelegd. Aldus kan een in het buitenland opgelegd bestuursverbod straks ook in Nederland doorwerken. Gelet hierop acht het kabinet een nadere regeling op wetsniveau nu niet opportuun.

Vervolgens somt art. 106a Fw limitatief vijf specifieke situaties op waarin de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod, behoudens disculpatie, gerechtvaardigd wordt geacht. Het is uiteraard denkbaar dat in een procedure meerdere gronden van toepassing zijn. Zo kan aan een bestuurder een bestuursverbod worden opgelegd omdat onder zijn verantwoordelijkheid geen jaarrekening is gepubliceerd en, cumulatief, wegens het in ernstige mate tekortschieten in de op hem rustende verplichting om de curator behoorlijk van inlichtingen te voorzien.

Het voorontwerp berustte op de premisse dat bepaalde feiten en omstandigheden uit de aard der zaak onbehoorlijk bestuur opleverden, waarbij het vervolgens aan de betrokken bestuurder was om zich te disculperen. Daartoe was in het voorgestelde artikel 106a lid 4 Fw een aan de artikelen 2:138 lid 3 en 2:248 lid 3 BW ontleende disculpatiegrond opgenomen. Per saldo leverde dit, zoals in de consultatie terecht is opgemerkt, een rechtsvermoeden met omgekeerde bewijslast op.

Dit is, bij nadere overweging, bij een zo ingrijpende sanctie als een civielrechtelijk bestuursverbod een te vergaand stelsel. Daarom is gekozen voor een andere systematiek: in de vijf gronden voor de oplegging van een bestuursverbod is op enigerlei wijze – direct dan wel indirect – tot uitdrukking gebracht dat er een ernstig persoonlijk verzuim van de bestuurder in het geding moet zijn. Het is aan de curator of, in voorkomend geval, het openbaar ministerie om dit te bewijzen, en aan de betrokken bestuurder om tegenbewijs te leveren. Dat is in reguliere civiele procedures niet anders. Dat betekent dat thans wordt afgezien van het wettelijk vermoeden dat bepaalde feiten en omstandigheden per se kwalificeren voor een bestuursverbod. Gelet hierop kan ook de generieke disculpatiemogelijkheid, zoals aanvankelijk voorgesteld in art. 106a lid 4, komen te vervallen. In de formulering van ieder van de onderdelen a tot en met e van art. 106a Fw ligt immers besloten dat de betrokken bestuurder aannemelijk kan maken dat hem geen of onvoldoende verwijt treft. De disculpatiemogelijkheden liggen daarmee in feite in art. 106a lid 1 Fw zelf besloten. Hieronder zal dat onderdeelsgewijs nader worden toegelicht.

De in onderdeel a opgenomen grond hangt samen met het feit dat als de bestuurdersaansprakelijkheid eenmaal onherroepelijk vaststaat op grond van de artikelen 2:138 of 2:248 BW, daarmee tevens voldoende grondslag is gegeven voor de oplegging van een bestuursverbod. Van belang daarbij is dat hier wel aannemelijk moet zijn dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement moet zijn. De Commissie vennootschapsrecht heeft in overweging gegeven om ook naar vaststelling van de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9BW te verwijzen, omdat curatoren ook op deze aansprakelijkheidsgrond een beroep doen. Juist omdat een concreet verband met het faillissement daar ontbreekt, is afgezien van opname van een verwijzing naar de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW.

Het is niet de bedoeling dat een bestuursverbod in het kader van het faillissement van een vennootschap ook kan worden opgelegd als de rechter heeft beslist dat de bestuurder aansprakelijk is voor wanbestuur bij een andere vennootschap. Er moet een concreet verband bestaan tussen de aansprakelijkheid wegens wanbestuur en het faillissement in het kader waarvan het bestuursverbod wordt gevorderd. Dit wordt in de tekst van het voorgestelde artikel 106a lid 1 onderdeel a ondervangen door het gebruik van de woorden «voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon».

De algemene verwijzing naar de artikelen 2:138 en 2:148 BW impliceert tevens een indirecte verwijzing naar de beide leden 2 van deze artikelen, die nadrukkelijk op de verplichting van het bestuur zien ingevolge de artikelen 2:10 (boekhoudplicht) en 2:394 BW (tijdige publicatie jaarrekening). Wordt niet aan deze verplichtingen voldaan, dan is er op grond van artikel 2:138 lid 2 BW respectievelijk artikel 2:248 lid 2 BW, behoudens disculpatie, sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat deze een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze bewijsvermoedens zijn derhalve ook in casu relevant. Volgens deze bepalingen wordt een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gepubliceerd (HR 11 juni 1993, NJ 1993/713). Naarmate de termijnoverschrijding langer is, ligt het minder voor de hand dat er sprake is van een onbelangrijk verzuim (HR 2 februari 1996, NJ 1996/406). Of al dan niet sprake is van een onbelangrijk verzuim, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval (HR 20 oktober 2006, NJ 2007/ 1).

Anders dan de Commissie vennootschapsrecht acht de regering het niet bezwaarlijk dat het aansluiten bij de artikelen 2:138/248 BW ertoe kan leiden dat een niet-opzettelijke nalatige bestuurder een bestuursverbod riskeert omdat het niet (tijdig) deponeren van de jaarstukken wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Ter weerlegging van dat bewijsvermoeden volstaat immers dat de betrokken bestuurder aannemelijk maakt dat andere omstandigheden ten grondslag hebben gelegen aan het faillissement (o.a. HR 23 november 2001, NJ 2002/95, m.nt. Maeijer). Het gaat, kortom, om een weerlegbaar bewijsvermoeden, waarbij – zoals gezegd – een onbelangrijk verzuim buiten beschouwing wordt gelaten. Naar het oordeel van de regering liggen hierin voldoende waarborgen besloten voor een redelijke afweging in het individuele geval.

Verder heeft de Commissie vennootschapsrecht terecht opgemerkt dat ook bestuurders en commissarissen van een buitenlandse rechtspersoon die hier vennootschapsbelastingplichtig is, aansprakelijk kunnen zijn op grond van de artikelen 2:138/248 BW, als deze rechtspersoon in Nederland failliet wordt verklaard (art. 10:121 BW). In de algemene verwijzing naar de artikelen 2:138/248 BW in het voorgestelde artikel 106a lid 1 onderdeel a Fw ligt besloten dat ook in deze omstandigheden een civielrechtelijk bestuursverbod gevorderd kan worden.

Op grond van de artikelen 2:138 lid 3 en 2:248 lid 3 BW is een bestuurder niet aansprakelijk als hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Dit is een generieke disculpatiemogelijkheid in de specifieke context van de bestuurdersaansprakelijkheid. Voor bestuurders is dit een belangrijk plechtanker om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Wordt desondanks toch geconcludeerd dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, dan is de disculpatie door de betrokken bestuurder a fortiori niet geslaagd.

De verwijzing naar de artikelen 2:138 en 2:248 BW betekent op zich dat de daar genoemde grond voor oplegging van een bestuursverbod is beperkt tot naamloze en besloten vennootschappen, alsmede tot het specifieke geval van, samengevat, failliete verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen die aan de heffing van de vennootschapsbelasting zijn onderworpen (artikelen 2:50a, 2:53a en 2:300a BW). Het al genoemde wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen gaat voorzien in een eenvormige bestuurdersaansprakelijkheid voor alle verenigingen, stichtingen en coöperaties. Na inwerkingtreding daarvan zullen ook deze rechtspersonen integraal binnen het bereik van de art. 106a e.v. Fw gaan komen.

