Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Om de samenvoeging optimaal effect te geven, is een tweede stap noodzakelijk. Die tweede stap wordt met dit wetsvoorstel gezet. Dit wetsvoorstel voorziet in een vereenvoudiging en stroomlijning van procedures en instrumentarium binnen de ACM. Het gaat daarbij onder meer om zaken als beslis- en betalingstermijnen, openbaarmaking van besluiten, het sanctie-instrumentarium, toezichthoudende bevoegdheden en bezwaar- en (hoger) beroepsprocedures. Ook worden enkele specifieke procedures vereenvoudigd, zoals de afschaffing van het zogenoemde duaal stelsel van bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving op het gebied van consumentenbescherming. Ook dat leidt tot een meer uniforme wijze van (bestuursrechtelijk) handhaven voor het hele werkterrein van de ACM.

Zonder de met dit wetsvoorstel voorziene vereenvoudiging en stroomlijning zouden voor de ACM de bevoegdheden en procedures blijven gelden zoals die in de materiële wetten op grond waarvan zij taken heeft, zijn opgenomen en die om uiteenlopende redenen, soms significant, van elkaar verschillen. Deze verschillen staan een efficiënt, effectief en slagvaardig markttoezicht in de weg en doen afbreuk aan de ACM als efficiënte, effectieve en slagvaardige markttoezichthouder. Dit wetsvoorstel neemt waar mogelijk en wenselijk de verschillen weg, zonder dat een inhoudelijke wijziging in de normen in de materiële wetten waarop de ACM toezicht houdt wordt beoogd.

Het wetsvoorstel introduceert geen volledig nieuwe bevoegdheden, maar harmoniseert waar mogelijk bevoegdheden, handhavingsinstrumenten en procedures die reeds toekwamen aan de NMa, OPTA of CA. Harmoniseren betekent niet dat de bevoegdheden van de ACM altijd worden uitgebreid tot het niveau van de toezichthouder met de meeste bevoegdheden. Het op die manier «harmoniseren naar het maximum» gebeurt alleen als daarvoor een inhoudelijke aanleiding bestaat. Harmoniseren betekent dat de ACM waar mogelijk zal beschikken over gelijke bevoegdheden en procedures. Daarbij is gezocht naar een goede balans tussen het versterken van de slagvaardigheid van de ACM en de rechtswaarborgen voor de aan toezicht onderworpen marktorganisaties.

Dit alles draagt bij aan wat met de oprichting van de ACM is beoogd, te weten een vergroting van de effectiviteit, efficiëntie en kwaliteit van het markttoezicht in Nederland. Goed en slagvaardig markttoezicht is een noodzakelijke voorwaarde voor het tot stand laten komen en bewaken van goed werkende markten met gezonde concurrentie. Goed werkende markten leiden tot uitkomsten die in het belang zijn van consumenten en bedrijven. Door concurrentie worden bedrijven geprikkeld te innoveren, geen schaarse middelen te verspillen bij de productie van goederen en diensten en datgene aan te bieden waar consumenten behoefte aan hebben. Concurrentie is een belangrijk middel om te komen tot welvaart en economische groei. Eerlijke concurrentieverhoudingen, toegang tot markten en bescherming van consumenten zorgen voor bedrijvigheid, omdat bedrijven op een gelijk speelveld met elkaar concurreren en consumenten er van op aan kunnen dat ze waar krijgen voor hun geld. Daarmee zijn veel publieke belangen gemoeid, zoals gelijke markttoegang, betaalbaarheid, voldoende investeringen in infrastructuur, leveringszekerheid, geen misbruik van machtsposities, geen prijsafspraken die het belang van consumenten schaden en transparante keuze-informatie voor consumenten. De voorwaarden voor gezonde concurrentie waarbinnen deze publieke belangen worden geborgd, komen niet vanzelf tot stand. Daar is een sterke markttoezichthouder voor nodig die stevig toezicht houdt.

Dit is de ACM. Een compacte en slagvaardige ACM kan flexibel en integraal inspelen op nieuwe ontwikkelingen zoals internationalisering, technologische ontwikkelingen en veranderde markten en marktontwikkelingen. Binnen de ACM kan gemakkelijker gebruik worden gemaakt van beschikbare expertise, kennis en informatie, hetgeen de kwaliteit van het toezicht ten goede komt. De ACM kan voorliggende casus en problemen integraal oppakken, in plaats van gefragmenteerd vanuit de verschillende invalshoeken. Door het inzetten van directie- of sectoroverstijgende teams kan zij benodigde kennis, afhankelijk van wat voorligt, effectiever bundelen. Met een dergelijke geïntegreerde aanpak kan zij ACM-brede best practices ontwikkelen, bijvoorbeeld voor het betrekken van publieke belangen als duurzaamheid in haar besluiten. Ook leidt dit wetsvoorstel ertoe dat het bedrijfsleven met minder verschillende toezichthouders te maken heeft en dus ook met minder verschillende regels, procedures en manieren van handhaving.

Het wetsvoorstel leidt tot aanvullende besparingen op het toezicht van de ACM, bovenop de besparingen van € 3,38 miljoen die voortvloeien uit de Instellingswet ACM. Deze structurele jaarlijkse besparingen worden geraamd op ruim € 2 miljoen. Maatregelen die in belangrijke mate bijdragen aan de besparing van € 2 miljoen zijn het gelijktrekken van evaluatiebepalingen, het uniforme stelsel van bestuurlijke handhaving, het uniforme regime van openbaarmaking van besluiten en de harmonisering van de rechtsgang tegen ACM-besluiten.

In hun gezamenlijke uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets op het conceptwetsvoorstel hebben de NMa, OPTA en CA aangegeven dat dit wetsvoorstel – bij tijdige inwerkingtreding op 1 januari 2014 en tezamen met de Instellingswet ACM – de ACM in staat stelt tijdig te voldoen aan de volledige taakstelling van € 7,4 miljoen ultimo 2015 van het kabinet Rutte. Toen werd echter nog uitgegaan van het afschaffen van de bezwaarfase bij boetebesluiten. Nu dat in dit wetsvoorstel niet langer wordt voorgesteld, stellen de Instellingswet ACM en dit wetsvoorstel tezamen de ACM in staat om een structurele jaarlijkse besparing van € 5,38 miljoen (€ 3,38 miljoen en € 2 miljoen) te realiseren. De NMa, OPTA en CA hadden in 2012 gezamenlijk reeds een besparing van € 1,4 miljoen gerealiseerd. Dit is in totaal ongeveer € 6,8 miljoen. De ACM dient dan nog een aanvullend bedrag van ongeveer € 600.000 in te vullen. De verwachting is dat de maatregelen die in plaats zijn gekomen van het afschaffen van bezwaar bij boetebesluiten – namelijk het niet optuigen van de primaire besluitvormingsfase bij boetebesluiten van de ACM, de beperking van de schorsende werking en de bijbehorende verwachte kortere doorlooptijden van zaken en het schrappen van de verplichting in de Mededingingswet dat in de bezwaarfase een bezwaaradviescommissie wordt ingesteld – zullen bijdragen aan het invullen van het resterende bedrag door de ACM.

Het instrument van de bindende aanwijzing dat de ACM kan inzetten jegens ondernemers of ondernemersverenigingen, komt in een aantal materiële wetten voor. Soms kan een bindende aanwijzing alleen worden opgelegd vanwege een overtreding, soms is die beperking er niet. Ook wordt in plaats van het begrip «bindende aanwijzing» soms het begrip «aanwijzing» gehanteerd. In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld deze terminologie te harmoniseren.

De harmonisatie is beperkt tot de in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb bedoelde lasten of aanwijzingen. Het gaat dan om normconcretiserende lasten die al dan niet vanwege een overtreding worden opgelegd. Doel van dergelijke lasten is de bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften. Deze lasten worden aangeduid als «zelfstandige lasten». Het begrip «bindende aanwijzing» wordt in dit wetsvoorstel gereserveerd voor zelfstandige lasten die worden opgelegd wegens een overtreding. Voor zelfstandige lasten die niet vanwege een overtreding worden opgelegd introduceert dit wetsvoorstel in de betreffende materiële wetten het begrip «bindende gedragslijn».

Ten eerste wordt de taakopdracht van de ACM (artikel 2 van de Instellingswet ACM) aangevuld met de taak om voorlichting te geven over de rechten en plichten van consumenten. Deze aanvulling geeft een wettelijke grondslag voor de werkzaamheden van de ACM in het kader van ConsuWijzer. Ook krijgt de ACM de bevoegdheid om binnen haar taakgebied uit eigen beweging marktonderzoeken en rapportages op te stellen. Dit neemt elke mogelijke twijfel of de ACM daartoe bevoegd is, weg.

Ten tweede wordt – conform de praktijk bij de collega markttoezichthouders De Nederlandsche Bank NV en de stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) – het doel van de ACM-werkzaamheden nader omschreven. Deze doelomschrijving is onder meer wenselijk in het licht van het openbaarmakingsregime. Dit wordt nader toegelicht in de artikelsgewijze toelichting op artikel I, onderdeel H (voorgestelde artikelen 12u, 12v en 12w).

Ten derde beëindigt dit wetsvoorstel de overgangsperiode waarin het ACM-bestuur tijdelijk een omvang tot vijf personen kon hebben; daarvan is geen gebruik gemaakt. Vanaf de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel is een grotere omvang dan drie leden niet meer mogelijk: het ACM-bestuur bestaat uit drie leden.

