Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 4 april 2014 en het nader rapport d.d. 26 juni 2014, aangeboden aan de Koning door de Minister van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 17 februari 2014, no. 2014000353, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet strekkende tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn ADR consumenten,2 in de memorie van toelichting aangeduid als de richtlijn buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten, hierna: de richtlijn. De richtlijn verplicht de lidstaten, ter verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming en ter bevordering van de goede werking van de interne markt, te voorzien in kwaliteitseisen voor procedures voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting. De toepassing van de richtlijn strekt zich uit tot zowel binnenlandse als grensoverschrijdende geschillen die voortvloeien uit een online dan wel offline gesloten koop- of dienstenovereenkomst tussen een consument en een ondernemer. De richtlijn beoogt minimumharmonisatie (zie de artikelen 2, derde lid, en 20, eerste lid) en is van toepassing op alle vormen van buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Ondernemers zijn krachtens de richtlijn niet verplicht om aan een procedure tot buitengerechtelijke geschilbeslechting deel te nemen. Nederland beschikt reeds over een, volgens de toelichting, kwalitatief zeer hoogstaand en voor de consument laagdrempelig systeem van buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Het uitgangspunt van het voorstel is om zo veel mogelijk aan te sluiten bij het bestaande, succesvolle Nederlandse systeem.3
Tegelijk met de totstandkoming van de richtlijn is de Verordening ODR consumenten,4 hierna: de verordening, tot stand gebracht. De verordening voorziet in de oprichting door de Europese Commissie van een interactieve website, het ODR-platform, voor de beslechting van geschillen door een buitengerechtelijke geschilleninstantie die onder de richtlijn valt. De verordening is eveneens van toepassing op grensoverschrijdende en binnenlandse geschillen, maar geldt uitsluitend voor online gesloten koop- of dienstenovereenkomsten.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt onder meer een opmerking over de implementatie van de richtlijn in een afzonderlijke kaderwet. De Afdeling acht de hiervoor gegeven argumentatie onvoldoende toereikend, nu implementatie ook kan plaatsvinden in bestaande regelgeving. Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het wetsvoorstel wenselijk is.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 februari 2014, nr. 2014000353, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 4 april 2014, nr. W03.14.0037/II, bied ik U hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel. Voorts geeft het voorstel de Afdeling aanleiding tot het maken van enkele inhoudelijke opmerkingen. Voor de reactie hierop zal de volgorde van opmerkingen zoals de Afdeling in haar advies hanteert worden aangehouden.
De toelichting merkt ten aanzien van de wijze van implementatie op dat het onderhavige voorstel geen onderdeel is van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de toelichting is hiervoor gekozen omdat het buitengerechtelijke geschillenbeslechting in de zin van de richtlijn betreft, die een brede, maar geen algemene toepassing heeft. Daarnaast biedt een kaderwet de voordelen van kenbaarheid, transparantie en samenhang, aldus de toelichting.5
De Afdeling acht de keuze voor een zelfstandige wet en de daarvoor aangevoerde redenen niet overtuigend. Het is de Afdeling niet duidelijk waarom de buitengerechtelijke geschillenbeslechting in de zin van de richtlijn niet kan worden geïmplementeerd in een bestaande wet. Daarvoor zouden zowel in aanmerking komen Boek 7 BW als het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) of specifieke consumentenwetgeving, zoals de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).
Het consumentenrecht vormt in het algemeen een integrerend onderdeel van het BW. Daarin is reeds veel consumentenwetgeving van Europese oorsprong opgenomen. Het ligt daarom voor de hand de richtlijnbepalingen die tot doel hebben de consumentenbescherming te versterken, bij de consumentenrechten in het BW te plaatsen. Voor implementatie in het BW geldt bovendien dat enkele bepalingen uit het voorstel reeds een gelijke, althans sterk overlappende regeling kennen in het BW.6 Nu het gaat om beslechting van consumentengeschillen is ook een plaats in Rv mogelijk (als een aparte titel in Boek IV achter de regeling van arbitrage of in een nieuw vijfde boek). De Whc is voorts mede voortgekomen uit Europese regelgeving ter uitvoering van (de thans gewijzigde) Verordening 2006/2004. Deze regeling zou eveneens kunnen worden uitgebreid met een apart hoofdstuk ter zake van de buitengerechtelijke geschillenbeslechting in de zin van de richtlijn.