Onderdeel b voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een bestuursverbod als het bestuur rechtshandelingen heeft verricht die op grond van de faillissementspauliana wegens schuldeisersbenadeling bij onherroepelijk geworden uitspraak zijn vernietigd. Deze grond sluit aan bij de artikelen 42 en 47 Fw. Het is niet de bedoeling om iedere paulianeuze handeling bij voorbaat te laten kwalificeren voor een bestuursverbod. Op zich voorzien de artikelen 42 e.v. Fw al in een correctiemechanisme om de schuldeisersbenadeling ongedaan te maken of te mitigeren. Om de grondslag voor een bestuursverbod te kunnen vormen, moet het paulianeuze handelen daarom twee extra kwalificerende elementen in zich dragen.

Allereerst moet de bestuurder de gewraakte rechtshandeling waardoor schuldeisers zijn benadeeld «doelbewust» hebben verricht. Het kwalificeert het bestreden handelen van de betrokken bestuurder door het intentionele karakter van de benadeling van crediteuren te benadrukken. Hem moet, met nadere woorden, een ernstig persoonlijk verwijt treffen. Ook bij bijvoorbeeld het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken wordt het doelbewustheidscriterium gehanteerd om bijzonder verwijtbaar handelen tot uitdrukking te brengen (art. 6:193g, onderdeel m, BW).

Een tweede kwalificerend element ligt in de mate van benadeling van de schuldeisers. Het traditionele leerstuk van de pauliana gaat uit van «gewone» schuldeisersbenadeling (art. 42 e.v. Fw). Als aanvullend criterium voor een mogelijk bestuursverbod geldt dat schuldeisers «aanmerkelijk» moeten zijn benadeeld. Het doel hiervan is te voorkomen dat beperkte of in het geheel van het faillissement ondergeschikte vormen van faillissementspauliana (de zgn. kleine pauliana’s), zoals het weggeven van bedrijfsmiddelen die bijna zijn afgeschreven aan een familielid, bij voorbaat al zouden kunnen leiden tot het opleggen van een bestuursverbod. Strikte criteria voor de invulling van het begrip «aanmerkelijk» zijn niet te geven – de beoordeling is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Elementen die hierbij een rol kunnen spelen zijn onder meer de aard, omvang en frequentie van de benadeling, de omvang van de boedel en de omvang van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarom is gekozen voor een meer open omschrijving, die voldoende ruimte aan de rechter laat voor maatwerkbeoordelingen.

Artikel 42 lid 1 Fw spreekt over rechtshandelingen waarvan het bestuur wist of behoorde te weten dat de schuldeisers hierdoor zouden worden benadeeld. Terecht is er zijdens de NOvA en de KNB op gewezen dat duidelijk moet zijn dat de bestreden paulianeuze rechtshandelingen door de betrokken bestuurder niet alleen moeten zijn verricht, maar ook door hem moeten zijn mogelijk gemaakt of niet verhinderd. Thans is dit in artikel 106a lid 1 onderdeel b opgenomen.

Verder is er in de consultatie terecht op gewezen dat het een bijzonder kwalijke praktijk is dat de schuldenaar en de crediteur als het ware samenspannen om, in de wetenschap dat er faillissement is aangevraagd of nadat onderling overleg tot een betaling heeft geleid, een opeisbare schuld te voldoen met het oogmerk om de betrokken crediteur boven andere schuldeisers te bevoordelen. Naar aanleiding hiervan is vernietiging op grond van samenspanning, geregeld in art. 47 Fw, eveneens opgenomen bij de gronden die de oplegging van een bestuursverbod kunnen rechtvaardigen.

Vernietiging is bij een reguliere pauliana slechts mogelijk als de wederpartij van deze benadeling op de hoogte was of had moeten zijn. De wet voorziet ter bepaling daarvan in een aantal rechtsvermoedens, bijvoorbeeld wanneer het gaat om een schenking aan een familielid van de bestuurder (vgl. m.n. art. 43 Fw). Deze bewijsvermoedens zijn ook in de procedure tot het treffen van een bestuursverbod van toepassing.

Voor de toepassing van onderdeel b is vereist dat de rechtshandelingen daadwerkelijk zijn vernietigd. Normaal gesproken volstaat een buitengerechtelijke verklaring van de curator voor de vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling (art. 42 lid 1 Fw). Het zou echter haaks staan op het bijzondere karakter van een civielrechtelijk bestuursverbod, als de grondslag daarvoor zou kunnen worden gelegd door een «eenvoudig briefje» van de curator. Vandaar dat in onderdeel b is bepaald dat voor de oplegging van een bestuursverbod is vereist dat de betrokken rechtshandeling is vernietigd door de rechter. De vordering tot vernietiging van de gewraakte rechtshandeling wordt ingesteld door de curator (art. 49 lid 1 Fw), en kan zo nodig worden gecombineerd met een vordering tot oplegging van een bestuursverbod (art. 106a Fw). Worden de bestreden rechtshandelingen vernietigd, dan staat vast dat de bestuurder in kwestie doelbewust heeft gehandeld in de wetenschap dat de benadeling van schuldeisers het gevolg was of, sterker nog, dat er sprake was van samenspanning. Kortom, zijn eventuele poging tot disculpatie is niet geslaagd.

Onderdeel c bevat het criterium «in ernstige mate tekortschiet in zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator». Doel is om bestuurders die de afwikkeling van het faillissement bewust frustreren, effectiever te kunnen aanpakken. Bij de huidige stand van zaken gaat het hier onder meer om de verplichting van de failliet om ingevolge artikel 105, eerste lid, Fw te verschijnen voor de commissie van schuldeisers, de curator of de rechter-commissaris om inlichtingen te verschaffen. Onder omstandigheden mag van de failliet ook worden gevraagd dat hij uit zichzelf, zonder verzoek van de curator, inlichtingen verschaft (HR 15 februari 2002, NJ 2002/259, m.nt. B. Wessels). Deze bepaling is ingevolge artikel 106 Fw ook van toepassing op bestuurders van rechtspersonen. Ook het niet-nakomen van afspraken om bepaalde gegevensdragers over te dragen (artikel 92 Fw, zoals uitgelegd in HR 5 maart 2010, NJ 2010/453) behoort tot de verplichtingen waarvan schending de oplegging van een bestuursverbod kan rechtvaardigen.

Een bestuursverbod kan slechts worden opgelegd als de bestuurder «in ernstige mate» tekortschiet in zijn verplichtingen. Een gering verzuim van de informatie- of medewerkingsplichten door de bestuurder van de failliete rechtspersoon, zoals een minieme termijnoverschrijding, zal daarom in de regel de oplegging van een bestuursverbod niet kunnen rechtvaardigen. Dat ligt uiteraard anders, als getracht wordt om de goede afwikkeling van het faillissement bewust te frustreren. Het is aan de curator c.q. het openbaar ministerie om aan te tonen dat er a) sprake is van «tekortschieten» in de inlichtingen en medewerkingsverplichtingen jegens de curator en b) dat hiervan «in ernstige mate» sprake is. Dit levert voor de bestuurder in kwestie twee mogelijkheden op om tegenbewijs te leveren. Slaagt hij daarin, dan kan geen bestuursverbod worden opgelegd. In zoverre kan hij zich ook hier disculperen.

