Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE VAN HET KONINKRIJK EN NADER RAPPORT1

Het voorstel strekt tot goedkeuring van het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (hierna: verdrag).

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk onderschrijft de strekking van het voorstel van rijkswet, maar maakt opmerkingen over de reikwijdte van het verdrag. Zij wijst er op dat discriminatie in de zin van het verdrag mede het niet treffen van redelijke aanpassingen in een specifiek geval omvat. Wat deze redelijke aanpassingen inhouden is op voorhand niet vast te stellen. In verband hiermee kan goedkeuring van het verdrag potentieel ver strekkende (financiële) gevolgen hebben. Of deze gevolgen zich zullen verwezenlijken hangt tevens af van welke bepalingen een ieder verbindend karakter (hierna ook: rechtstreekse werking) zullen hebben en de wijze waarop de rechter de redelijkheid van een gevraagde aanpassing zal beoordelen. Het is van belang in de toelichting nader in te gaan op het karakter van alle verdragsbepalingen in het licht van de rechtstreekse werking en meer in het bijzonder op het karakter van de verplichting tot het waarborgen dat redelijke aanpassingen worden verricht. De toelichting zal dan ook het standpunt van de regering daarover en over de wijze waarop de rechter de naleving van deze verdragsverplichtingen zal moeten beoordelen moeten bevatten.

Voorts gaat de Afdeling in op een aantal van de afgelegde interpretatieve verklaringen. Zij is van oordeel dat deze onvoldoende zijn afgebakend. Daarbij vraagt zij tevens naar de noodzaak en toelaatbaarheid van de verklaringen, in het bijzonder met betrekking tot artikel 23 van het verdrag. Deze verklaring is naar het oordeel van de Afdeling in wezen een voorbehoud bij het verdrag.

De Afdeling is van oordeel dat in verband met de bovengenoemde aanpassing van de af te leggen interpretatieve verklaringen aanvulling van de toelichting noodzakelijk is.

Het verdrag heeft tot doel om het volledige genot door alle personen met een handicap van alle mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkheid te bevorderen, beschermen en waarborgen en ook de eerbiediging van hun inherente waardigheid te bevorderen. Het bestaat uit een opsomming van bestaande rechten van personen met een handicap met een nadere uitwerking van die rechten. Het verdrag omvat tevens de verplichting dat verdragsstaten alle passende maatregelen nemen om te waarborgen dat redelijke aanpassingen worden verricht.2

Blijkens artikel 1 van het verdrag moet bij personen met een handicap gedacht worden aan personen met langdurige fysieke, mentale, intellectuele of zintuiglijke beperkingen die hen in wisselwerking met diverse drempels kunnen beletten volledig, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving.

Het verdrag geeft niet expliciet een definitie van het begrip «handicap», omdat dit, zoals ook uit de preambule blijkt, een begrip is dat aan verandering onderhevig is. Het verdrag richt zich op alle beperkingen van langdurige aard: lichamelijk, auditief, visueel, verstandelijk en beperkingen in verband met chronische ziekte of psychische stoornis.

Voor de in het verdrag genoemde sociale, economische en culturele rechten geldt dat de Staat zich verplicht deze geleidelijk te verwezenlijken. Dit vloeit voort uit artikel 4, tweede lid, van het verdrag, dat de Staat ertoe verplicht maatregelen te nemen om steeds nader tot een algehele verwezenlijking van de in het verdrag erkende rechten te komen. Verder is de Staat verplicht te allen tijde direct de minimumstandaard van ieder recht te verwezenlijken. Deze «kernverplichting» waarborgt de minimum levensstandaard van personen met een handicap.

Wat precies de kern van een recht vormt, is niet eenvoudig te omschrijven. Het gaat om de meest basale, essentiële aspecten van een recht. Het verdrag schrijft echter geen concrete maatregelen voor die binnen een bepaalde tijd genomen moeten worden. Het staat dan ook op voorhand niet vast wanneer de participatie van personen met een handicap, met inachtneming van hun autonomie en onafhankelijkheid, voldoende is gewaarborgd. Dit bemoeilijkt het zicht op de mogelijke gevolgen na ratificatie van het verdrag.