Ten vierde bevat het wetsvoorstel een regeling voor de doorberekening van toezichtslasten aan marktorganisaties. Deze regeling is gebaseerd op het toetsingskader voor de doorberekening van toelatings- en handhavingskosten «Maat houden» (Stcrt. 2000, 90). De regeling brengt de verschillende huidige sectorspecifieke regelingen terug tot één gestroomlijnde regeling in de Instellingswet ACM. Dit wetsvoorstel bevat de kaders en uitgangspunten van de regeling, net zoals dat nu voor de sectorspecifieke regelingen het geval is. De regeling zal verder worden uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur.

Ten vijfde krijgt de ACM, ter vervanging van de uiteenlopende bepalingen in de materiële wetten, de (geharmoniseerde) bevoegdheid om van een ieder de voor haar taakuitoefening noodzakelijke informatie op te vragen.

Ten zesde wordt artikel 7, eerste lid, van de Instellingswet ACM, dat bepaalt waarvoor de ACM verkregen informatie mag gebruiken, aangescherpt naar aanleiding van een toezegging van de Minister van Economische Zaken aan de Eerste Kamer (Handelingen I 2012/13, nr. 17, item 3).

Ten slotte wordt in artikel 10 van de Instellingswet ACM, eveneens naar aanleiding van een toezegging aan de Eerste Kamer, geregeld dat de betrokken minister een besluit van algemene strekking van de ACM op het gebied van sectorspecifiek toezicht in de sectoren energie, vervoer, telecom en post niet kan vernietigen, ook niet wegens onbevoegdheid van de ACM. Dit houdt verband met de op het gebied van energie, telecom en spoor geldende strenge Europese onafhankelijkheidseisen voor nationale toezichthouders.

Toezicht op de naleving betreft de controle op de naleving van wettelijke voorschriften. Het toezicht wordt uitgeoefend door de ambtenaren die de ACM heeft aangewezen als toezichthouder. Op grond van Titel 5.2 van de Awb beschikken deze ambtenaren over een aantal toezichtsbevoegdheden, namelijk het betreden van plaatsen met uitzondering van woningen zonder toestemming van de bewoner (artikel 5:15), het vorderen van inlichtingen (artikel 5:16), het vorderen van inzage in identiteitsbewijzen (artikel 5:16a), het inzage vorderen in, kopiëren van en meenemen van zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17), het onderzoeken van zaken en het nemen van monsters (artikel 5:18) en het onderzoeken van vervoermiddelen (artikel 5:19).

In aanvulling op deze «Awb-bevoegdheden» zullen enkele bevoegdheden die de huidige toezichthouders op grond van verschillende materiële wetten reeds hebben ACM-breed gaan gelden. Het betreft een tweetal aan artikel 5:17 van de Awb verbonden bevoegdheden (bevoegdheid om bij de uitoefening van de bevoegdheden op basis van artikel 5:17 Awb zo nodig 1. de hulp van de sterke arm in te roepen en 2. bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen) en de bevoegdheid om een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner. Daarnaast wordt voorgesteld om de verruiming in de Mededingingswet van de zogenaamde «legal privilege»-bevoegdheid (artikel 5:20, tweede lid, van de Awb) ACM-breed te maken.

Bestaande uitzonderingen op het toezichtsinstrumentarium van de Awb in de materiële wetten blijven gehandhaafd. Zo wordt de bevoegdheid tot het nemen van monsters (artikel 5:18 van de Awb) buiten toepassing verklaard in de artikelen 45a, derde lid, van de Loodsenwet, 32, derde lid, van de Scheepvaartverkeerswet en 90 van de Wet personenvervoer 2000. De genoemde bepalingen in de Loodsenwet en Scheepvaartverkeerswet verklaren ook de bevoegdheid tot het onderzoeken van vervoermiddelen (artikel 5:19 van de Awb) niet van toepassing. De reden voor het uitzonderen van deze bepalingen in die wetten geldt immers onverminderd: de toepasselijkheid van de Awb-bepalingen is niet noodzakelijk voor de uitoefening van het toezicht door de ACM op deze wetten, De samenvoeging tot de ACM geeft als zodanig geen aanleiding voor het ongedaan maken van deze uitzonderingen.

In aanvulling op artikel 5:15 van de Awb geeft het voorgestelde artikel 12c van de Instellingswet ACM aan toezichthoudende ambtenaren van de ACM de bevoegdheid om een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van de in artikel 5:17 van de Awb bedoelde bevoegdheden. Van de materiële wetten waarop de ACM toezicht zal houden kent de Mededingingswet deze bevoegdheid reeds in navolging van het Europese mededingingsrecht. Buiten het werkterrein van de ACM kennen ook veel andere wetten aan toezichthouders de bevoegdheid toe om woningen te betreden zonder toestemming van de bewoner. Voor een overzicht wordt verwezen naar bijlage 3 van het rapport «Het juridisch kader voor samenwerkende inspectiediensten» (bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 70) van de Werkgroep herijking toezichtregelgeving (2008).

Deze bevoegdheid is nodig omdat zonder die bevoegdheid gegevens en bescheiden niet kunnen worden verkregen, indien deze bewust in een woonhuis worden bewaard. Ze zijn dan immers onbereikbaar bij bedrijfsbezoeken en evenmin bereikbaar in de woning zolang de bewoner geen toestemming geeft om binnen te komen. Dat is niet alleen aan de orde bij de Mededingingswet waarin de bevoegdheid thans reeds is opgenomen. Ook op het gebied van sectorspecifiek toezicht en consumentenbescherming stuiten toezichthouders in de praktijk op de situatie dat gegevens en bescheiden niet kunnen worden verkregen, omdat deze (bewust) in een woonhuis worden bewaard. Daarbij kan worden gedacht aan servers van (web)bedrijven en verspreiders van spam. Daarnaast komt het regelmatig voor dat bedrijven aan huis zijn gevestigd, met name bij bedrijven die worden gedreven door kleine zelfstandigen, eenmanszaken en personenvennootschappen. Vaak is dan slechts een (afgescheiden) deel van het woonhuis ingericht als kantoor- of bedrijfsruimte, terwijl de (digitale) gegevens en bescheiden waarnaar de toezichthouder op zoek is (zoals een laptop) zich in het woonruimtedeel kunnen bevinden. Daarbij kan het voorkomen dat toezichthoudende ambtenaren alleen door het betreden van de woonruimte de bedrijfsruimte kunnen bereiken. Het is in voorkomende gevallen voor toezichthoudende ambtenaren lastig de grens tussen woonruimte en bedrijfsruimte te trekken met alle bewijstechnische afbreukrisico’s van dien. Ervaring is dat het ontbreken van de bevoegdheid tot binnentreden in woningen zonder toestemming van de bewoner, onderzoeken naar gedragingen van ondernemingen of feitelijk leidinggevenden belemmert, de vaststelling van overtreding bemoeilijkt en het opleggen van adequate handhavingsmaatregelen verhindert.

De verbreding naar het hele werkterrein van de ACM betreft alleen de bevoegdheid tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner, dus niet de bevoegdheid tot het (vervolgens) doorzoeken van de woning die – in navolging van het Europese recht – eveneens in de Mededingingswet is opgenomen.

De doorzoekingsbevoegdheid ligt op dit moment niet voor de hand, omdat de toezichthoudende ambtenaren naar verwachting ook zonder die bevoegdheid over voldoende mogelijkheden beschikken om de gewenste gegevens en bescheiden te verkrijgen. De bevoegdheid om binnen te treden zonder toestemming geeft hem immers de mogelijkheid om in een woning binnen te komen, eenmaal binnen zaken te onderzoeken die hij zoekend rondlopend tegenkomt en op basis van artikel 5:17 van de Awb inzage te vorderen van de gewenste zakelijke gegevens en bescheiden (digitale gegevens daaronder begrepen). Bovendien mag hij de betreffende gegevens(dragers) (5:17, derde lid, van de Awb) en zaken (5:18, vierde lid, van de Awb) tegen afgifte van een schriftelijk bewijs voor korte tijd meenemen indien het onderzoek ervan niet ter plekke kan plaatsvinden. Alleen indien de bewoner niet aanwezig is, kan hij geen gegevens vorderen en mag hij daar ook niet actief in gesloten kasten of andere bergruimtes naar op zoek gaan (zie de artikelsgewijze toelichting op de voorgestelde artikelen 12c tot en met 12f van de Instellingswet ACM waar nader wordt ingegaan op het verschil tussen zoekend rondkijken en doorzoeken). Naar verwachting zal dit echter in de praktijk niet tot onoverkomelijke problemen leiden omdat de toezichthoudende ambtenaren van de ACM op een moment kunnen (terug)komen waarop de bewoner wel thuis is. De huidige bepalingen in de Spoorwegwet en de Drinkwaterwet waarin de doorzoekingsbevoegdheid uit de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het toezicht dat de ACM ingevolge die wetten uitoefent, kunnen dan ook worden geschrapt.