In de hiervoor beschreven gevallen is een voorafgaand verzoek van de curator vereist, zodat er geen misverstand kan ontstaan over het bestaan van de verplichting om inlichtingen te verschaffen of bescheiden te verstrekken. Het verzoek is vormvrij en laat hiermee de mogelijkheid open dat het verzoek op elektronische wijze wordt verstuurd. In het verzoek kan de bestuurder ook op de gevolgen worden gewezen van het niet-nakomen van de op hem rustende verplichtingen, namelijk inbewaringstelling (artikel 87 Fw) of een mogelijk bestuursverbod.

Verder zal in de toekomst de verplichting om de curator de middelen te verschaffen om de inhoud van eventueel versleutelde informatie leesbaar te maken onder de reikwijdte van artikel 106a Fw vallen. Daarmee wordt voorkomen dat de curator wordt geconfronteerd met versleutelde bestanden. Tot slot zal ook de weigering om mee te werken om de curator toegang te verschaffen tot eventuele buitenlandse banktegoeden in de toekomst tot een bestuursverbod kunnen leiden (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74).

Het bewust frustreren door de failliet van de goede afwikkeling van een faillissement betekent dat het de curator zeer moeilijk of onmogelijk wordt gemaakt om zijn taken bij de afwikkeling van de boedel namens de gezamenlijke schuldeisers adequaat te vervullen, evenals om zijn plichten jegens de rechter-commissaris goed na te komen. Daarnaast kunnen hierdoor schuldeisers, zekerheidsgerechtigden alsmede bijvoorbeeld de fiscus, en daarmee de samenleving als geheel, ernstig worden benadeeld. Om deze redenen levert niet-naleving van de inlichtingenplicht jegens de curator een strafbaar feit op, waarop maximaal een jaar gevangenisstraf of een geldboete van de derde categorie als straf staat (art. 194 Sr). Het betreft hier echter een repressieve sanctie. Daarnaast kan de bewuste frustratie van een faillissement dermate veel schade berokkenen, dat een preventieve sanctie in de vorm van een civielrechtelijk bestuursverbod gerechtvaardigd is. Artikel 106a lid 1 onderdeel c voorziet daarin.

Onderdeel d bevat een grond die ziet op het geval dat de failliet of de bestuurder van de failliete rechtspersonen meerdere malen binnen een relatief korte periode, i.c. minstens driemaal binnen drie jaar, failliet gaat. Veel faillissementsfraude openbaart zich door een in de tijd relatief korte opeenvolging van faillissementen waarbij uiteindelijk telkens dezelfde bestuurder is betrokken. Deze faillissementsrecidive of repeterende faillissementen door stelselmatige faillissementsfraudeurs rechtvaardigen een afzonderlijke grond voor een bestuursverbod. De Kamer van Koophandel kan de curator of het openbaar ministerie actief informeren over de vraag of er sprake is van repeterende faillissementen.

De grens wordt bij drie faillissementen gesteld, zodat er voldoende ruimte blijft bestaan voor ondernemers om, in het kader van het bevorderen van een tweede kans, na faillissement opnieuw als ondernemer aan de slag te gaan. Met de woorden «betrokken bij» wordt tot uitdrukking gebracht dat het in geval van het faillissement van een rechtspersoon niet de bestuurder qualitate qua is die failliet wordt verklaard, maar de door hem (on)middellijk bestuurde rechtspersoon.

In de consultatie is van verschillende kanten, zoals door Holland Quaestor, de NOvA, de KNB, VNO-NCW en MKB-Nederland terecht aangevoerd dat faillissementsrecidive op zich nog niet betekent dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Gevallen waarin het huidige of eerdere faillissementen zijn te wijten aan overmacht, externe marktomstandigheden of een ongelukkige samenloop van omstandigheden, zoals het faillissement of de langdurige betalingsonmacht van een essentiële toeleverancier, komen normaal gesproken niet in aanmerking voor een bestuursverbod. De betrokken bestuurder kan zich in die gevallen disculperen met een beroep op het feit dat hem ter zake van de faillissementsrecidive geen «persoonlijk verwijt» treft, zoals het nu in het voorgestelde artikel 106a lid 1 onderdeel d Fw is geformuleerd. Deze formulering laat de rechter de vrijheid om rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Te denken valt aan een faillissement van meerdere cliëntvennootschappen die door een trustkantoor worden beheerd, het feit dat iemand als interim-manager wordt geconfronteerd met meerdere faillissementen binnen korte tijd of het geval waarin in één keer of zeer kort achtereen een concern van onderling verbonden rechtspersonen failliet gaat. In lang niet al deze gevallen zal het louter repetitieve of samenhangende karakter van deze faillissementen meebrengen dat de betrokken bestuurder een «persoonlijk verwijt» treft.

De kwalificerende notie «persoonlijk verwijt» verdient ook de nodige relativering waar het gaat om het functioneren van tijdelijke bestuurders, benoemd door de Ondernemingskamer overeenkomstig artikel 2:349a lid 2 of artikel 2:356 onderdeel c BW. Kenmerkend hiervoor is dat zij juist vaak worden benoemd bij vennootschappen met (grote) financiële problemen, waarbij er een gerede kans bestaat dat deze uiteindelijk alsnog failliet gaan. Uiteraard mag ook van tijdelijke bestuurders, die benoemd zijn door de Ondernemingskamer, zorgvuldig bestuur worden gevergd. Tegelijk moet worden voorkomen dat dergelijke bestuurders onbedoeld een bijzonder risico gaan lopen dat inherent is aan het feit dat zij vaak bij noodlijdende bedrijven worden benoemd, waardoor het voor de Ondernemingskamer moeilijk(er) zou worden om tijdelijke bestuurders te vinden. Om die reden mag worden verwacht dat de rechter bij de beoordeling van een vordering tot een bestuursverbod wegens een repeterend faillissement terdege rekening zal houden met de omstandigheid dat een bestuurder tijdelijk door de Ondernemingskamer is benoemd. Dat sluit overigens ook aan bij andere bijzondere regelingen die voor deze tijdelijke bestuurders zijn getroffen (vgl. m.n. de artikelen 2:357 lid 6 en 2:142a lid 2 onderdeel e BW).

Aparte aandacht verdient hier nog de zogenaamde «katvangerproblematiek». Het gaat daarbij in feite om stromannen die een dubieuze bestuurder of bijvoorbeeld een bestuurder met een civielrechtelijk bestuursverbod, niet zelden tegen betaling, behulpzaam zijn bij het oprichten van een (web aan) rechtspersonen. In veel gevallen wordt er geen of nauwelijks materieel invulling gegeven aan het zijn van bestuurder, maar heeft dat bestuurderschap veeleer een pro-forma-karakter. Als er in die gevallen sprake is van repeterende faillissementen in relatief korte tijd, dan kan de betrokken (formele) bestuurder in de regel wel degelijk een persoonlijk verwijt worden gemaakt. Dat ligt dan vooral in het feit dat hij niets of onvoldoende heeft gedaan om de betrokken rechtspersoon actief te besturen dan wel om een of meer van deze faillissementen te voorkomen. In die omstandigheden is er volgens de ratio van dit wetsvoorstel voldoende grondslag en aanleiding voor de oplegging van een bestuursverbod.