Naar het oordeel van de Afdeling doet richtlijnimplementatie van samenhangende bepalingen in bestaande regelgeving niet af aan de in de toelichting genoemde voordelen van kenbaarheid, transparantie en samenhang. Deze doelstellingen kunnen ook door implementatie in bestaande regelingen worden bereikt en zelfs in hoge mate. Volledige samenhangende implementatie in uitsluitend de voorgestelde nieuwe wet zal in elk geval niet mogelijk zijn. In dit verband wijst de Afdeling erop dat volgens de toelichting enkele richtlijnbepalingen geen wettelijke implementatie behoeven, omdat deze reeds in Nederlandse wetgeving zijn verankerd. De toelichting verwijst in dat verband naar de Wet bescherming persoonsgegevens.7 Wat betreft de sancties ter verzekering van de handhaving van de richtlijn, voorziet het voorstel voorts in wijziging van de Whc.
De toelichting betoogt daarnaast dat de regeling niet in het BW zou kunnen worden ingepast, omdat de richtlijn geen algemene toepassing heeft. De omstandigheid dat de richtlijn niet van toepassing is op door een ondernemer tegen een consument ingeleide procedures en evenmin op geschillen tussen ondernemers (artikel 2, tweede lid, onderdeel d en g, van de richtlijn), neemt echter niet weg dat de richtlijn een algemene toepassing heeft op het gebied van het consumentenrecht. Daarbij merkt de Afdeling op dat in het BW ook andere op consumenten gerichte bepalingen voorkomen die geen algemene toepassing hebben in deze zin, waaronder de regeling van de algemene voorwaarden. Evenmin noopt de omstandigheid dat het voorstel alleen betrekking heeft op geschillenbeslechting door een instantie die in de zin van het voorstel is aangewezen en in de zin van de richtlijn bij de Europese Commissie is aangemeld,8 tot een zelfstandige wet. Indien de onderhavige regeling niet ziet op alle instanties die voorzien in buitengerechtelijke geschillenbeslechting in de zin van de richtlijn, dan kan een regeling in het BW daartoe ook worden beperkt. De toepassing van de regeling van de kwaliteitseisen om het door de richtlijn beoogde hoge niveau van consumentenbescherming te verwezenlijken, blijft dan beperkt tot de aangemelde instanties.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande nader in te gaan en de buitengerechtelijke geschillenbeslechting in de zin van de richtlijn in een bestaande wet in te passen.
De Afdeling acht de keuze voor een zelfstandige wet niet overtuigend gemotiveerd en adviseert de buitengerechtelijke geschilbeslechting in de zin van de richtlijn in een bestaande wet in te passen. Dit advies is niet gevolgd. De keuze voor een zelfstandige implementatiewet is ingegeven door het feit dat het buitengerechtelijke geschillenbeslechting in de zin van de richtlijn betreft, die een brede, maar geen algemene toepassing heeft. Het voorstel betreft in hoofdzaak bepalingen van publiekrechtelijke aard met betrekking tot de voorwaarden waaraan de procedures tot buitengerechtelijke geschilbeslechting moeten voldoen en de wijze waarop en voorwaarden waaronder instanties tot buitengerechtelijke geschilbeslechting als zodanig kunnen worden aangewezen. Deze aanwijzingsregeling past uit zijn aard noch in het Burgerlijk Wetboek, noch in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch in de Wet handhaving consumentenbescherming, waardoor een zelfstandige wettelijke regeling in de rede ligt. Deze overweging geldt uiteraard niet voor alle bepalingen. In dat verband kan worden gewezen op artikel 11 van de wet, waarin de stuiting van de verjaring is geregeld en artikel 12 met betrekking tot de informatieverplichting voor ondernemers jegens consumenten. Hiervoor geldt dat de voordelen van kenbaarheid, transparantie en samenhang bij het plaatsen van deze bepalingen in de zelfstandige wettelijke regeling naar mijn mening opwegen tegen het nadeel dat de inhoud van deze bepalingen beter aansluit op regelingen die reeds elders zijn opgenomen. Overigens wijs ik erop dat bij de implementatie van de richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken eerder ook is gekozen voor een afzonderlijke wettelijke regeling (Stb. 2012, 570). Naast deze overwegingen van inhoudelijke aard, is tevens de praktische overweging van belang dat het voorstel implementatie betreft, waarbij Nederland gebonden is aan de implementatietermijn van 9 juli 2015. Het op dit moment kiezen voor een aanpassing van het voorstel in de door de Afdeling gesuggereerde zin, zou het halen van deze termijn kunnen bemoeilijken.