De toelichting bij de goedkeuringswet bestaat voor een groot deel uit een opsomming van bestaande regelingen, waarmee naar het oordeel van de regering wordt voldaan aan de eisen die het verdrag stelt.

Om te voldoen aan de verplichting te waarborgen dat redelijke aanpassingen worden verricht, is tevens een wetsvoorstel aanhangig gemaakt waarin de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (Wgbh/cz) wordt gewijzigd, omdat de huidige reikwijdte van die wet nog onvoldoende is en niet het gehele terrein van goederen en diensten bestrijkt.3 Daarnaast wordt in deze uitvoeringswet naar aanleiding van het verdrag de Kieswet aangepast.

Het weigeren van redelijke aanpassingen is in het verdrag gelijkgesteld aan discriminatie, en maakt daarmee deel uit van het in het verdrag opgenomen discriminatieverbod.5 Het verdrag bevat daarnaast nog een afzonderlijke bepaling waarin de verplichting is opgenomen tot het waarborgen dat redelijke aanpassingen worden verricht.6

De toelichting gaat niet in op de vraag of de verplichting om redelijke aanpassingen te treffen rechtstreeks doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde. Deze vraag is met name relevant voor redelijke aanpassingen die zouden kunnen worden gevraagd van de overheid, en die niet zullen worden bestreken door de verplichting tot het treffen van aanpassingen op grond van de Wgbh/cz, zoals uitgebreid ter uitvoering van het verdrag.

Indien moet worden aangenomen dat deze verplichting rechtstreeks werkt voor de Nederlandse rechter, dan is vervolgens de vraag aan de orde welke uitleg aan deze verplichting zal worden gegeven. Denkbaar is immers dat het beroep tot een redelijke aanpassing zal worden gedaan op een terrein dat wordt bestreken door een van de bepalingen die zien op de sociale, economische en culturele rechten in het verdrag. Dat kan meebrengen dat deze – op het eerste gezicht niet een ieder verbindende bepalingen – door middel van de in het discriminatieverbod besloten liggende eis tot redelijke aanpassing in feite rechtstreekse werking verkrijgen.9 De verwezenlijking van deze bepalingen zou zo, via de verplichting tot het treffen van een redelijke aanpassing, eveneens ter beoordeling aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Hoe de rechter in dat geval de redelijkheid van een gevraagde aanpassing zal beoordelen is nog niet duidelijk. Daarbij is tevens de in het verdrag opgenomen mogelijkheid tot geleidelijke verwezenlijking van de sociale, economische en culturele rechten van belang. Het is de vraag of de rechter aan de overheid een ruime beoordelingsmarge zal laten bij het bepalen van de redelijkheid van de eventueel te treffen aanpassing. De toelichting gaat hier niet op in.

Het antwoord op de vraag hoe de rechter deze verdragsverplichting zal beoordelen is mede bepalend voor de inschatting van de gevolgen die aan het verdrag verbonden zullen zijn. Indien het discriminatieverbod rechtstreeks werkt en de eis van redelijke aanpassingen volledig en streng wordt getoetst, kan het verdrag potentieel verstrekkende (financiële) gevolgen hebben. Een uiteenzetting op dit punt in de toelichting kan derhalve niet worden gemist.

Voor de rechter is daarnaast ook het standpunt van de wetgever van belang. Wanneer de wetgever bij de totstandkoming van de goedkeuringswet heeft uitgesproken dat een bepaling naar zijn mening al dan niet een ieder verbindend is, zal dit een belangrijke aanwijzing kunnen vormen voor de bedoeling van verdragspartij Nederland. Het standpunt van de wetgever over de een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen kan dan ook niet gemist worden.