In het voorgestelde onderdeel e wordt een grond opgenomen die betrekking heeft op aan de bestuurder of rechtspersoon wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) opgelegde bestuurlijke boeten. In de AWR is bepaald dat een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van belasting- dan wel administratieplichtige een aantal verplichtingen moet nakomen, waarvoor bij niet-nakoming een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Voor het bepalen of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder van de rechtspersoon wordt aangesloten bij enkele van deze bestuurlijke boeten.

In het voorgestelde onderdeel e -in samenhang met de aanhef- wordt in wezen bepaald dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld wanneer tijdens het faillissement of in de drie jaren daaraan voorafgaand een vergrijpboete op basis van de artikelen 67d, 67e of 67f AWR is opgelegd. Het moet gaan om boeten die de rechtspersoon «of de bestuurder ervan» zijn opgelegd. Fiscale boeten die iemand als privépersoon zijn opgelegd worden derhalve niet door onderdeel e bestreken. In die situatie bestaat er immers geen verband tussen het bestuur van de onderneming en de opgelegde fiscale vergrijpboete.

Artikel 67d AWR betreft het opzettelijk niet, onjuist of onvolledig doen van de aangifte bij een aanslagbelasting. De vergrijpboete van artikel 67e AWR ziet op de situatie waarin het, met betrekking tot een aanslagbelasting, aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Artikel 67f AWR betreft de situatie waarin het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Een op grond van de artikelen 67d, 67e of 67f van de AWR opgelegde bestuurlijke boete kan slechts de oplegging van een bestuursverbod rechtvaardigen als de betreffende boete onherroepelijk is op het moment waarop de rechter het gevorderde bestuursverbod toewijst.

Het gaat hierbij telkens om vergrijpen waarbij sprake moet zijn van opzet of grove schuld. Het is aan de Belastingdienst om dit te bewijzen, terwijl de betrokken bestuurder zich kan disculperen middels tegenbewijs. Slaagt hij daarin niet, dan rechtvaardigt dat niet alleen een fiscale vergrijpboete, maar tevens de oplegging van een bestuursverbod. Weliswaar heeft de rechter de bevoegdheid om de door de fiscus gevorderde boete te matigen. Deze bevoegdheid doet echter niet af aan het feit dat de betrokken delicten met opzet dan wel grove schuld zijn begaan. Dat is op zich al veelzeggend over de integriteit van een bestuurder waar het de naleving van fiscale regelgeving betreft. Voor introductie van een ondergrens aan de bestuurlijke boete, waarvoor in de consultatie wel is gepleit, wordt daarom onvoldoende aanleiding aanwezig geacht.

Deze bepaling is ontleend aan het rechtspersonenrecht (artikel 2:11 BW) en bevat een voorziening voor het geval dat niet natuurlijke personen, maar rechtspersonen bestuurders zijn van een rechtspersoon. Deze zogenaamde doorbraakregeling strekt ertoe te voorkomen dat iemand aan de oplegging van een bestuursverbod kan ontkomen door tussenschakeling van een rechtspersoon-bestuurder.

Dit komt in de praktijk regelmatig voor. Er zijn dan ook gevallen bekend waarin fraude wordt gemaskeerd doordat een web van elkaar deels besturende rechtspersonen is opgezet, waarachter uiteindelijk een natuurlijke persoon zit. Daarom is het nodig dat natuurlijke personen die zich trachten te verhullen in of achter verschillende «lagen» rechtspersonen, kunnen worden aangepakt. Bijvoorbeeld, BV Y wordt onder andere bestuurd door NV X. In het bestuur van NV X zit BV Z, waarvan natuurlijke personen bestuurders zijn. Artikel 106a lid 2 Fw voorziet in de mogelijkheid om ook aan deze achterliggende personen een bestuursverbod op te leggen, mits uiteraard aan de overige criteria is voldaan.

In de praktijk blijken ondernemers ook via eenmanszaken de nodige faillissementsfraude te plegen. Zo blijkt uit onderzoek uit 2007 dat in zo’n 11% van de gevallen onrechtmatig of paulianeus is gehandeld in het faillissement van natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf.18 Natuurlijke personen die een onderneming in de vorm van een eenmanszaak drijven, zijn persoonlijk aansprakelijk voor de ontstane schulden. Niettemin is het ongewenst dat zo’n ondernemer in geval van frauduleus handelen in de toekomst, bij voortzetting van zijn zakelijke activiteiten na faillissement, alsnog zou kunnen profiteren van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Daarom kan een bestuursverbod ook worden opgelegd aan een persoon die een onderneming drijft in de vorm van bijvoorbeeld een eenmanszaak of vennootschap onder firma. Het concrete effect hiervan is dat de via een eenmanszaak, commanditaire vennootschap (cv) of vennootschap onder firma (vof) frauderende ondernemer in de toekomst geen bestuurder kan worden van een rechtspersoon.

De gronden waarop een civielrechtelijk bestuursverbod van toepassing zijn, gelden mutatis mutandis voor de eenmanszaak, de cv en de vof. Dat leidt uitzondering voor onderdeel a van het eerste lid, omdat de artikelen 2:138 en 2:248 BW slechts van toepassing zijn op bepaalde rechtspersonen, zoals BV’s en NV’s. Het vierde lid ziet specifiek op natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf. Art. 106a Fw lid 2 bevat een voorziening voor het geval dat rechtspersonen bestuurders zijn van een rechtspersoon. Om die reden is toepasselijkheid van art. 106a lid 2 Fw in geval van natuurlijke personen uitgesloten.

Artikel 106b regelt de gevolgen van een uitgesproken bestuursverbod. Die gevolgen hebben, zoals de Commissie vennootschapsrecht terecht heeft opgemerkt, zowel betrekking op bestaande als op toekomstige rechtsverhoudingen.

Voor wat betreft toekomstige rechtsverhoudingen bepaalt artikel 106b lid 1 Fw dat een bestuurder voor de duur van het bestuursverbod geen bestuurder van of commissaris bij een rechtspersoon meer kan worden. Op suggestie van de Commissie vennootschapsrecht is bepaald dat een benoeming in strijd met een bestuursverbod nietig is. Het betreft hier uitdrukkelijk benoemingen bij «privaatrechtelijke» rechtspersonen, omdat het zich met de ingrijpendheid van de sanctie, het private karakter en de faillissementsgerelateerde omstandigheden niet verdraagt om een bestuursverbod mede uit te strekken tot publiekrechtelijke rechtspersonen (art. 2:1 BW). Uit de aard der zaak kan een bestuursverbod zich, afgezien van het bijzondere in artikel 10:121 BW genoemde geval, niet uitstrekken tot naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen; dat zou neerkomen op een vorm van extraterritoriale jurisdictie die de Nederlandse rechter niet heeft.

Omdat een bestuursverbod ingrijpt in de vrijheid van ondernemerschap, beperkt de wet de werking van een bestuursverbod tot ten hoogste vijf jaren vanaf de dag van het onherroepelijk worden van de uitspraak. De rechtbank kan het bestuursverbod korter laten gelden als hiertoe aanleiding bestaat, en daartoe de persoonlijke omstandigheden van de betrokken bestuurder meewegen. Ook een bestuursverbod van bijvoorbeeld twee jaar is daarom denkbaar. De maximale termijn van vijf jaar is ontleend aan art. 2:298 lid 3 BW, op grond waarvan een door de rechtbank ontslagen bestuurder van een stichting gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder van een stichting kan worden. In andere EU-landen komen langere en kortere termijnen voor. Een termijn van vijf jaar komt ook in het Duitse recht voor.