Het voorgestelde artikel 16 betreft een bepaling over de bevoegdheid tot aanwijzing van een instantie tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting als bedoeld in het voorstel en tot intrekking van een aanwijzing. Een besluit tot aanwijzing of intrekking daarvan wordt bekendgemaakt in de Staatscourant. In het voorgestelde artikel 17 is de procedure voor het verkrijgen van een aanwijzing en de intrekking van een aanwijzing geregeld.
Thans worden geschillencommissies voor consumentenzaken en geschillencommissies ter zake van financiële diensten of producten erkend door de Minister die het aangaat. De Afdeling wijst op de Erkenningsregeling geschillencommissies consumentenklachten 1997 en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo), dat is gebaseerd op artikel 4:17, derde lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze regelingen bevatten soortgelijke bepalingen met betrekking tot de erkenning van een buitengerechtelijke geschilleninstantie, de eisen ten aanzien van de erkenning, de mogelijkheid van intrekking van een erkenning en de bekendmaking van de beslissing tot erkenning of tot intrekking van een erkenning in de Staatscourant. In de toelichting wordt geen aandacht besteed aan de verhouding tussen deze bestaande regelingen en de desbetreffende bepalingen in het voorstel.
De Afdeling adviseert in de toelichting hierop in te gaan en zo nodig de huidige erkenningsregelingen aan te passen aan de bepalingen die uit de richtlijn voortvloeien.
De Afdeling adviseert in te gaan op de verhouding tussen de bestaande erkenningsregelingen voor instanties tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting en het voorstel en zo nodig de huidige erkenningsregelingen aan te passen. Hierover valt het volgende te melden. In het wetsvoorstel wordt zo dicht mogelijk aangesloten bij de thans bestaande structuur van buitengerechtelijke geschillenbeslechting in Nederland. De aanwijzing van de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC) wordt opgedragen aan de Minister van Veiligheid en Justitie (artikel 16, tweede lid).
De geschillencommissies die ressorteren onder de SGC worden niet ieder afzonderlijk aangewezen als instantie tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting in de zin van de richtlijn. De SGC biedt het raamwerk waaronder deze geschillencommissies functioneren. Dat de werkwijze van de erkende geschillencommissies voldoet aan de vereisten van de richtlijn wordt gewaarborgd door de voor deze commissies geldende eisen voor erkenning op grond van de Erkenningsregeling geschillencommissies consumentenklachten 1997 en de daarvan onderdeel uitmakende verplichte aansluiting bij de SGC.
De aanwijzing van de overige buitengerechtelijke geschilleninstanties wordt opgedragen aan «Onze Minister die het aangaat». Dit betreft de verantwoordelijke Minister op wiens beleidsterrein de activiteiten van de buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsinstantie liggen (artikel 16, eerste lid). Met artikel 17, eerste lid, onder j, is de mogelijkheid geopend om aanvullende eisen te stellen in sectorspecifieke regelingen. Met gebruikmaking van deze mogelijkheid zal het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft op de aanwijzing in de zin van het wetsvoorstel worden afgestemd. Hiertoe is tevens een aanpassing van artikel 4.17 van de Wet op het financieel toezicht opgenomen waarmee de erkenning in de zin van dat artikel zal worden vervangen door de aanwijzing in de zin van de implementatiewet. Het voorstel en de memorie van toelichting zijn in bovengenoemde zin aangevuld.