Overigens is ook een verdragsbepaling die niet rechtstreeks werkend is, dan wel niet inroepbaar is door particulieren13, niet zonder betekenis voor de rechter. De rechter kan overgaan tot verdragsconforme interpretatie. Of een bepaling rechtstreeks werkend is of niet, het bestuur en ook de medeoverheden zijn gehouden de op Nederland rustende verplichtingen na te leven.14 Verdragsbepalingen kunnen dan ook in hun doorwerking gevolgen hebben voor het nationale recht en de beleidsvrijheid van de uitvoerende instanties. De vraag naar de rechtstreekse werking is evenwel, zeker wat betreft de sociale, economische en culturele rechten, van betekenis voor de mogelijke (financiële) gevolgen die dwingend aan het verdrag verbonden zullen zijn.15

De toelichting stelt dat er geen financiële onoverkomelijkheden volgen uit de bekrachtiging van het verdrag en verwijst daarvoor naar het SEOR rapport.16 Indien de rechter rechtstreekse werking van verdragsrechtelijke verplichtingen zal aannemen, kunnen hieraan echter wel degelijk aanzienlijke kosten zijn verbonden.

Ter illustratie wijst de Afdeling op artikelen 9, 19 en 25 van het verdrag. Op grond van artikel 9 van het verdrag, dat passende maatregelen met het oog op de toegankelijkheid van onder meer gebouwen beoogt te verwezenlijken, zou aanpassing van de woning aangewezen kunnen zijn. Artikel 19 van het verdrag, dat ziet op het zelfstandig wonen, voorziet in op participatie gerichte ondersteuning of passende zorg, dan wel langdurige zorg. Artikel 25 regelt het recht op gezondheid en beoogt te borgen dat een persoon met een handicap recht heeft op het genot van het hoogst haalbare niveau van gezondheid.

De al dan niet rechtstreekse werking van deze artikelen is relevant voor de eventuele dwingend uit het verdrag voortvloeiende financiële gevolgen. In dat verband wijst de Afdeling onder meer op de maatwerkvoorziening in de Wmo 201517, de beleidsruimte voor de gemeente bij het toekennen daarvan, het niveau van de te leveren zorg in de Wmo 2015 en het voorstel van Wet langdurige zorg (Wlz), en de mogelijkheid van het vragen van een eigen bijdrage door de gemeente. Ook hierin ziet de Afdeling aanleiding voor de wetgever om – mede met het oog op een mogelijke toepassing door de rechter – zich over de een ieder verbindendheid van verdragsbepalingen uit te laten.

De toelichting stelt dat het verdrag vooralsnog niet zal gelden voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Hiervoor wordt als voornaamste reden genoemd dat het Caribisch deel van Nederland geen gelijke behandelingswetgeving heeft, waardoor uitvoeringswetgeving nodig zal zijn. Op dit moment is nog niet duidelijk wanneer die wetgeving gereed zal zijn, waarbij tevens een rol speelt dat tot 2015 legislatieve terughoudendheid in acht zal worden genomen.18 De toelichting vermeldt niet of Bonaire, Sint Eustatius en Saba over de eventuele gelding van het verdrag zijn geconsulteerd, noch wat de uitkomst van deze consultatie is geweest. De toelichting behoort op dit punt te worden aangevuld.

Legislatieve terughoudendheid betekent niet dat de op 10-10-10 bestaande situatie volledig is bevroren. De eerste vijf jaar na de transitie zullen in beginsel geen wetgevingsoperaties plaatsvinden met ingrijpende effecten voor het bestuur of de burger. Het doel van de legislatieve terughoudendheid is dat er niet te veel in één keer moet veranderen op de BES-eilanden.19 Er zijn evenwel verschillende categorieën van gevallen waarin reeds vanaf 10-10-10 (soms vergaande) aanpassing van de in oorsprong Nederlands-Antilliaanse wetgeving mogelijk werd geacht.20 Het beroep op legislatieve terughoudendheid verdient in die zin aanvulling, mede in het licht van het navolgende.

In de consultatiefase is van meerdere kanten gevraagd naar de noodzaak van een aantal van de afgelegde verklaringen.28 Daarbij is eveneens gesuggereerd dat sommige van de verklaringen in feite (verkapte) voorbehouden bij het verdrag betreffen.29 De toelichting stelt dat de interpretatieve verklaringen noodzakelijk zijn en vermeldt dat dit geen voorbehouden zijn, zoals de Coalitie voor Inclusie heeft aangegeven.30 Het verdrag wordt nageleefd en gevolgd, aldus de toelichting.