In een expliciete mogelijkheid van tussentijdse beëindiging of voortijdige opheffing is niet voorzien, omdat de bevoegdheid van de rechter om hierin te voorzien ligt besloten in art. 106b lid 4 Fw, op grond waarvan de rechtbank zonodig de gevolgen van een door haar uitgesproken bestuursverbod regelt. Daarbij kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, en kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de periode waarvoor het bestuursverbod geldt op verzoek van betrokkene kan worden verkort als ten genoegen van de rechter wordt aangetoond dat bepaalde door hem opgelegde voorwaarden zijn vervuld. In zoverre geeft artikel 106b lid 4 Fw de rechter alle ruimte voor maatwerk. De periode waarvoor het bestuursverbod is opgelegd vangt aan op de dag dat de uitspraak van de rechter onherroepelijk wordt. Dit sluit aan bij het bestaande verbod om bestuurder te worden van een stichting als gevolg van een door de rechter uitgesproken ontslag (artikel 2:298 BW).

De schorsing brengt mee dat de bestuurder zijn bevoegdheden niet mag uitoefenen, en kan ten hoogste voor de duur van het geding worden uitgesproken. Het voorgestelde artikel 106b lid 4 Fw geeft de rechter de bevoegdheid om de periode van schorsing in mindering te brengen op de duur van het eventueel op te leggen bestuursverbod. De schorsing wordt conform art. 2:302 BW als «voorziening in het bestuur» in het Handelsregister ingeschreven.

Een persoon met een bestuursverbod kan niet bij de oprichting tot bestuurder worden benoemd (artikel 106b Fw jo. artikel 2:132 resp. artikel 2:242 BW) noch statutair een daaraan equivalente volmacht krijgen (art. 106d Fw jo. de artt. 3:60 e.v. en het te wijzigen Handelsregisterbesluit 2008). Een notaris zal ook niet meewerken aan een rechtshandeling die in strijd is met de wet (artikel 21, tweede lid, Wet op het notarisambt).

Om te voorkomen dat een bestuurder, ondanks een verbod, toch tot bestuurder wordt benoemd in een nieuw op te richten rechtspersoon, zal de notaris, voorafgaand aan de oprichting van een rechtspersoon, het Handelsregister moeten kunnen raadplegen. Voorts zal de inschrijving van de betrokken bestuurder in het Handelsregister worden geweigerd. Hiermee wordt het doel van het bestuursverbod bereikt, omdat zonder inschrijving in het Handelsregister bestuurders hoofdelijk verbonden zijn voor schulden die tijdens hun bestuur opeisbaar worden (vgl. artikel 2:30, tweede en vierde lid, BW jo. artikel 2:53a BW voor verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen, de artikelen 2:69 en 2:180 BW voor NV’s en BV’s en artikel 2:289 BW voor stichtingen).

Een bestuursverbod heeft niet alleen consequenties voor toekomstige, maar ook voor bestaande rechtsverhoudingen. Daaromtrent bepaalt artikel 106b lid 2 Fw dat de betrokken bestuurder niet langer als statutair bestuurder of commissaris kan functioneren bij alle andere rechtspersonen waar hij deze functie bekleedt. Hiervoor kunnen de ingevolge het eerste lid van artikel 106c over te leggen uittreksels uit het Handelsregister als basis worden gebruikt. Blijkt na indiening van het verzoekschrift of het uitbrengen van de dagvaarding dat de betrokken bestuurder nog meer rechtspersonen bestuurt, dan verzet niets zich er tegen dat het bestuursverbod ook gevolgen heeft voor die nieuwe rechtspersonen. Voorwaarde is wel dat zij in staat zijn gesteld om hun zienswijze in de procedure naar voren te brengen conform art. 106c lid 2 Fw, ongeacht of hiervan al dan niet gebruik is gemaakt. Ook in het laatste geval gaat het immers om rechtspersonen die, aldus het beoogde art. 106b lid 2, in de procedure zijn «betrokken».

Voorstelbaar is overigens dat de rechtbank in zijn uitspraak voor betrokkene ruimte laat om bestuurder te worden of blijven van bijvoorbeeld diens eigen pensioen- of stamrecht-BV of de lokale schaakvereniging, omdat het openbaar belang dat met het uitspreken van een bestuursverbod wordt gediend bij dit soort niet-commerciële rechtspersonen doorgaans niet in het geding is. De wettelijke regeling biedt hiermee de mogelijkheid voor een op de omstandigheden van het geval toegesneden werkingssfeer van het bestuursverbod. Dat komt tot uitdrukking in de zinsnede «Tenzij in de uitspraak anders is bepaald». Dat geeft de rechter voldoende armslag om alle omstandigheden van het geval mee te wegen, waaronder bijvoorbeeld ook -zoals Holland Quaestor- terecht heeft opgemerkt, het feit dat de Nederlandsche Bank in het kader van het door haar uitgeoefende toezicht al maatregelen heeft getroffen tegen bepaalde trustkantoren in geval van een eventueel faillissement van een cliëntvennootschap. Zo is het niet ondenkbaar dat de aanwijzing van de Nederlandsche Bank aan een trustkantoor dat iemand op grond van een negatief betrouwbaarheidsoordeel het beleid van het trustkantoor niet meer (mede) mag bepalen (College van Beroep voor het bedrijfsleven, 31 maart 2014, zaaknr. AWB 13/337) een reden kan zijn om af te zien van de oplegging van een bestuursverbod of om de duur daarvan te beperken.

Door de zinsnede «vormt het bestuursverbod voor betrokkene tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder» wordt bereikt dat de bestuurder niet langer als zodanig bij de hiervoor genoemde rechtspersonen kan fungeren. Los daarvan bestaat de vraag of en onder welke voorwaarden een rechtspersoon het dienstverband met betrokkene op een andere wijze dan als formeel of feitelijk bestuurder wil voortzetten. Dat is een arbeidsrechtelijke vraag waar dit wetsvoorstel niet in treedt. Dat is vooral een kwestie tussen de betrokken bestuurder en de betreffende rechtspersoon.

Het bestuursverbod brengt ook mee dat de bestuurder niet langer de rechtspersoon in een bestuursfunctie mag vertegenwoordigen. Doet de bestuurder dat toch, dan is hij op grond van artikel 3:70 BW verplicht de daardoor ontstane schade aan een derde te vergoeden (HR 26 juni 2009, NJ 2010/664, m. nt. Hijma, r.o. 3.4.2.). Onder omstandigheden is het denkbaar dat de achterliggende rechtspersoon wordt gebonden, bijvoorbeeld als deze door handelen van andere personen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid jegens de derde heeft gewekt.