In de toelichting wordt ten aanzien van de reikwijdte van de richtlijn opgemerkt dat deze beperkt is tot materiële schade ontstaan door het niet-nakomen van een overeenkomst door een ondernemer. Letselschade en daaruit voortvloeiende materiële schade of daarmee samenhangende immateriële schade vallen buiten de reikwijdte van de richtlijn. Volgens de toelichting houdt deze beperking tot een deel van de materiële schade verband met het toepassingsgebied van de richtlijn dat volgens artikel 2 van de richtlijn beperkt is tot «geschillen betreffende contractuele verbintenissen die voortvloeien uit verkoops- of dienstenovereenkomsten». De Afdeling wijst er evenwel op dat letselschade en daaruit voortvloeiende immateriële schade ook kunnen voortkomen uit de niet-nakoming van contractuele verbintenissen die onder de reikwijdte van de richtlijn vallen. De Afdeling constateert voorts dat de beperking tot een deel van de materiële schade niet volgt uit de tekst van de richtlijn, noch uit de considerans van de richtlijn. Volgens de toelichting heeft de Europese Commissie tijdens de expertmeeting over de implementatie van de richtlijn met deze beperkte uitleg van de richtlijn ingestemd.9 De Afdeling betwijfelt evenwel of deze instemming daarvoor een voldoende grondslag biedt. De interpretatie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is uiteindelijk en uitsluitend bepalend voor de uitleg van de richtlijn. Daarnaast is het, mede gelet op het doel van de richtlijn de consumentenrechten te versterken en de goede werking van de interne markt te bevorderen, op voorhand niet duidelijk of een dergelijke beperkte uitleg van de richtlijn en in navolging daarvan van de voorgestelde omzettingswetgeving tot een deel van de materiële schade ook wenselijk is.
De Afdeling adviseert de toelichting met inachtneming van het bovenstaande aan te passen.
De Afdeling merkt op dat letselschade en daaruit voortvloeiende immateriële schade ook kunnen voortkomen uit de niet-nakoming van contractuele verbintenissen die onder de reikwijdte van de richtlijn vallen. De beperking tot een deel van de materiële schade volgt niet uit de tekst van de richtlijn, noch uit de considerans van de richtlijn. De Afdeling betwijfelt of de instemming van de Europese Commissie een voldoende grondslag biedt voor een beperkte uitleg van de richtlijn.
Hoewel de Afdeling terecht opmerkt dat de beperking tot een deel van de materiële schade niet expliciet is genoemd in de richtlijn, noemt de richtlijn letselschade en daaruit voortvloeiende immateriële schade als zodanig evenmin; noch in artikel 2, noch in de definitiebepalingen of elders in de richtlijn. Letselschade en de afhandeling van claims op dit terrein zijn evenwel van dien aard dat zij zich niet noodzakelijk lenen voor buitengerechtelijke geschilbeslechting op alle terreinen waarop de richtlijn van toepassing is. Het feit dat de reikwijdte van de richtlijn is beperkt tot materiële schade ontstaan door het niet-nakomen van een overeenkomst – in artikel 2 van de richtlijn: «contractuele verbintenissen die voortvloeien uit verkoop- of dienstenovereenkomsten» – is bevestigd door de Europese Commissie tijdens de expertmeeting over de implementatie van de richtlijn op 25 juni 2013. Dit is naar mijn overtuiging een, ook voor de uitvoeringspraktijk, belangrijke en gezaghebbende aanwijzing voor de uitleg van de richtlijn. Ik wijs in dat verband op de positie van de Commissie bij de totstandkoming van de richtlijn en haar rol als hoedster van de verdragen en toezichthouder op de toepassing van het recht van de Unie. In die rol beoordeelt zij in eerste instantie de correctheid van de implementatie van de richtlijn (artikel 25, eerste lid, van de richtlijn). Dit neemt uiteraard niet weg dat, zoals de Afdeling terecht opmerkt, het Hof van Justitie het laatste oordeel heeft over de uitleg van de richtlijn. De memorie van toelichting is in laatstgenoemde zin aangevuld.