De Afdeling ziet in het bovenstaande aanleiding om nader in te gaan op de noodzaak en de aard van een aantal van de afgelegde verklaringen. Bij de beoordeling van de vraag of het werkelijk gaat om een interpretatieve verklaring, is onder meer van belang of de verklaring niet zozeer de uitleg van het desbetreffende onderdeel van het verdrag betreft alswel de binding van de staat die de verklaring aflegt jegens dat onderdeel van het verdrag. Dat kan aan de orde zijn als een interpretatieve verklaring een zeer ingrijpende of van het verdrag afwijkende strekking heeft.

Ten aanzien van de bij artikel 10 van het verdrag opgestelde interpretatieve verklaring, vraagt de Afdeling zich af of deze geen carte blanche geeft aan lidstaten bij de invulling van de vraag hoe de beschermwaardigheid van het ongeboren leven wordt vormgegeven. De Afdeling adviseert ten aanzien van de verklaring de noodzaak ervan nader te duiden en uitdrukkelijk aan te sluiten bij artikel 2 van het EVRM en de daarover bestaande rechtspraak van het EHRM. In een door de Afdeling aangehaalde uitspraak van het Hof wordt benadrukt dat het bij de beschermwaardigheid gaat om een weging van diverse, en soms conflicterende, rechten en vrijheden.

Het is juist deze weging van belangen die met de verklaring wordt benadrukt. Het gaat met name om de vraag hoe de beschermwaardigheid wordt vormgegeven in het licht van conflicterende belangen, rekening houdend met het stadium van ontwikkeling waarin het ongeboren leven zich bevindt. Het plaatsen van de beschermwaardigheid in een absolute context zou geen recht doen aan de vraag wat de status is die aan het begrip «menselijk leven» in elk stadium van ontwikkeling voor de geboorte kan worden gegeven. Dan zou er onvoldoende ruimte overblijven voor een weging van belangen en de verhouding tot andere rechten en vrijheden, zoals de belangen van een vrouw die het ongeboren leven draagt en haar recht op zelfbeschikking, en de belangen van de ontwikkeling van zorg rondom zwangerschap en geboorte.

De vraag is of verwijzing naar artikel 2 van het EVRM in de interpretatieve verklaring, zoals door de Afdeling voorgesteld, noodzakelijk is. Dat artikel bevat, zoals de Afdeling al aangaf, geen nadere duiding van hoe de daarin opgenomen beschermwaardigheid moet worden gewogen tegen andere soms conflicterende rechten en belangen. De interpretatieve verklaring zoals die bij ondertekening is opgesteld geeft daarover meer helderheid, en is overigens in lijn met de door de Afdeling aangehaalde uitspraak van het EHRM (Vo t. Frankrijk [GK], nr. 53924/00, § 82). In die uitspraak komt het Hof, na bespreking van verschillende argumenten – waarvan de door de Afdeling aangehaalde passage er slechts een vormt – tot de conclusie dat de vaststelling vanaf welk moment het recht op leven begint op nationaal niveau dient te worden beantwoord. Het Hof baseert deze conclusie enerzijds op de bevinding dat een meerderheid van de bij het verdrag betrokken partijen hierover geen beslissing had genomen, en anderzijds er geen Europese consensus is ten aanzien van een wetenschappelijke en juridische definitie van het begin van leven. Wel stelde het Hof vast dat er overeenstemming was over de aard van een embryo en/of foetus als behorend tot het menselijk ras, waarmee het de potentie heeft tot een persoon uit te groeien. Dit gegeven vraagt volgens het Hof om bescherming van de menselijke waardigheid, zonder dat een embryo en/of foetus als persoon moet worden gezien met een recht op leven als bedoeld in artikel 2 van het EVRM.