Doordat een bestuurder een rechtspersoon niet meer rechtsgeldig kan vertegenwoordigen, is het van belang dat een uitspraak houdende een bestuursverbod eenvoudig raadpleegbaar is. Hieraan zal gevolg worden gegeven door registratie bij het Handelsregister (vgl. supra, paragraaf 6). Zodra de uitspraak is gedaan, zal de griffier met bekwame spoed het vonnis of de beschikking bij de Kamer van Koophandel moeten aanbieden. Die instantie zal na ontvangst van het stuk van de griffier dadelijk tot inschrijving van het bestuursverbod en uitschrijving van de betrokken bestuurder overgaan. Totdat de uitschrijving een feit is, kan een derde die met de betrokken bestuurder handelt zich op de in het Handelsregister opgenomen feiten beroepen – en zal die derde te goeder trouw zijn (artikel 25 Handelsregisterwet 2007). Wel handelt de bestuurder in beginsel onrechtmatig jegens de rechtspersoon wanneer hij – zonder hiertoe bevoegd te zijn – vertegenwoordigingshandelingen verricht. Ter zake kan de bestuurder door de rechtspersoon op grond van onrechtmatige daad worden aangesproken. Evenals het geval is bij de bestuurder, vormt het bestuursverbod ook een beletsel om tot commissaris te worden benoemd of als commissaris te fungeren. Dit voorkomt de paradoxale situatie dat een persoon met een bestuursverbod toezicht houdt op het bestuur en vanuit die functie toch invloed kan uitoefenen op het door het bestuur te voeren beleid.

Artikel 106b lid 3 FW voorziet in de registratie van een bestuursverbod, voor de duur waarvoor het is opgelegd, bij het Handelsregister. Dat vergt niet alleen een technische aanpassing van de Handelsregisterwet. Verder is nog, na overleg met het College bescherming persoonsgegevens, een nadere aanpassing van het Handelsregisterbesluit 2008 vereist.

In het voorgestelde artikel 106b lid 3 Fw ligt besloten dat de griffier alle relevante gegevens die nodig zijn voor de uitschrijving van de betrokken bestuurders uit het Handelsregister en de centrale registratie van het bestuursverbod moet aanleveren. Daartoe behoren met name de naw-gegevens van betrokkene alsmede de ingangsdatum en de duur van het bestuursverbod. Dit geldt in vergelijkbare zin voor de voorgestelde schorsing of tijdelijke aanstelling van bestuurders als tijdelijke wijzigingen van of voorzieningen in het bestuur (art. 106c lid 6). De opname hiervan in het Handelsregister is al voorzien voor het stichtingenrecht (art. 2:302 BW). De voor de toepassing van artikel 106b lid 3 Fw eventueel nodige afwijkingen van de anonimiseringsrichtlijnen die door de Raad voor de rechtspraak zijn opgesteld19, zijn van groot belang voor de adequate handhaving van het bestuursverbod en de volledigheid van het Handelsregister.

In het vierde lid is een vrij ruime bevoegdheid neergelegd voor de rechter om in de overige (rechts)gevolgen van het bestuursverbod te voorzien. Een vergelijkbare bevoegdheid is opgenomen in het enquêterecht (artikel 2:357 lid 2 BW) en bij het ontslag van stichtingsbestuurders wegens, samengevat, wanbeheer (art. 2:298 lid 2 BW). Deze bevoegdheid geeft de rechter bijvoorbeeld de mogelijkheid om te bepalen dat een bestuursverbod pas intreedt na een bepaalde periode. Dit kan nodig zijn om derde-rechtspersonen enige tijd te gunnen om nieuwe bestuurders aan te trekken. Ook kan worden gedacht aan de mogelijkheid van voortijdige beëindiging of voortijdige opheffing.

Krachtens het vijfde lid kan de rechter de naleving van het bestuursverbod via de oplegging van een dwangsom bevorderen. Wordt deze verbeurd, dan komt de dwangsom toe aan de faillissementsboedel, als deze nog niet is afgewikkeld, en anders aan de staat. De Minister van Veiligheid en Justitie kan de aldus ontvangen gelden besteden aan door hem nader te bepalen doeleinden van faillissementsfraudebestrijding. In soortgelijke zin bepaalt artikel 18 lid 4 van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten dat de Minister bepaalde gelden -in casu bestuurlijke boetes- kan aanwenden voor nader te bepalen doeleinden van auteursrechtbeleid in brede zin.

In het voorontwerp was er sprake van dat een bestuursverbod zou kunnen worden geëffectueerd door een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. In de consultatie, met name door de NOvA, de KNB, Loyens/Loeff en de Raad voor de rechtspraak, is op goede gronden aangevoerd dat dit tot zeer ongewenste complicaties in de sfeer van vooral het arbeids-, aansprakelijkheids- en het vennootschapsrecht kan leiden in al die gevallen waarin een vordering tot een bestuursverbod in een later stadium zou worden afgewezen. Daarom wordt thans in artikel 106b lid 6 Fw, en in afwijking van art. 233 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, voorzien in het feit dat een vonnis houdende oplegging van een bestuursverbod niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. De mogelijkheid om een bestuurder hangende het onderzoek door de rechtbank te schorsen, zoals thans in aansluiting aan artikel 2:298 lid 2 BW wordt voorgesteld in artikel 106c leden 4 en 5 Fw, volstaat, zeker in combinatie met het feit dat de naleving van een vonnis waarbij een bestuursverbod is opgelegd kan worden verzekerd via de oplegging van een dwangsom (vgl. het voorgestelde art. 106b lid 6).

In artikel 106c Fw is allereerst bepaald dat bij het verzoek van het openbaar ministerie of de vordering van de curator tot het opleggen van een bestuursverbod een uittreksel uit het Handelsregister wordt overgelegd van andere dan de failliete rechtspersonen waar de betrokkene tevens bestuurder of commissaris is. Het maakt daarbij niet uit wat de activiteiten van deze rechtspersoon of rechtspersonen behelzen, en of zij al dan niet bestuurder zijn van een andere rechtspersoon (vgl. het voorgestelde art. 106a lid 2 Fw). Van belang is dat het voor de rechtbank kenbaar is bij welke andere rechtspersonen betrokkene eventueel bestuurder of commissaris is. Het betrokken uittreksel wordt door de Kamer van Koophandel verstrekt. De Commissie vennootschapsrecht heeft er terecht op gewezen dat, artikel 28 lid 3 van de Handelsregisterwet in de weg zou staan aan de verstrekking van naar natuurlijke personen gerangschikte gegevens uit het Handelsregister. Daarom wordt nu, in aanvulling op artikel 28 lid 3 Handelsregisterwet, uitdrukkelijk voorzien dat de curator en het openbaar ministerie de Kamer van Koophandel kunnen verzoeken om een uittreksel met de overige rechtspersonen waarvan iemand bestuurder of commissaris is.

Wordt een bestuursverbod opgelegd, dan belet het verbod – als hoofdregel – de betrokkene tevens om bij deze andere rechtspersonen de functie van bestuurder of commissaris uit te oefenen. Artikel 106c Fw bevat een voorziening voor de situatie waarin aan alle bestuurders van een rechtspersoon een bestuursverbod wordt opgelegd. Praktisch gesproken zal deze voorziening worden toegepast bij rechtspersonen die de bestuurder bestuurt die (nog) niet failliet zijn gegaan. Hoewel de procedure inzake een bestuursverbod in eerste instantie speelt tussen de bestuurder en de curator c.q. het openbaar ministerie, hebben de andere (dan de failliete) rechtspersonen waar de bestuurder is aangesteld, eveneens een belang bij de uitkomst: zij kunnen immers een bij hen benoemde bestuurder «verliezen». Daarom worden zij volgens het tweede lid in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze naar voren te brengen.