Doordat voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris van de Rechtbank Rotterdam is vereist, die machtiging aan een aantal eisen dient te voldoen en naderhand een verslag dient te worden gemaakt omtrent de binnentreding, voldoet de ACM-brede binnentredingsbevoegdheid aan de eisen die artikel 12 van de Grondwet stelt. Daarnaast wordt voldaan aan de eisen van artikel 8 van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (Trb. 1951, 154) (hierna: EVRM). Artikel 8 van het EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op bescherming van zijn woning. Het betreden en doorzoeken van die woning tegen de wil van de bewoner is alleen toelaatbaar, wanneer deze inmenging in de privacy van de eigen woning bij wet is voorzien en zij in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economische welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en met het oog op dat belang proportioneel is. In de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens wordt aan de eis dat de inperking «in een democratische samenleving noodzakelijk is» geacht te zijn voldaan als er sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte. In dat kader is tevens van belang dat de maatregel proportioneel is en dat er geen alternatieven mogelijk zijn die minder ingrijpend zijn (subsidiariteit). Gelet op het door de ACM uit te oefenen markttoezicht kan de beperking van het huisrecht door de binnentredingsbevoegdheid door twee van de genoemde belangen worden gerechtvaardigd, te weten het economische welzijn en het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten (onwettige handelingen). Mede gelet op hetgeen hierboven over de noodzaak van de bevoegdheid is gezegd, kan er in verband met beide belangen sprake zijn van een dringende maatschappelijke behoefte om zonder toestemming van de bewoner te kunnen binnentreden. Door de vele waarborgen waarmee de binnentredingsbevoegdheid is omgeven wordt voorts voldaan aan de proportionaliteitseis. Deze waarborgen (met name de voorafgaande machtiging) hebben immers tot doel te verzekeren dat van de bevoegdheid alleen gebruik wordt gemaakt als dat strikt noodzakelijk is en aan vooraf gestelde eisen voldoet. In verband met de subsidiariteitseis wordt erop gewezen, zoals hierboven al aan de orde kwam, dat de bevoegdheid nodig en ook uitsluitend bedoeld is voor gevallen waarin de gegevens, juist omdat ze in een woning worden bewaard, niet op een andere, minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen. Ze zijn dan immers onbereikbaar bij bedrijfsbezoeken en evenmin bereikbaar in de woning zolang de bewoner geen toestemming geeft om binnen te komen. Ten slotte wordt in verband met artikel 8 van het EVRM opgemerkt dat dit wetsvoorstel voorziet in de door dat artikel vereiste wettelijke grondslag.

Op de binnentredingsbevoegdheid zijn de artikelen van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) van toepassing, behalve voor zover ze zijn uitgezonderd in de voorgestelde artikelen omdat wordt voorzien in een regeling die meer is toegesneden op het binnentreden door de ACM. Van belang is onder meer dat de Awbi regelt dat de machtiging uitsluitend kan worden gegeven aan degene die bij of krachtens de wet bevoegd is verklaard om zonder toestemming van de bewoners in een woning binnen te treden (artikel 4). Verder is relevant dat in artikel 8 wordt geregeld dat degene die de machtiging heeft gegeven, in casu de rechter-commissaris, degene die bevoegd is binnen te treden kan vergezellen. Ten slotte zij gewezen op artikel 9 van de Awbi waarin is bepaald dat degene die bevoegd is om de woning te betreden zonder toestemming van de bewoner, bevoegd is zich de toegang tot of de doorgang in de woning verschaffen, voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist en dat hij daartoe zo nodig de hulp van de sterke arm kan inroepen.

Omdat (het bindend verklaren van) de toezegging een instrument is dat zowel vóór- als nadat een overtreding is vastgesteld, kan worden gebruikt, en het instrument dus niet uitsluitend in de toezichtsfase dan wel sanctiefase past, wordt voorgesteld dit instrument op te nemen in een aparte paragraaf van het voorgestelde hoofdstuk 3 van de Instellingswet ACM (hoofdstuk 3, paragraaf 2).

Zowel de Mededingingswet als de Whc kent thans in aanvulling op het sanctie-instrumentarium van de Awb de zogenoemde toezegging. In beide wetten ligt de grondslag daarvoor in een Europese verordening. De in dit wetsvoorstel opgenomen regeling maakt de bevoegdheid tot het aanvaarden van een toezegging en het openbaar maken daarvan ACM-breed. Deze stroomlijning van het toezeggingsinstrument stelt de ACM beter in staat maatwerk te leveren wat betreft de handhaving van wettelijke voorschriften. In plaats van het opleggen van een bestuurlijke sanctie (boete of last onder dwangsom) of een bindende aanwijzing kan de ACM indien zij dat doelmatiger acht voor het lichtere instrument van de toezegging kiezen. Voor het gebruik van het toezeggingsinstrument is het niet noodzakelijk dat er reeds een overtreding is vastgesteld.

Veel materiële wetten kennen aan de toezichthouder reeds de bevoegdheid toe om een (bindende) aanwijzing op te leggen. Soms kan die bevoegdheid worden gebruikt indien een overtreding is vastgesteld, soms is ook sprake van een meer algemene bevoegdheid ter bevordering van de naleving zonder dat al een overtreding is vastgesteld. Het wetsvoorstel stroomlijnt deze bepalingen. Voorgesteld wordt om aan de ACM in het algemeen de bevoegdheid toe te kennen om een bindende aanwijzing op te leggen ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften met het toezicht op de naleving waarvan zij is belast (voorgesteld artikel 12j van de Instellingswet ACM). Het begrip bindende aanwijzing wordt daarbij gereserveerd voor de situatie dat wegens een overtreding wordt opgetreden.

Indien in de huidige materiële wetten ook de bevoegdheid bestaat om een aanwijzing te geven zonder dat een overtreding is vastgesteld, wordt die mogelijkheid in die wetten gehandhaafd. Voorgesteld wordt een dergelijke aanwijzing in die wetten dan aan te duiden als bindende gedragslijn. De bindende aanwijzingen en de bindende gedragslijnen tezamen vormen de zelfstandige lasten. Het wetsvoorstel sluit voor de definitie van dit verzamelbegrip aan bij artikel 5:2, tweede lid van de Awb: het gaat bij een zelfstandige last om de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb, ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften.

Tussen de materiële wetten bestaan substantiële verschillen in de bepalingen ten aanzien van het opleggen van sancties. Een deel van deze verschillen vloeit voort uit de aard van de (van elkaar verschillende) normen uit de materiële wetten. Gegeven deze normverschillen ligt een ACM-brede stroomlijning niet voor de hand. De bevoegdheid om boetes op te leggen voor het overtreden van normen uit de materiële wetten blijft derhalve in de materiële wetten zelf staan, evenals de hoogte van de boetemaxima voor die overtredingen.

Wel wordt voorgesteld om bepaalde onderdelen van de boeteoplegging te stroomlijnen via een ACM-brede regeling in de Instellingswet ACM. Zo stroomlijnt dit wetsvoorstel de bepalingen ten aanzien van de beslistermijn voor het opleggen van een boete. De termijn voor het beslissen tot het opleggen van een boete sluit aan bij de standaardbeslistermijn van dertien weken uit artikel 5:51 van de Awb. In aanvulling daarop wordt voorgesteld dat de ACM die beslistermijn bij complexe zaken eenmaal kan verlengen met maximaal dertien weken. Het complexe karakter van bijvoorbeeld kartel- of misbruikzaken maakt een dergelijke aanvulling noodzakelijk.

Ook de volgende bepalingen met betrekking tot de boeteoplegging worden geharmoniseerd en opgenomen in de Instellingswet ACM:

• − de definitie van omzet die in sommige gevallen bepalend is het boetemaximum,

• − de bevoegdheid om de boekhouding van een overtreder te onderzoeken om de hoogte van die omzet te bepalen,

• − de hoogte van de boetemaxima voor zogenoemde «ondersteunende overtredingen», te weten het weigeren gegevens en inlichtingen te verstrekken, het overtreden van een zelfstandige last, het weigeren medewerking te verlenen aan de ACM, het verbreken van een zegel of het niet nakomen van een toezegging,

• − de maximale hoogte van de persoonlijke boete en

• − de bepalingen over schorsende werking.

Tenslotte zij opgemerkt dat in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag van de Instellingswet ACM (Kamerstukken II 2011/12, 33 186, nr. 3, p. 12 en nr. 7, p. 44 en 45) reeds is aangekondigd dat de Minister van Economische Zaken geïntegreerde boetebeleidsregels voor de ACM zal vaststellen. Deze zullen de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM, waarin nog slechts ten dele sprake is van een geïntegreerd boetebeleid, vervangen.

Opvallend bij boetezaken op met name mededingings- en telecomgebied zijn de lange doorlooptijden. Dit is problematisch. Opvallend is bovendien dat bezwaar tegen boetes slechts in een gering aantal gevallen het einde betekent van een zaak. Over 2010 en 2011 bezien werd in 87% van de boetebesluiten van de ACM na de beslissing op bezwaar doorgeprocedeerd bij de rechter. Toch wordt niet voorgesteld de bezwaarfase bij ACM-boetes af te schaffen. Dit zou immers een afwijking van het systeem van de Awb betekenen zonder dat de mogelijkheden om binnen de huidige wettelijke kaders te komen tot een efficiënter gebruik van rechtsmiddelen en kortere doorlooptijden volledig zijn verkend en benut.