Een uitwerking van de weging van menselijke waardigheid en beschermingwaardigheid van ongeboren leven tegen andere belangen heeft plaatsgevonden bij het opstellen van wetgeving als de Embryowet en de Wet afbreking zwangerschap. Daarmee is in nationale wetgeving de beschermwaardigheid vormgegeven. Steeds is daarbij bezien in welk stadium het ongeboren leven zich bevindt, welke waarde daaraan moet worden gehecht en hoe zich dit verhoudt tot andere belangen en de belangen van anderen.

Het verdrag laat ruimte voor de interpretatie van de term «human being» en het onderscheid tussen de bescherming voor personen en ongeboren menselijk leven. Om voornoemde redenen verwijst de interpretatieve verklaring voor wat betreft de term «menselijk leven» en reikwijdte van de beschermwaardigheid van ongeboren leven naar nationale wetgeving. Om aan te geven dat deze wetgeving in lijn is met het EVRM blijkens de uitspraken daarover van het EHRM, zal de verklaring daartoe worden aangevuld.

Bij de toelichting op de interpretatieve verklaring die is afgelegd ten aanzien van artikel 23, eerste lid, onder b, heeft de Afdeling afgeleid dat deze verklaring zich niet beperkt tot hetgeen valt onder dat specifieke onderdeel van artikel 23, maar ook tot onderdeel a van hetzelfde artikellid. De Afdeling meent dat de verklaring kenmerken heeft van een voorbehoud, en adviseert de verklaring als voorbehoud aan te merken.

Vooropgesteld moet worden dat met de verklaring geenszins een voorbehoud wordt gemaakt op het recht dat in artikel 23, eerste lid, onder a, is opgenomen met betrekking tot het stichten van een gezin, zoals dat ook is terug te vinden in artikel 12 van het EVRM en artikel 23 van het IVBPR. Expliciet is benadrukt dat alle in het Koninkrijk gevestigde personen recht hebben op gezinsvorming.

De interpretatieve verklaring ziet specifiek op hetgeen in artikel 23, eerste lid, onder b, is opgenomen. Die bepaling betreft beslissingen omtrent het gewenste aantal kinderen en de geboortespreiding, toegang tot leeftijdsrelevante informatie, voorlichting over reproductieve gezondheid en geboorteplanning, en het worden voorzien van de noodzakelijke middelen om deze rechten te kunnen uitoefenen. Met de verklaring heeft het Koninkrijk der Nederlanden duidelijk willen maken dat in het uitoefenen van deze rechten, en bij de verplichting van partijen bij het verdrag om te voorzien in de middelen daartoe, ook aandacht kan en moet zijn voor de belangen van het gewenste en dus toekomstige kind. Die aandacht is in het bijzonder van belang in situaties waarbij verantwoord ouderschap niet mogelijk is, of de vraag wat als verantwoorde medische zorg moet worden gezien bij hulpverlening gericht op het tot stand brengen van zwangerschappen. Het is natuurlijk niet zo dat dergelijke situaties zich beperken tot personen met een handicap, zodat voor een belangrijk deel bij de toekenning van rechten in de bepaling verwezen kan worden naar het in de aanhef bij het eerste lid van dit artikel opgenomen «op voet van gelijkheid met anderen». Tegelijk is niet uit te sluiten dat bijvoorbeeld de vraag rond verantwoord ouderschap voortvloeit uit een verstandelijke handicap van personen met een kinderwens, zodat een nadere duiding van de positie die het eventuele toekomstige kind in de belangenweging krijgt in de interpretatieve verklaring is opgenomen.