Het begrip «zienswijze» laat het uitdrukkelijk toe om een schriftelijke procedure te volgen. Die zienswijze kan zowel betrekking hebben op het gevorderde bestuursverbod als op de mogelijke gevolgen daarvan. Daarmee kunnen de betrokken (andere) rechtspersonen hun zienswijze geven op alle aangelegenheden die zijn genoemd in de leden 3, 4 en 5 van artikel 106c Fw. Er is bewust van afgezien om de andere rechtspersonen formeel in de procedure te betrekken via bijvoorbeeld voeging of als gedaagde, zoals in de consultatie wel is bepleit. Dat zou tot een onnodige bureaucratisering van het geding voeren en onnodig afleiden van het feit dat het in essentie gaat om de vraag of en in welke mate bepaald gedrag van een (malafide) bestuurder kwalificeert voor de oplegging van een bestuursverbod. Daarnaast zou het de boedel onnodig belasten waar het gaat om door de curator gevoerde procedures en op zich niet veel toevoegen aan het feit dat de betrokken rechtspersonen hun mening kunnen geven over in feite alle aspecten die zij van belang achten.

De zienswijze van de betrokken derde rechtspersonen zal vooral nuttig zijn bij de beoordeling van de vraag of men met de «gewraakte bestuurder» verder wil en, zo niet, wie zonodig als vervangend bestuurder of commissaris kan optreden, als een bestuursverbod wordt opgelegd. Alsdan stelt de rechtbank, zoals bepleit door de NOvA en de KNB, de bezoldiging ten laste van de betrokken rechtspersoon vast (vgl. ter illustratie al in het stichtingenrecht: Rechtbank Rotterdam, Stichting Beheer Mayflower Project, 6 maart 2013, JOR 2013/100). Ook kan de rechtspersoon in de zienswijze de rechtbank bepaalde aanvullende voorzieningen in overweging geven, zoals het toekennen van uitgestelde werking aan de belemmering om als bestuurder of commissaris te functioneren bij die betreffende rechtspersoon. Inherent hieraan is dat de rechtspersonen van wie de zienswijze wordt gevraagd niet kunnen worden vertegenwoordigd door de bestuurder tegen wie het bestuursverbod wordt gevorderd (vgl. thans art. 106c lid 2 Fw). Dit ligt ingevolge de laatste zinsnede alleen anders in die gevallen, waarin betrokkene de enige bestuurder van een rechtspersoon is, bijvoorbeeld bij een pensioen-bv. Bij gebreke aan deze voorziening zou de betrokken rechtspersoon ofwel niet in rechte vertegenwoordigd kunnen worden ofwel onnodige kosten moeten maken om daartoe een gemachtigde te vinden.

Wanneer de derde-rechtspersoon niet zelf anticipeert op een bestuursverbod en nog geen nieuwe bestuurders heeft gevonden, kan het gebeuren dat zij zonder bestuurders raakt als een bestuursverbod wordt opgelegd. Dit is een onwenselijke situatie, met name omdat het gaat om rechtspersonen die (nog) niet in staat van faillissement zijn verklaard. Dit kan zich voordoen wanneer een bestuurder meerdere bestuursfuncties bekleedt en als gevolg van een bestuursverbod uit al zijn bestuursfuncties wordt ontheven. In deze situatie kunnen door de rechtbank een of meer tijdelijke bestuurders worden aangesteld (art. 106c lid 3). Ook kan de rechtbank bepalen dat de in het bestuur benoemde tijdelijke bestuurders aanblijven tot een nieuw bestuur is gevormd. In beide gevallen dient de rechtbank de termijn te bepalen gedurende welke de tijdelijke bestuurders in functie zullen blijven. De rechtspersoon dient er dan voor zorg te dragen dat binnen die termijn een nieuw bestuur wordt gevormd. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing op de rechtspersoon die als gevolg van het bestuursverbod zonder commissarissen komt te verkeren.

Het vierde en het vijfde lid regelen de schorsing van de bestuurder of commissaris tegen wie een verzoek tot oplegging van een bestuursverbod aanhangig is alsmede de tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders door de rechtbank. Het laatste is noodzakelijk als door het opleggen van een schorsing de rechtspersoon zonder bestuurders of commissarissen zou achterblijven. Deze verzoeken kunnen worden gedaan in de inleidende dagvaarding c.q. het inleidend verzoekschrift, maar uiteraard ook, als de noodzaak daartoe tijdens de procedure mocht blijken, gedurende het geding.

Het middel van de schorsing zal in de praktijk vooral worden gebruikt bij niet-failliete rechtspersonen die de betrokkene bestuurt. Een schorsing kan in elke stand van het geding op verzoek van het openbaar ministerie of op vordering van de curator worden opgelegd indien daartoe aanleiding bestaat, bijvoorbeeld wanneer uit bankafschriften blijkt dat er financiële middelen aan de rechtspersoon zijn onttrokken die zijn doorgesluisd naar een andere rechtspersoon waar de betrokkene bestuurder is. Het verdient zonder meer aanbeveling, maar is in uitzonderlijke gevallen niet per definitie nodig, dat de bestuurder of commissaris vooraf over zijn schorsing gehoord wordt (HR 20 april 2007, JOR 2007/171).

De schorsing en de tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen gelden ten hoogste voor de duur van het geding. In dit opzicht is aansluiting gezocht bij de schorsingsbevoegdheid van de rechtbank met betrekking bestuurders van stichtingen, bedoeld in artikel 2:298 lid 2 BW. De door de rechtbank tijdelijk aangestelde bestuurder of commissaris vervangt tijdelijk de gedaagde bestuurder. De benoeming van een tijdelijk bestuurder of commissaris heeft tot gevolg dat hij voor de duur van zijn benoeming alle bevoegdheden heeft die de wet en de statuten van de betrokken rechtspersoon aan de betrokken bestuurder c.q. commissaris toekennen. Hij behoort van zijn bevoegdheden in zoverre een terughoudend gebruik te maken dat hij in beginsel niet meer doet dan past bij de hem tijdelijk opgedragen taak en noodzakelijk is voor het behoorlijke bestuur van de rechtspersoon. Dat kan betekenen dat hij zich in eerste instantie beperkt tot zaken die geen uitstel kunnen verdragen, maar dit is niet per definitie het geval (HR 19 februari 2010, JOR 2010/92). Ook in deze opzichten kan worden aangesloten bij het leerstuk dat op basis van art. 2:298 BW is ontwikkeld.

De NOvA en de KNB hebben aandacht gevraagd voor de vraag hoe het zit met de aansprakelijkheid van tijdelijk aangestelde bestuurders of commissarissen. Daarover is tijdens de parlementaire behandeling van het enquêterecht opgemerkt dat iemand die tijdelijk bestuurder (of commissaris) wordt van een vennootschap, behoort te vallen onder hetzelfde aansprakelijkheidsregime als de andere bestuurders. Er is geen reden voor een tweedeling, nu ook die bestuurders moeten handelen in het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Ook de Commissie vennootschapsrecht heeft in een advies van 10 oktober 2010 aangegeven dat een beperking van de aansprakelijkheid niet aan de orde is voor -in casu door de Ondernemingskamer- tijdelijk aangestelde bestuurders en commissarissen (Kamerstukken II 2011/12, 32 887, nr. 6 p. 3/4). In veel, zo niet de meeste gevallen zal overigens een beroepsaansprakelijkheidsverzekering uitkomst kunnen bieden.