Het toekennen van een beperkte schorsende werking aan besluiten van de ACM tot het opleggen van een boete betreft zo’n mogelijkheid. In de huidige situatie geldt voor het overgrote deel van de boetes dat de werking van het boetebesluit wordt opgeschort tot het besluit onherroepelijk is. Het betreft de boetes die worden opgelegd op basis van de Mededingingswet, Telecommunicatiewet en Loodsenwet; zij beslaan zo’n 80 tot 90 procent van de door de ACM opgelegde boetebedragen. Het systeem van volledige schorsende werking bij die wetten geeft in het geheel geen prikkel om af te zien van bezwaar en beroep. Integendeel, procederen loont omdat dan voor jaren uitstel van betaling wordt verkregen tot het boetebesluit definitief is en omdat bij overschrijding van de redelijke termijn de boete wordt verlaagd door de rechter. Bovendien komt het nogal eens voor dat aan het einde van de «rit» geen verhaalsmogelijkheid meer bestaat en de opgelegde boete niet meer geïnd kan worden omdat de betreffende marktorganisatie niet meer bestaat. Het toekennen van een beperkte schorsende werking aan boetebesluiten van de ACM levert naar verwachting wél een prikkel op voor een efficiënter gebruik van de bezwaarprocedure en kortere doorlooptijden. Bovendien zal de inbaarheid van boetes hierdoor worden bevorderd.

De beperkte schorsende werking houdt in dat wordt gekozen voor een schorsing van de betalingsverplichting tot het einde van de beslistermijn op bezwaar. Zolang de boete door de ACM nog binnen de daarvoor geldende termijnen kan worden heroverwogen hoeft met andere woorden nog niet te worden betaald. Voor de duidelijkheid en uitvoerbaarheid is deze schorsingstermijn gefixeerd op 24 weken te rekenen met ingang van de dag na die waarop het primaire boetebesluit is bekendgemaakt. De termijn van 24 weken geldt in alle gevallen, dus ongeacht of daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van een bezwaaradviescommissie of daadwerkelijk verdaagd wordt. De schorsingstermijn eindigt eerder dan na 24 weken indien geen bezwaar wordt gemaakt (dan eindigt de schorsing op het moment dat de bezwaartermijn eindigt) of indien wel bezwaar wordt gemaakt en de beslissing op bezwaar voor het einde van de genoemde 24 weken termijn wordt genomen (dan eindigt de schorsing als op bezwaar is beslist).

Deze keuze levert naar verwachting voor beide kanten (ACM en marktorganisaties) een prikkel op om de vaart erin te houden en een tijdige beslissing op bezwaar mogelijk te maken. De keuze voor een beperkte schorsende werking leidt bovendien tot een situatie die dichter aansluit bij de hoofdregel van artikel 6:16 van de Awb dat bezwaar of beroep de werking van een besluit niet schorst.

Voor de boetes die de ACM op basis van andere wetten dan de Mededingingswet, Telecommunicatiewet en Loodsenwet oplegt, is het in de huidige situatie zo dat niet is voorzien in enige vorm van schorsende werking. Het voorstel voor een beperkte schorsende werking betekent voor deze boetes dat zij niet langer direct betaald moeten worden maar dat de betalingsverplichting gedurende een beperkte tijd wordt opgeschort.

Al met al levert dit een evenwichtig systeem op dat marktorganisaties tegemoet komt zolang de ACM haar boetebesluit nog binnen de daarvoor gestelde termijn kan heroverwegen, en voor het overige de juiste prikkels bevat voor een efficiënt gebruik van zowel het rechtsmiddel bezwaar als de rechtsmiddelen beroep en hoger beroep.

De ACM handhaaft als publiekrechtelijke toezichthouder een deel van het consumentenrecht via het civiele recht en een ander deel via het bestuursrecht. De gedachte was dat privaatrechtelijke regels niet door de bestuursrechter zouden moeten worden uitgelegd. Dit zou met name problematisch zijn indien het ging om de handhaving van open normen. Na aanname van het amendement van het Kamerlid Vos bij de behandeling van de Wet oneerlijke handelspraktijken is verandering gekomen in de oorspronkelijke gedachte om privaatrechtelijke open normen alleen door middel van een civiele rechtsgang te handhaven (Kamerstukken II 2005/06, 30 928, nr. 14). Met dit amendement is gerealiseerd dat alle bepalingen van de Wet oneerlijke handelspraktijken, inclusief de open normen die het bevat, bestuursrechtelijk gehandhaafd worden.

Op 28 oktober 2011 is de evaluatie van de Whc aan de Tweede Kamer aangeboden (Kamerstukken II 2011/12, 33 070, nr. 1). De evaluatie had tot doel om de doelmatigheid en doeltreffendheid van het functioneren van de CA vast te stellen. Een onderdeel van deze evaluatie was het duale stelsel van handhaving. Als aangegeven constateren de onderzoekers in de evaluatie dat het duale stelsel soms tot onbegrip en zelfs weerstand van ondernemingen leidt. Ondernemingen ervaren verschillen in de gevolgen van de handhaving via enerzijds het civiele recht, of anderzijds het bestuursrecht. Ook bleek dat tijd moet worden geïnvesteerd in de uitleg van het duale systeem aan ondernemingen en brancheorganisaties. Deze punten waren ook opgemerkt in de tussentijdse evaluatie door Pro Facto (Kamerstukken II 2009/10, 27 879, nr. 33).

In de hiervoor genoemde brief van 28 oktober 2011 is aangekondigd dat voorstellen zullen worden gedaan om het duale stelsel van handhaving af te schaffen en uitsluitend in bestuursrechtelijke handhaving van de Whc te voorzien. Daarin wordt in dit wetsvoorstel voorzien. Een aantal argumenten ligt ten grondslag aan dit voorstel. In de eerste plaats is gebleken dat de toezichthouder geen scherp onderscheid kan maken tussen open en gesloten normen. Ook op het eerste gezicht gesloten normen kunnen in de praktijk interpretatie vergen. Een voorbeeld hiervan is het begrip «begin van het gesprek» bij verkoop op afstand. De ervaring wijst daarbij uit dat de CA bij een meervoudige inbreuk koos voor het handhaven van die normen die bestuursrechtelijke handhaving vragen en niet voor normen die privaatrechtelijke handhaving vragen.

In de tweede plaats heeft het duale stelsel niet bijgedragen aan de doelmatigheid van de CA. Een duaal stelsel vergt tweeledige werkprocessen en tweeledige uitleg aan ondernemingen die met het toezicht en de handhaving in aanraking komen. Door de wijze van handhaving te beperken tot bestuursrechtelijke handhaving draagt dit naar verwachting bij aan een meer doelmatig optreden van de ACM.

In de derde plaats leidt het stelsel soms tot onbegrip en zelfs weerstand bij ondernemingen, omdat men het gevoel heeft niet gelijk te worden behandeld. Wat betreft de schade voor de consument bij een inbreuk is er geen verschil tussen bepalingen die bestuurs- of privaatrechtelijk worden gehandhaafd. De ondernemingen ervaren echter verschillen in de gevolgen van de handhaving via de ene of de andere route. De bestuursrechtelijke route wordt, in vergelijking met de civielrechtelijke route, zowel in termen van reputatieschade als opgelegde boete als zwaarder gekwalificeerd.

In de vierde plaats heeft het meer punitieve karakter van bestuursrechtelijke handhaving een preventieve en afschrikwekkende werking. Uit de evaluatie komt een toegenomen acceptatie door maatschappelijke partijen, waaronder ondernemingen, naar voren van bestuursrechtelijke handhaving. Ook kan punitief ingrijpen ertoe bijdragen dat marktpartijen zich eerder conformeren aan de wet- en regelgeving.

In de vijfde plaats heeft de aanvankelijke reden voor het invoeren van het duale stelsel, namelijk voorkomen dat de bestuursrechter en de civiele rechter verschillende uitleg zouden geven aan de meer «open» normen zich niet voorgedaan. In een eerder door Pro Facto uitgevoerd onderzoek onder andere over de ervaringen met het duale stelsel is geconstateerd dat zowel in de bezwaaradviescommissie van de CA, als bij de Rechtbank Rotterdam en het CBb privaatrechtelijke expertise is gewaarborgd (Kamerstukken II 2009/10, 27 879, nr. 33). Daarom kan geconcludeerd worden dat binnen het bestuursrechtelijke traject voldoende waarborgen zijn ingebouwd om open normen op gedegen wijze uit te leggen.

Ten slotte is het ook voor de interne organisatie van de ACM efficiënter als sprake is van één systeem van handhaven. De ACM kent op het gebied van mededinging, sectorspecifieke regulering en consumentenbescherming alleen het systeem van de bestuursrechtelijke handhaving. Door het afschaffen van het duale stelsel in de Whc worden de werkprocessen van de ACM intern gestroomlijnd, waardoor efficiencyvoordelen gerealiseerd kunnen worden. Ook voor de ACM levert afschaffing van het duale stelsel voordelen op, in de zin dat ook de ACM zelf – voor de civiele procedures – geen kosten aan verplichte rechtsbijstand hoeft te maken.

Het afschaffen van het duale stelsel heeft tot gevolg dat de ACM en de AFM de wettelijke bepalingen genoemd in onderdeel a van de bijlage bij de Whc bestuursrechtelijk zullen handhaven.