De interpretatieve verklaring zou naar mening van de Afdeling verder gaan dan het standpunt dat de regering eerder innam, onder verwijzing naar Kamerbrief waar in de toelichting naar wordt verwezen (Kamerstukken II 2003/04, 29 200 XVI, nr. 228). In deze Kamerbrief is een reactie gegeven op een advies van de Gezondheidsraad uit 2002, getiteld «Anticonceptie voor mensen met een verstandelijke handicap». Het ging om de vraag hoe artsen moeten handelen als zij geconfronteerd worden met een verzoek anticonceptie voor te schrijven voor iemand met een verstandelijke handicap. Er wordt ingegaan op het steunende systeem rond personen met een verstandelijke handicap, en de gevolgen van ouderschap voor hun kinderen. In de reactie op het advies is aangegeven dat het beeld dat in het adviesrapport geschetst werd verre van positief was. De voorzitter van de Gezondheidsraad wijst in de begeleidende brief bij het advies op het belang van preventie van onverantwoord ouderschap. Daarop is aangegeven dat het belang van iemand met een verstandelijke handicap met een kinderwens en het belang van het eventuele toekomstige kind moeten worden afgewogen, en «als verantwoord ouderschap niet mogelijk blijkt, weegt het belang van het kind het zwaarste, en wordt een ontmoedigingsbeleid gevoerd». Met de gekozen terminologie in de interpretatieve verklaring («the best interests of the child shall be paramount») wordt dit standpunt bevestigd.

De Afdeling wijst erop dat de bewoording («the best interests of the child shall be paramount») niet in overeenstemming is met artikel 7 van het verdrag en artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Artikel 7 van het verdrag heeft betrekking op de rechten van kinderen met een handicap om op voet van gelijkheid met andere kinderen ten volle alle mensenrechten en fundamentele vrijheden te genieten. Artikel 3 van het IVRK heeft betrekking op maatregelen die worden genomen betreffende kinderen door openbare of particuliere instelling voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen. In beide bepalingen is opgenomen dat bij beslissingen ten aanzien van kinderen de belangen van het kind een eerste overweging vormen. Uit de bewoording dat het belang van het toekomstige kind het zwaarste weegt, leidt de Afdeling af dat daaraan per definitie meer gewicht moet worden toegekend dan aan enig ander betrokken belang.

De bewoording is bewust gekozen om aan te sluiten bij de terminologie die in het volgende (tweede) lid van hetzelfde artikel van het verdrag wordt gebruikt. Daar staat dat bij het waarborgen van rechten en verantwoordelijkheden van personen met een handicap omtrent zaken als voogdij, curatele, zaakwaarneming en adoptie van kinderen of soortgelijke instituties, in alle gevallen de belangen van het kind voorop dienen te staan (artikel 23 tweede lid van het verdrag: «the best interests of the child shall be paramount»). Aansluiten bij deze tekst is consistent, omdat dan zowel bij de waarborging van rechten die samenhangen met de wens om kinderen te krijgen en daarbij bijvoorbeeld toe te passen hulpverlening gericht op het tot stand brengen van zwangerschappen, als bij de waarborging van rechten omtrent het verkrijgen van kinderen middels bijvoorbeeld adoptie, eenzelfde afweging wordt gemaakt als het gaat om de rechten van het gewenste kind. In beide situaties is nog steeds sprake van een belangenweging, terwijl de verdragsbepaling ten aanzien van reeds geboren kinderen en de interpretatieve verklaring ten aanzien van gewenste maar nog ongeboren kinderen aangeeft welke gewicht aan het belang van het kind in beide situaties wordt toegekend, wanneer afgezet tegen de belangen van wensouders met een handicap.

Met de in de uitvoeringswet40 voorgestelde wijzigingen wordt beoogd een volledige implementatie van het verdrag te bereiken. De toelichting bij het onderhavig voorstel bevat daartoe bij de onderscheidene artikelen een overzicht van regelgeving en maatregelen, die moeten waarborgen en bevorderen dat alle personen met een handicap zonder enige vorm van discriminatie op grond van hun handicap ten volle alle mensenrechten en fundamentele vrijheden kunnen uitoefenen.41

In algemene zin kan gesteld worden dat de toelichting in het verschaffen van dat inzicht toereikend is. Wel is het de Afdeling opgevallen dat de toelichting op onderdelen onvolkomenheden bevat en actuele informatie mist. Deze zijn in de bijlage met redactionele kanttekeningen nader aangeduid.

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen.

De vice-president van de Raad van State van het Koninkrijk,

J.P.H. Donner