Artikel 4, eerste lid, van de richtlijn geeft in onderdeel a een definitie van het begrip «consument». Daarin is abusievelijk het woordje «niet» opgenomen. Gelet op overweging 18 in de considerans van de richtlijn, alsmede de Franstalige, de Engelstalige en de Duitstalige versie van de richtlijnbepaling is evident sprake van een kennelijke onjuistheid in de Nederlandstalige versie van de richtlijn. De toelichting op artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van het voorstel vermeldt dat de definitie van consument inhoudelijk ongewijzigd uit de richtlijnbepaling is overgenomen. Bij deze omzetting is echter de fout in de richtlijn terecht gecorrigeerd door schrapping van het woordje «niet».
De Afdeling adviseert in de toelichting te wijzen op de foutieve tekst van de Nederlandstalige versie van de richtlijn en op de correctie daarvan in het onderhavige voorstel. Daarnaast adviseert de Afdeling contact op te nemen met de Europese Commissie en het Raadssecretariaat met het verzoek om de Nederlandstalige versie te rectificeren.10
Het advies van de Afdeling om contact op te nemen met de Europese Commissie en het Raadssecretariaat met het verzoek om de Nederlandstalige versie te rectificeren is gevolgd.
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
Het merendeel van de redactionele opmerkingen is verwerkt. Niet gevolgd is de aanbeveling het begrip «gezondheidswerkers» in artikel 2, tweede lid, onderdeel h, van het voorstel te vervangen door het begrip «hulpverleners» in de zin van artikel 7:446 van het Burgerlijk Wetboek. «Gezondheidswerkers» is overgenomen uit de richtlijn, en daarmee een begrip met een autonome betekenis. Daarbij wordt «hulpverlener», genoemd in artikel 7:446 BW, niet nader gedefinieerd, waardoor deze term weinig meer houvast biedt dan het begrip «gezondheidswerkers». Gelet op deze beide overwegingen geef ik de voorkeur aan dit laatste begrip.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Veiligheid en Justitie, I.W. Opstelten
Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no. W03.14.0037/II
– In het voorgestelde artikel 2, tweede lid, onderdeel h, «gezondheidswerkers» vervangen door «hulpverleners in de zin van artikel 7:446 van het Burgerlijk Wetboek».
– In het voorgestelde artikel 4, onderdeel d, het woordje «met» vervangen door «tussen».
– In het voorgestelde artikel 5, zesde lid, «van deze wet» schrappen.
– In het voorgestelde artikel 6, tweede lid, laatste onderdeel, «h» vervangen door «g».
– In het voorgestelde artikel 10, eerste lid, «van de bepalingen» schrappen en invoegen in de onderdelen a en b, en in onderdeel c toevoegen «van de dwingende bepalingen» (overeenkomstig artikel 5, tweede lid, van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst).
– In het voorgestelde artikel 10, tweede lid, na «procedures» invoegen «tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting».
– In het voorgestelde artikel 11, tweede lid, «maximaal» vervangen door «niet langer dan» en het woordje «dat» in de laatste zinsnede schrappen (overeenkomstig artikel 3:319, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek).
– In het voorgestelde artikel 18, onderdeel b, «het aandeel in procent» vervangen door «het procentuele aandeel van de» (overeenkomstig het voorgestelde artikel 6, tweede lid, onderdeel d).
– In het voorgestelde artikel 19, eerste lid, onderdeel a, «betreffende» vervangen door «desbetreffende».
– In het voorgestelde artikel 19, eerste lid, onderdeel d, «de soorten» vervangen door «het soort».
– In het voorgestelde artikel 20, eerste en tweede lid, voor «Commissie» invoegen «Europese».
– In het voorgestelde artikel 20, eerste lid, onderdeel a, «betreffende» vervangen door «desbetreffende».
– In het voorgestelde artikel 21, onderdeel B, artikel 8.13, «van toepassing zijn» vervangen door «van toepassing is».