Op dit moment wordt de Mededingingswet door de ACM uitsluitend bestuursrechtelijk gehandhaafd. Tijdens het debat op 8 december 2011 over de inval door de NMa bij telecombedrijven hebben de Kamerleden Van Dam en Braakhuis de regering verzocht de regelgeving aan te passen om te realiseren dat individueel verantwoordelijken daadwerkelijk zelf een opgelegde straf moeten ondergaan, bijvoorbeeld door gebruikmaking van het strafrecht (Kamerstukken II 2011/12, 24 095, nr. 305). Daarop is door de toenmalige Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie geantwoord dat de vraag of strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet aangewezen is, zal worden bezien in het licht van de materiële aanpassingen en de stroomlijning van de drie fuserende toezichthouders en dat daarbij de voor- en nadelen van eventuele strafrechtelijke handhaving zullen worden betrokken (Handelingen II 2011/12, nr. 34, item 9, p. 79).

Bij die afweging dienen ook de uitkomsten op het punt van strafrechtelijke handhaving te worden betrokken van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie (Kamerstukken II 2005/06, 30 071). Ook tijdens die behandeling werd door sommige Kamerleden strafrechtelijke handhaving bepleit om gevangenisstraf te kunnen opleggen aan bestuurders, omdat boetes weinig afschrikwekkend zouden zijn (Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 16 herdruk). Andere Kamerleden echter voelden niet voor het opleggen van gevangenisstraf, omdat de bestuursrechtelijke straffen zijn verzwaard (Handelingen II 2005/06, nr. 91, p. 5581). Ook werd door sommige Kamerleden een «duaal stelsel» bepleit, waarbij (toen nog) de NMa kleine bestuurlijke boetes oplegt en de strafrechter hoge boetes en persoonlijke straffen. Zij achtten het uit een oogpunt van rechtsbescherming niet wenselijk, dat de NMa belast blijft met de gehele handhaving («alles in een hand-stelsel») (Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 29). De toenmalige Minister van Economische Zaken was destijds niet tegen strafrechtelijke handhaving als aanvulling op bestuursrechtelijke handhaving (Handelingen II 2005/06, nr. 91, p. 5579). Toegezegd werd door de minister dat de regering een wetsvoorstel zou maken waarbij naast de bestaande bestuursrechtelijke handhaving van de Mededingingswet de mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving van die wet zou worden ingevoerd (Kamerstukken II 2005/06, 30 071, nr. 27; Aanhangsel Handelingen II 2006/07, nr. 2672; Kamerstukken II 2007/08, 31 200 XIII, nr. 76).

Alles afwegende in het licht van de materiële aanpassingen en de stroomlijning van de drie fuserende toezichthouders wordt invoering van strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet door de regering niet aangewezen geacht, ook niet aanvullend op de bestuursrechtelijke handhaving door de ACM. Dat wordt in het navolgende toegelicht.

In de eerste plaats is bij de totstandkoming van de Mededingingswet weloverwogen gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving van die wet. Het belangrijkste argument hiervoor was dat toepassing van de materiële verboden van de Mededingingswet een bijzondere deskundigheid vergt, waarin alleen kan worden voorzien door de handhaving op te dragen aan een gespecialiseerd bestuursorgaan. Bij bestuursrechtelijke handhaving kan snel en eenvoudig worden gereageerd en is de afstemming met de Europese Commissie in geval van decentrale toepassing door de ACM van de Europese mededingingsregels eenvoudig te realiseren (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 43). Ook andere argumenten die destijds een overweging vormden voor uitsluitend bestuursrechtelijke handhaving zijn nog van toepassing, zoals de gewenste convergentie met het eveneens uitsluitend bestuursrechtelijk gehandhaafde Europese mededingingsrecht.

In de tweede plaats wordt het wenselijk geacht dat de ACM integraal verantwoordelijk is voor de voortgang van een handhavingszaak. Dit is niet alleen van belang in verband met de voor de handhaving van het mededingingsrecht vereiste deskundigheid, maar ook voor de effectiviteit van de handhaving waarbij bijvoorbeeld geen doorkruising moet plaatsvinden van een proces van clementieverlening. Met het oog op die effectieve handhaving beschikt de ACM ook over de vereiste toezichtsbevoegdheden.

Ten derde geldt dat weliswaar in het kader van de strafrechtelijke handhaving overtredingen kunnen worden bestraft met vrijheidsstraffen en hoge geldboetes, maar dat de ACM eveneens op afschrikwekkende wijze kan handhaven. Zo heeft de praktijk laten zien dat de pakkans groot is. En de ACM kan hoge boetes opleggen, ook persoonlijke boetes aan bestuurders (vergelijk Handelingen II 2011/12, nr. 34, item 9, p. 75). In de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM is het aspect van de boetehoogte verder uitgewerkt. Daarbij is op diverse manieren gewaarborgd dat het afschrikwekkende karakter van de handhaving door uitsluitend de ACM niet tenietgedaan wordt voor opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden omdat de aan hun opgelegde hoge boetes niet door henzelf maar door de betreffende onderneming worden betaald.

Een vierde argument waarom is afgezien van de invoering van strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet is dat die keuze niet zou sporen met het doel van dit wetsvoorstel om zoveel mogelijk te stroomlijnen en te komen tot een uniform stelsel van bestuursrechtelijke handhaving van alle wetten waarvan de handhaving aan de ACM is opgedragen. Invoering van strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet zou de ACM noodzaken alleen voor de Mededingingswet een afzonderlijk werkproces te hanteren, wat afbreuk zou doen aan de doelmatige handhaving.

Voor het (behalve bestuursrechtelijk) óók strafrechtelijk handhaven van de Mededingingswet zou ook aanleiding kunnen bestaan indien aan de ACM ter handhaving van (onder meer) de Mededingingswet bevoegdheden worden toegekend die als zodanig een indicatie vormen voor strafrechtelijke handhaving. In de notitie van de Minister van Justitie over de keuze tussen sanctiestelsels (Kamerstukken II 2005/06, 29 849, nr. 30) is hierover het volgende opgemerkt (p. 7): «Indien ingrijpende dwangmiddelen of opsporingsbevoegdheden nodig kunnen zijn om te komen tot waarheidsvinding en de oplegging van een sanctie, is toepassing van het strafrecht geïndiceerd. In ieder geval moet voor strafrecht gekozen worden indien nieuw te introduceren bevoegdheden nodig zijn waarbij ingrijpende inbreuken op grondrechten worden gemaakt, zoals voorlopige hechtenis, doorzoeking in een woning, aftappen of opnemen van communicatie en dergelijke.» Van dergelijke ingrijpende nieuwe bevoegdheden is echter in dit wetsvoorstel geen sprake. Weliswaar vormt de bestuursrechtelijke doorzoekingsbevoegdheid in de Mededingingswet naar haar aard een indicatie voor strafrechtelijke handhaving, maar vanwege de wenselijke convergentie tussen het nationale en Europese mededingingsrecht is destijds besloten dat die bevoegdheid toch niet tot strafrechtelijke handhaving zou moeten leiden (Kamerstukken II 2006/07, 30 071, nr. 37).

De rechtswaarborgen vormen ten slotte evenmin een reden om (ook) voor strafrechtelijke handhaving van de Mededingingswet te kiezen. Een belangrijk kenmerk bij strafrechtelijke handhaving is dat een strafrechtelijk onderzoek wettelijk is ingekaderd om de rechten en vrijheden van de verdachte te eerbiedigen. De bestuursrechtelijke handhaving door de ACM is echter ook van voldoende rechtswaarborgen voor marktorganisaties voorzien. Te denken valt aan de waarborgen die in de Awb zijn opgenomen met betrekking tot het toezicht en de sanctionering. In aanvulling daarop bevat het wetsvoorstel nog extra waarborgen voor de marktorganisatie, zoals een uitbreiding van de scheiding binnen de ACM tussen personen betrokken bij toezicht en personen betrokken bij de sanctieoplegging, een uitbreiding van het legal privilege en het zwijgrecht, alsmede de mogelijkheid om maatwerk te leveren: de ACM kan niet alleen reageren met het opleggen van een last onder dwangsom of boete maar kan ook een bindende aanwijzing geven of een toezegging van een marktorganisatie verbindend verklaren. Tegen een door de ACM opgelegde boete of last onder dwangsom staat uiteindelijk beroep in twee instanties open bij de bestuursrechter.

In een enkel geval is bewust gekozen voor het aanbrengen dan wel laten bestaan van sectorspecifieke verschillen en de daarbij behorende specifieke bepalingen in de betreffende materiële wetten. Dit doet zich voor bij het voorgestelde artikel 62 van de Mededingingswet. Onverminderd de ACM-breed voorgestelde mogelijkheid tot verlenging van de beslistermijn voor het opleggen van een bestuurlijke boete (voorgesteld artikel 12k van de Instellingswet ACM) wordt daar voor de in Hoofdstuk 7 van de Mededingingswet bedoelde boetes geregeld dat de beslistermijn met dertig dagen kan worden opgeschort. Deze mogelijkheid is bedoeld voor zaken waarin overleg met de Europese Commissie vereist is.

Een voorbeeld van de keuze voor sectorspecifieke verschillen is ook zichtbaar in het voorstel om de doorzoekingsbevoegdheid (na binnentreden zonder toestemming van de bewoner) die thans is opgenomen in de Mededingingswet niet ACM-breed te maken. In de Mededingingswet blijft deze bevoegdheid wel bestaan.