Het zesde lid is ontleend aan artikel 2:302 BW. Ook van de schorsing en eventuele benoeming van vervangende bestuurders of commissarissen moet, zo heeft de PraktijkGenerator in de consultatie terecht opgemerkt, inschrijving een centraal register plaatsvinden. Dat zal, zoals aangegeven, het Handelsregister worden, zoals voor tijdelijke wijzigingen van of voorzieningen in het bestuur nu al is voorzien voor stichtingen in art. 2:302 BW.

Tot slot zij nog opgemerkt dat de bevoegdheid van de rechtbank tot het treffen van tijdelijke maatregelen op grond van artikel 106c Fw niet kan samenvallen met de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 29 lid 1 Wet op de economische delicten (WED) voorlopige maatregelen te gelasten. De mogelijkheid tot het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod valt immers buiten het strafrechtelijke bestek van de WED.

Artikel 106d bepaalt in de eerste plaats dat de feitelijk bestuurder wordt gelijk gesteld met de statutaire bestuurder, zodat ook hem – en niet alleen zijn stroman – een bestuursverbod kan worden opgelegd (vgl. ook de artikelen 2:138 lid 7 en 248 lid 7 BW). De in art. 106d lid 1 Fw gekozen formulering bepaalt niet alleen aan wie een bestuursverbod kan worden opgelegd. De hier voorgestelde gelijkstelling tussen statutair en feitelijk bestuurder betekent tevens dat een bestuursverbod kan meebrengen dat iemand ook geen feitelijk bestuurder meer kan worden. Daarmee wordt bereikt, wat ook in de doctrine20 en consultatie is geopperd, namelijk dat moet worden voorkomen dat iemand met een bestuursverbod feitelijk leiding gaat geven aan een rechtspersoon. De mogelijkheid om de naleving van een bestuursverbod via een dwangsom af te dwingen kan juist voor dit geval uitkomst bieden (art. 106b lid 5 Fw).

Of er sprake is van een feitelijk beleidsbepaler hangt af van de omstandigheden van het geval. Terecht heeft de Commissie vennootschapsrecht opgemerkt dat het denkbaar is dat onder feitelijk beleidsbepaler mede wordt verstaan «degene aan wie een bestuursverbod is opgelegd en die krachtens één of meer volmachten handelt als ware hij bestuurder». Hierbij kan in het bijzonder worden gedacht aan het geval waarin een functionaris een algemene volmacht heeft verkregen waarin hij feitelijk dezelfde bevoegdheden krijgt als de statutaire bestuurders. Het bestuursverbod betreft geen verbod op aandeelhouderschap. Niettemin is onder omstandigheden denkbaar dat een aandeelhouder feitelijk het beleid bepaalt. Daarbij is bijvoorbeeld van belang hoe de uit de aandelen voortvloeiende zeggenschap wordt aangewend. Zo zal een enig aandeelhouder die het bestuur ontslaat en benoemt en actief gebruik maakt van zijn instructierecht sneller als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt dan een minderheidsaandeelhouder die zich niet actief inlaat met het beleid van het bestuur. Door voldoende ruimte te laten voor aandeelhouderschap, maar tegelijk te impliceren dat dit in het individuele geval niet mag worden uitgeoefend op een wijze die ertoe leidt dat een opgelegd bestuursverbod wordt omzeild, wordt op proportionele wijze een legitiem doel gediend. Daarmee is een «fair balance» gevonden tussen algemene en individuele belangen (vgl. bijv. EHRM 21 oktober 2010, Benet Czech, Spol. S.R.O./Tsjechië (appl. No. 31555/05), par. 35) en wordt recht gedaan aan artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Een belangrijke adviseur kan eveneens beleidsbepaler in de zin van artikel 106d Fw zijn. Zo overwoog de Ondernemingskamer dat een adviseur die door zijn adviezen een belangrijke invloed had op beslissingen van het bestuur, deelnam aan bestuursvergaderingen en werknemers aannam en ontsloeg, gelijk te stellen was aan een formeel bestuurder (Hof Amsterdam 15 februari 2013, LJN BZ1149, r.o. 9.4.1. e.v.).

Wanneer een bestuurder in weerwil van een bestuursverbod toch feitelijk bestuurt kan dit leiden tot aansprakelijkheid van die bestuurder of de vennootschap. Voorts kan degene die zich, als feitelijk bestuurder, intensief bezig houdt met de bedrijfsvoering en in feite de volledige zeggenschap heeft over de rechtspersoon, ook op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens de contractspartner van die rechtspersoon als sprake is van wanprestatie (J.M.M. Maeijer, G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme, Asser 2-II* – De naamloze en besloten vennootschap, nr. 469).

In het tweede lid wordt het begrip «bestuurder» voor de toepassing van de artikelen 106a tot en met 106c Fw nader verduidelijkt voor het geval er een taakverdeling is tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Deze taakverdeling is aan de orde bij een rechtspersoon met een monistische bestuursstructuur. De taak van de uitvoerende bestuurder in het monistische bestuurssysteem stemt overeen met de taak van de «traditionele» bestuurder in een dualistisch stelsel, terwijl de taak van de niet-uitvoerende bestuurder sterke gelijkenis kent met die van de commissaris. Daarom worden deze uitvoerende bestuurders voor de toepassing van de artikelen 106a tot en met 106c gelijkgesteld met de «traditionele» bestuurder. De niet-uitvoerende bestuurders worden voor de toepassing van de genoemde artikelen gelijk gesteld met de commissaris.21 Dit betekent concreet dat een persoon aan wie een bestuursverbod is opgelegd niet tot uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder kan worden benoemd.

Artikel II regelt het overgangsrecht. Uitgangspunt is dat de wet van toepassing is op faillissementen die na de inwerkingtreding van deze wet zijn uitgesproken. Het bestuursverbod kan niet worden gevorderd voor faillissementen die voor de inwerkingtreding van de wet zijn uitgesproken, ook al zijn deze faillissementen op het moment van inwerkingtreding nog niet helemaal of helemaal niet afgewikkeld.

Wordt het faillissement na de inwerkingtreding van de wet uitgesproken, dan kan uiteraard wel een bestuursverbod worden gevorderd. Daarbij kan de rechter slechts feiten en omstandigheden in aanmerking nemen die na inwerkintreding van deze wet zijn gelegen.

Het aanvankelijke voorontwerp voorzag in een gedifferentieerdere regeling, op grond waarvan voor de toepassing van artikel 106a eerste lid, onderdeel d (repeterende faillissementen), ook eerdere, voor de inwerkingtreding van deze wet gelegen faillissementen konden worden betrokken. Door de NOvA en de KNB is de vraag gesteld hoe het overgangsrechtelijk dan zit met de fiscale vergrijpboetes, als bedoeld in artikel 106a lid 1 onderdeel e. Voorts hebben VNO-NCW en MKB-Nederland gepleit voor louter «toekomstige werking», omdat de failliet mogelijk niet meer beschikt over belangrijke disculpatiebescheiden.

Gelet hierop is er thans voor gekozen om de wet uitsluitend voor de toekomst te laten gelden. Aldus worden mogelijke uitvoeringsproblemen voorkomen, ontstaat er een helder kader voor de toepassing van de wet ratione temporis en wordt recht gedaan aan het feit dat het civielrechtelijke bestuursverbod een ingrijpend nieuw instrument is.

Artikel III betreft de inwerkingtreding; Artikel IV bevat de citeertitel.