Ten slotte wordt thans in sommige materiële wetten de toepasselijkheid van enkele in titel 5.2 van de Awb opgenomen toezichtsbevoegdheden uitgesloten. Dat geldt bijvoorbeeld voor de bevoegdheid om vervoersmiddelen te onderzoeken (artikel 5:19 van de Awb). Dit wetsvoorstel brengt daar geen verandering in. De uitzonderingen zijn in stand gelaten omdat deze bevoegdheden voor de handhaving van de betreffende wetten kennelijk niet nodig zijn en de instelling van de ACM en de stroomlijning daar als zodanig geen verandering in brengen.

Het is in de praktijk van de CA gebleken dat de bescherming van de belangen van consumenten soms vergt dat de CA en de AFM consumenten in het algemeen informeren over concrete schadeveroorzakende handelspraktijken. Twee situaties zijn daarbij te onderscheiden.

Allereerst gaat het om de situatie waarin snelheid is geboden. De ACM heeft een palet aan instrumenten om te kunnen optreden tegen overtredingen. Alvorens de ACM deze instrumenten kan inzetten, is gedegen onderzoek vereist om de overtreding vast te stellen. Er kunnen zich echter specifieke situaties voordoen waarbij het oordeel dat een overtreding heeft plaatsgevonden niet afgewacht kan worden en het noodzakelijk is consumenten al eerder snel en effectief te informeren, om (financiële) schade te voorkomen. Voor die situaties biedt de waarschuwingsbevoegdheid een voorziening. Zo is een website met een dubieuze grieptest die inspeelde op de onrustgevoelens ten tijde van de griepgolf door de eigenaren binnen twee dagen offline gehaald onder dreiging van het informeren van consumenten door de CA. Ook bij reisgarantiezaken, waarbij het risico op schade en de hoogte van de schadebedragen als het mis gaat (bijvoorbeeld faillissement) aanzienlijk kunnen zijn, kon onder dreiging van het informeren van consumenten alsnog een regeling getroffen die dat risico indamt.

Onder omstandigheden is het daarbij noodzakelijk dat – om de consument naar behoren te informeren – de naam van de marktorganisatie wordt genoemd. De CA heeft in een aantal zaken, met inachtneming van de instructie van de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken inzake de informatieverstrekking aan consumenten betreffende schadeveroorzakende handelspraktijken waarbij de namen van bedrijven worden genoemd (Stcrt. 2008, 59) concrete waarschuwingsberichten naar buiten gebracht. Voorbeelden betreffen de waarschuwing aangaande Remonyl afslankproducten en de waarschuwing in de reisbranche (zie http://www.consuwijzer.nl/Consumentennieuws/Nieuwsarchief/2012/Februari_2012/Consumentenautoriteit_waarschuwt_voor_verkooppraktijk_Remonyl_afslankproducten en http://www.consumentenautoriteit.nl/nieuws/2011/consumentenautoriteit-na-actie-meer-reisaanbieders-met-garantiestelling ).

In beide situaties zijn er voorafgaand aan de waarschuwing aanzienlijke hoeveelheden gelijkluidende klachten binnengekomen bij ConsuWijzer en bestond er een reëel risico op financiële schade bij consumenten. Daarnaast zijn er voorbeelden van handelspraktijken, waarbij een marktorganisatie aanbiedingen doet via het internet en vervolgens niet de afgesproken dienst levert en de marktorganisatie in kwestie moeilijk te traceren is. Indien consumenten overeenkomsten blijven sluiten met deze partij lopen zij financiële schade op.

Ook de Tweede Kamer heeft gevraagd naar middelen om consumenten ervan te weerhouden overeenkomsten te sluiten met bedrijven waarnaar een onderzoek loopt en er een redelijk vermoeden van overtreding blijkt te zijn (Kamerstukken II 2008/09, 24 095, nr. 240).

In het algemeen geldt dat bij de waarschuwingsbevoegdheid consumenten sneller, effectiever en directer worden geïnformeerd dan via de (indirecte) weg van publicatie van een jegens een bepaald bedrijf toegepast instrument, zoals (snelle) last onder dwangsom, boete of bindende gedragslijn het geval is. In de volgende situaties kan de waarschuwingsbevoegdheid in het bijzonder nuttig zijn:

• − wanneer er sprake is van «vluchtige» bedrijven die slecht vindbaar zijn of waarbij dat zeker extra tijd kost (wat bij internetbedrijven met dubieuze acties nogal eens het geval is);

• − in geval van korte termijnacties door bedrijven, bijvoorbeeld in het verleden bij de griepgolf, bij Valentijnsacties, bij stuntaanbiedingen;

• − in geval van calculerende bedrijven die het risico op toepassing door de ACM van de instrumenten die meer tijd vergen incalculeren, gokken op niet-toepassing of de actie toch eerder beëindigd hebben dan de maatregel van de ACM of een kosten/baten analyse maken met betrekking tot de hoogte van een boete of last onder dwangsom;

• − in geval van buitenlandse (EU) bedrijven die actief zijn op de Nederlandse markt, waarbij de communicatie met het bedrijf door de taal en eventuele inzet van het instrumentarium over de landsgrenzen heen toch al tijdrovend is.

Door het tijdverlies bij de «gewone» instrumenten zal de groep gedupeerde consumenten en de geleden schade groter zijn dan wanneer zij eerder een waarschuwing hadden opgepikt.

Het waarschuwen van consumenten waarbij de naam van een marktorganisatie wordt genoemd is een vergaande bevoegdheid voor een toezichthouder omdat er een duidelijke afweging moet worden gemaakt tussen de belangen van de ondernemer in kwestie en de bescherming van de consument. Enerzijds is het belangrijk dat consumenten geen informatie wordt onthouden die kan voorkomen dat hun belangen ernstig worden geschaad. Anderzijds moet rekening worden gehouden met de belangen van de ondernemer in kwestie, waarvan (nog) niet is vastgesteld dat het een overtreder is. Hij moet in de gelegenheid zijn rechtsmiddelen aan te wenden tegen het besluit van de toezichthouder waarin wordt aangekondigd dat hij voornemens is de naam van de ondernemer publiekelijk te noemen. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft hier eerder opmerkingen over gemaakt in haar advies aangaande het wetsvoorstel Wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming (uitbreiding van bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden) (Stcrt. 2011, 20845). Met de Afdeling wordt ingestemd dat de ACM deze bevoegdheid terughoudend moet inzetten. Om die reden dient deze waarschuwingsbevoegdheid alleen na een zorgvuldige belangenafweging te geschieden. De Afdeling adviseert om – overeenkomstig de Wft – bestuursrechtelijke rechtsbescherming voor de ondernemer te regelen. De in dit wetsvoorstel voorgestelde regeling geeft daaraan uitvoering. Op grond van de voorgestelde bepaling heeft de ondernemer gedurende een termijn van vijf werkdagen de gelegenheid om een voorlopige voorziening te vragen tegen het besluit om een openbare waarschuwing uit te vaardigen waarin de ondernemer met naam wordt genoemd. Vanwege het spoedkarakter van de waarschuwing is voor die korte termijn van vijf werkdagen gekozen.

De ACM zal alleen overgaan tot waarschuwen indien zij nog geen overtreding heeft vastgesteld, maar er wel een acuut en reëel risico op benadeling van consumenten en een redelijk vermoeden van overtreding bestaat. Uit de hiervoor genoemde situaties valt af te leiden dat waarschuwen al bij «redelijk vermoeden» aan de orde moet zijn. Hier spelen twee zaken. Als eerder gewaarschuwd wordt of moet worden dan een gewraakte marktactie plaatsvindt waarvan bij de ACM bekend is dat die eraan komt, dan kan dat alleen op basis van een redelijk vermoeden. Er is immers nog geen gedraging. Inhoudelijk kan het in de praktijk gaan om situaties waarin «aanstonds en zonder nader onderzoek» duidelijk is dat van een overtreding sprake is, maar dat hoeft niet zo te zijn.

Wanneer er sprake is van een redelijk vermoeden kan per geval verschillen. In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat een groot aantal min of meer gelijkluidende klachten dat in een kort tijdsbestek bij ConsuWijzer binnenkomt, een belangrijke indicator vormt. Daarnaast zal de ACM zelf een kort onderzoek dienen te doen. In haar besluit zal de ACM de gronden waarop het besluit berust, opnemen waarbij tevens invulling wordt gegeven aan het begrip redelijk vermoeden. Verder zal de ACM in haar bericht duidelijk naar voren moeten laten komen dat er nog geen sprake is van een rechtens vastgestelde overtreding.

Het gaat bij deze bevoegdheid om die situaties waarbij het formeel vaststellen van een overtreding te veel tijd kost en waarbij consumenten spoedig geïnformeerd dienen te worden teneinde schade te voorkomen. Indien de ACM wel een overtreding heeft vastgesteld, zet de ACM andere instrumenten in en kan zij sanctiebesluiten openbaar maken (voorgestelde artikelen 12u en 12v van de Instellingswet ACM). De ACM dient per situatie een afweging te maken over welke instrumenten ingezet kunnen worden. Daarbij geldt dat inzet van de waarschuwingsbevoegdheid alleen aan de orde zal zijn indien de overige bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid tot het opleggen van een zelfstandige last, geen soelaas bieden.

Ten aanzien van de keuze om in de waarschuwing de naam van de ondernemer al dan niet te noemen zij overigens nog opgemerkt dat het niet noemen van de naam van de ondernemer terwijl die bij de ACM wel bekend is, in bepaalde situaties onnodig beschadigend kan werken voor een gehele sector, terwijl er alleen noodzaak is om consumenten te waarschuwen voor kwalijke handelspraktijken van het specifieke bedrijf.

De Raad voor de Rechtspraak (RvdR) onderschrijft diverse maatregelen uit het conceptwetsvoorstel, maar kan zich in enkele voorgestelde maatregelen niet vinden. Ook vraagt de RvdR om een aantal maatregelen nader in te kaderen of toe te lichten.

De voorgestelde maatregelen die de RvdR onderschrijft betreffen het uitgangspunt van uitsluitend bestuursrechtelijke handhaving en in verband daarmee de afschaffing van de duale handhavingsstelsels in de Whc en de Telecommunicatiewet. Daarnaast onderschrijft de Raad de afschaffing van de bezwaarfase bij geschilbeslechting, de concentratie van rechtspraak bij de Rechtbank Rotterdam en het CBb en de in het conceptwetsvoorstel voorgestelde regeling ten aanzien van de schorsende werking van bezwaar en beroep bij boetebesluiten (die anders is dan de thans voorgestelde regeling, zie hieronder).

Op een tweetal punten vraagt de RvdR om een nadere inkadering of toelichting. Het gaat om de zelfstandige last en de waarschuwingsbevoegdheid in de Whc.

Ten aanzien van de zelfstandige last merkt de RvdR op dat de bevoegdheid van de ACM om – zonder dat een overtreding is vastgesteld – een zelfstandige last (bindende gedragslijn) te geven onvoldoende is toegelicht en dat het gaat om een buitengewoon vrije bevoegdheid die de rechter weinig aanknopingspunten biedt voor de beoordeling van de vraag of de ACM die bevoegdheid rechtens juist heeft uitgeoefend. Naar verwachting wordt aan deze opmerkingen tegemoetgekomen door de keuze om de bevoegdheid van de ACM tot het geven van een bindende gedragslijn te beperken tot de sectoren waar thans ook al sprake is van een dergelijke bevoegdheid en alleen de bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing, waarbij wel een overtreding is vastgesteld, ACM-breed te maken.

Met betrekking tot de voorgestelde waarschuwingsbevoegdheid in de Whc adviseert de RvdR deze bevoegdheid nader in te kaderen zodat een toetsingskader beschikbaar is aan de hand waarvan de rechtmatigheid van een openbare waarschuwing kan worden beoordeeld. Aan dit advies is geen gevolg gegeven. In het voorgestelde artikel 2.23 van de Whc is op basis van de reeds bestaande Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 15 maart 2013, nr. WJZ/12358033, over de totstandkoming van overeenkomsten tot de afwikkeling van massaschade en informatieverstrekking aan consumenten over schadeveroorzakende handelspraktijken (Stcrt. 2013, 8159) zo goed en precies mogelijk aangegeven in welke gevallen het instrument van de waarschuwingsbevoegdheid kan worden ingezet (lid 1) aan welke eisen een waarschuwing dient te voldoen (lid 2) en in welke gevallen overgegaan kan worden tot het met name noemen van de betreffende ondernemer (lid 3). Daarnaast is in de memorie van toelichting al aangegeven dat het instrument alleen wordt ingezet als overige instrumenten geen of onvoldoende soelaas bieden. Een verdergaande inkadering wordt niet goed mogelijk geacht omdat van te voren niet te voorzien is in welke gevallen van de bevoegdheid gebruik gemaakt moet worden.

De maatregelen waar de RvdR zich niet in kan vinden betreffen de voorgestelde afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten en het voorstel om in het geval van enkele «moederbesluiten» af te zien van rechtspraak in twee instanties.

Ten aanzien van de afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten geeft de RvdR aan dat de bezwaarprocedure een wezenlijk onderdeel van de rechtsbescherming betreft omdat de procedure waarborgt dat feiten en belangen de aandacht krijgen die zij verdienen. De RvdR is er niet op voorhand van overtuigd dat de vaststelling van feiten bij boetebesluiten van de ACM geen onderwerp van geschil (kan) zijn, bijvoorbeeld omdat de NMa-praktijk laat zien dat bezwaar herhaaldelijk tot bijstelling van het primaire boetebesluit leidt. Verder acht de RvdR de rol van de bezwaaradviescommissie Mededingingswet van belang welke bij afschaffing van de bezwaarprocedure ook vervalt. Ten slotte is de RvdR van mening dat zaken die in bezwaar zijn behandeld beter uitgekristalliseerd zijn zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van de rechtsvraag waarover partijen van mening verschillen. Deze bezwaren zijn in de afwegingen betrokken. De RvdR staat in deze kritiek niet alleen. Ook de Afdeling advisering van de Raad van State heeft over dit oorspronkelijke voorstel een aantal opmerkingen gemaakt.

Een en ander heeft ertoe geleid dat het wetsvoorstel thans is aangepast. Niet langer wordt voorgesteld om de bezwaarfase bij besluiten van de ACM tot het opleggen van een bestuurlijke boete af te schaffen. In plaats daarvan is gezocht naar middelen om binnen de huidige mogelijkheden van de Awb te komen tot een grotere meerwaarde van de bezwaarfase, een efficiënter gebruik van rechtsmiddelen en kortere doorlooptijden. Dit heeft ertoe geleid dat thans een beperkte schorsende werking bij boetebesluiten wordt voorgesteld, inhoudend dat de werking van een besluit van de ACM tot het opleggen van een boete wordt opgeschort totdat de beslistermijn voor het nemen van een beslissing op bezwaar is verstreken. Deze termijn is om redenen van kenbaarheid, duidelijkheid en uitvoerbaarheid gefixeerd op 24 weken. Ook het volledig facultatief maken van het inschakelen van een bezwaaradviescommissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb heeft tot doel de doorlooptijden te verkorten. Dit betekent dat de ACM over de hele linie van haar werkterrein zelf kan beslissen of zij een bezwaaradviescommissie instelt en voor welke bezwaarzaken zij van die commissie gebruikmaakt. Zonder daartoe verplicht te zijn, had bijvoorbeeld voorheen de CA een bezwaaradviescommissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb ingesteld.

De bedenkingen van de RvdR tegen het voorstel om in het geval van enkele «moederbesluiten» af te zien van rechtspraak in twee instanties houden in dat het voorstel om in die gevallen van rechtspraak in twee instanties af te zien niet nodig is omdat de voor betrokken partijen gewenste snelheid van behandeling volgens de RvdR ook kan worden verkregen door middel van concentratie van deze zaken bij één gerecht van eerste aanleg. Dit advies heeft echter niet tot aanpassing van het wetsvoorstel geleid. Waar bij de zogenaamde «moederbesluiten» in de tarieven- en voorwaardensfeer nu nog sprake is van rechtspraak in twee instanties (in veel gevallen staat tegen die besluiten reeds alleen beroep op het CBb open) betreft dat slechts in twee gevallen (8.25ea, vierde lid, en 8.25f, vierde lid, van de Wet luchtvaart) de «gewone» bestuursrechter. Voor de overige «moederbesluiten» waarbij nog sprake is van rechtspraak in twee instanties, is er dus al sprake van concentratie van de rechtsgang bij de rechtbank Rotterdam en het CBb. Toch wordt ook in die gevallen de behoefte aan een snellere rechtsgang ervaren.

Een grote meerderheid van de respondenten geeft aan dat het openbaarmakingsregime te ruim is vormgegeven, waardoor ongerechtvaardigde «naming and shaming» dreigt. Zij zijn van mening dat er bij de openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties en van bindende aanwijzingen ruimte moet zijn voor een (beperkte) belangenafweging door de ACM en dat een reactietermijn van vijf dagen onvoldoende is.

Het wetsvoorstel voorziet thans in een openbaarmakingsregime met meer ruimte voor belangenafweging door de introductie van een regime dat differentieert naar zwaarte van de betreffende overtreding. Uitgangspunt is nu dat besluiten tot het opleggen van een bestuurljke sanctie of tot het geven van een bindende aanwijzing openbaar worden gemaakt behoudens gegevens die gelet op artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen (voorgesteld artikel 12u van de Instellingswet ACM). Hier is dus sprake van een ruime verplichting tot belangenafweging. Bij de meest ernstige overtredingen wordt ter voorkoming van ongerechtvaardigde naming en shaming eveneens ruimte voor belangenafweging voorgesteld, zij het beperkter. Hier is een belangenafweging alleen aan de orde met betrekking tot de in het besluit opgenomen persoonsgegevens. Namen van betrokken natuurlijke personen worden niet openbaar gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de ACM niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wob. De naam van de overtredende marktorganisatie wordt wel altijd openbaar gemaakt, ook als de naam van een betrokken persoon daarvan deel uitmaakt. Ten tweede wordt nu voorgesteld de reactietermijn, waarbinnen om een voorlopige voorziening tegen de voorgenomen openbaarmaking kan worden gevraagd, conform de Wob te bepalen op tien werkdagen. Dit geldt bij alle overtredingen.

Vijf respondenten hebben bezwaar tegen het recht van de ACM om voor een bepaalde taak verkregen informatie ook te gebruiken voor de uitvoering van andere taken. Zij zijn van mening dat het wetsvoorstel onvoldoende voorziet in waarborgen voor marktorganisaties waardoor deze mogelijk worden geschaad in de verdediging van hun rechtspositie. Het recht van de ACM om voor een bepaalde taak verkregen informatie ook voor de uitvoering van andere taken te gebruiken maakt geen deel uit van het onderhavige wetsvoorstel maar is al geregeld in artikel 7 van de Instellingswet ACM. Er is in dit wetsvoorstel niet voor gekozen om artikel 7 aan te passen, omdat de rechten van de verdediging op geen enkele wijze worden geschaad.

De ACM kan op verschillende manieren tot de beslissing komen een individueel sanctiebesluit voor te bereiden en te nemen. Dat kan het gevolg zijn van een (al dan niet steekproefsgewijs uitgevoerde) controle, van een handhavingsverzoek, van een ontvangen tip, van een marktonderzoek, van informatie verkregen via ConsuWijzer, van een toezichtsonderzoek, of van informatie die ter uitvoering van andere taken is verkregen. Dat was in de situatie met drie toezichthouders niet anders. In naar schatting tachtig procent van de gevallen mochten de NMa, OPTA en CA die informatie ook verder verspreiden, intern en naar elkaar, indien dat noodzakelijk was voor de uitoefening van een wettelijke taak. Artikel 7 van de Instellingswet ACM stroomlijnt deze praktijk slechts. En voor zover de stroomlijning een verruiming betekent – voor externe informatieverstrekking op het gebied van mededinging aan instanties die geen mededingingstoezichthouder zijn zoals het openbaar ministerie – was die verruiming, zoals in de memorie van toelichting op de Instellingswet ACM is aangegeven, reeds toegezegd aan de Tweede Kamer (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 186, nr. 3, p. 10). Op Europees niveau is dit niet anders: informatie verkregen uit een sectoronderzoek kan door de Europese Commissie intern verder worden gebruikt om individuele (handhavings)beschikkingen te nemen.

Wat ook de aanleiding voor de handhaving in individuele gevallen is, in alle gevallen gelden onverminderd de waarborgen ter bescherming van de rechtspositie van de (overtredende) marktorganisatie. Zowel de waarborgen geldend in de toezichtsfase (zoals het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 van de Awb) als de waarborgen in de fase van (de voorbereiding van) het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Zo waarborgt het evenredigheidsbeginsel in de toezichtsfase dat bijvoorbeeld geen inzage wordt gevorderd van andere bescheiden of dat geen andere zaken worden onderzocht dan die welke verband houden met de wettelijke voorschriften waarop het toezicht in het concrete geval betrekking heeft. Zogenaamde «fishing expeditions» zijn met andere woorden niet toegestaan. In de sanctiefase gaat het onder meer om de waarborgen gelegen in de onschuldpresumptie, het zwijgrecht, de verplichting tot het geven van de cautie en het legal privilege. Het onderhavige wetsvoorstel voorziet daarbij op een aantal punten juist in een uitgebreidere bescherming van marktorganisaties dan op grond van de in de Awb geregelde waarborgen reeds het geval is. Bovendien is naar aanleiding van een toezegging tijdens het debat over de Instellingswet ACM in de Eerste Kamer (Handelingen I 2012/13, nr. 17, item 3) artikel 7, eerste lid, van de Instellingswet ACM verder aangescherpt. Tot uiting is gebracht dat gegevens alleen mogen worden gebruikt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitoefening van een wettelijke taak. Verder is van belang dat de overtreder in de gelegenheid wordt gesteld over het voornemen van de ACM tot het opleggen van een boete zijn zienswijze naar voren te brengen (artikel 5:53, eerste en derde lid, jo. 5:51, eerste lid, van de Awb). Voorafgaand daaraan wordt het rapport toegezonden zodat de overtreder gelegenheid heeft te reageren op de bewijsvoering voor de conclusie dat er sprake is van een overtreding. Ten slotte kan hij in rechte opkomen tegen een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing en in dat kader de informatie waarop het besluit is gebaseerd betwisten en de wijze waarop die informatie is verkregen aanvechten.

Tot de samenvoeging van de drie toezichthouders NMa, OPTA en CA is besloten om synergievoordelen te kunnen behalen en daardoor het markttoezicht efficiënter te kunnen inrichten. De ACM moet dan ook meer zijn dan de optelsom van drie delen. De bevoegdheid van de ACM om voor de ene taak verkregen gegevens ook te gebruiken voor een andere taak is van essentieel belang om de met de samenvoeging van de toezichthouders NMa, OPTA en CA beoogde doelen te kunnen verwezenlijken.

Het instrument van de bindende aanwijzing dat de ACM kan inzetten jegens ondernemers of ondernemersverenigingen, komt in een aantal materiële wetten voor en heeft daar niet steeds dezelfde betekenis. Soms kan een bindende aanwijzing alleen worden opgelegd vanwege een overtreding, soms is die beperking er niet. Ook wordt in plaats van het begrip «bindende aanwijzing» soms het begrip «aanwijzing» gehanteerd. In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld deze terminologie te harmoniseren. De harmonisatie is beperkt tot de in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb bedoelde lasten of aanwijzingen. Het gaat dan om normconcretiserende lasten die al dan niet vanwege een overtreding worden opgelegd. Doel van dergelijke lasten is de bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften.

In dit wetsvoorstel worden die lasten aangeduid als zelfstandige lasten. Aanwijzingen die niet zozeer de naleving van wettelijke voorschriften betreffen, maar meer de regulering, vallen daarmee buiten deze harmonisatie (bijvoorbeeld verplichtingen opgelegd aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht op basis van de Telecommunicatiewet of besluiten tot aanwijzing van een organisatie, zoals in artikel 15a, tweede lid, en 15b, eerste lid, van de Scheepvaartverkeerswet). Ook daarbuiten vallen lastgevingen die zelf als een bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 5:2, onder a, van de Awb moeten worden gekwalificeerd, zoals bijvoorbeeld het verbod om elektronische communicatienetwerken aan te bieden (artikel 15.2a, tweede lid, van de Telecommunicatiewet). Dat verbod kan door de toezichthouder als uiterste middel worden opgelegd, nadat andere bestuurlijke sancties hebben gefaald. De zelfstandige lasten in dit wetsvoorstel zijn echter, overeenkomstig artikel 5:2, tweede lid, van de Awb, geen bestuurlijke sancties in de zin van artikel 5:2, onder a, van de Awb maar beogen om via normconcretisering tot naleving te bewegen (een verplichting tot doen of nalaten), voordat eventueel een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd.

Ook buiten de harmonisatie gehouden zijn «indirecte» aanwijzingen, waarbij de aanwijzing van de toezichthouder niet tot doel heeft de marktorganisatie of ondernemersvereniging tot naleving te bewegen maar – via de marktorganisatie – de (eind)gebruiker (zie bijvoorbeeld de artikelen 4.4, eerste lid, onder b en c, 6.2, eerste en tweede lid, 6a.4a, eerste lid, 6.a9, vierde lid, 7.3a, eerste lid, en 7.3b, eerste lid, van de Telecommunicatiewet).

Binnen de zelfstandige lasten wordt in dit wetsvoorstel de bindende aanwijzing specifiek onderscheiden. Een bindende aanwijzing is een zelfstandige last die wordt opgelegd naar aanleiding van een overtreding. De overige zelfstandige lasten, die dus niet vanwege een overtreding worden opgelegd, duidt dit wetsvoorstel aan als bindende gedragslijnen.

De in de materiële wetten gebruikte terminologie is aangepast op het onderscheid tussen de zelfstandige last als algemene categorie en de bindende aanwijzing en bindende gedragslijn als deelcategorieën. Afgezien van de terminologische harmonisatie verbindt dit wetsvoorstel aan de kwalificatie bindende aanwijzing ook juridische consequenties. Zo wordt voorgesteld om aan de ACM in het algemeen de bevoegdheid te geven om een bindende aanwijzing op te leggen in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift. Voorts wordt voorgesteld om de bindende aanwijzingen op één lijn te stellen met bestuurlijke sancties wat betreft het voorgestelde openbaarmakingsregime omdat het – gelet op de openbaarmakingsdoeleinden – aangewezen wordt geacht dat bindende aanwijzingen op dezelfde wijze openbaar gemaakt worden als bestuurlijke sancties.

In de Instellingswet ACM worden de onderwerpen opgenomen die voor de ACM centraal kunnen worden geregeld. Voor die centrale bepalingen is dikwijls een begrip nodig dat alle marktpartijen, anders dan consumenten, omvat. Gekozen is voor het begrip «marktorganisatie». Dit begrip beoogt dus alle in de materiële wetten genoemde marktpartijen te omvatten, zoals de ondernemingen in de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet en sommige vervoerswetten, de postvervoersbedrijven uit de Postwet 2009, de netbeheerders, leveranciers en specifiek aangeduide marktorganisaties uit de energiewetgeving, de handelaren van de «Wet oneerlijke handelspraktijken» (Wet van 25 september 2008 tot aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Stb. 2008, 397)) alsmede de loodsen uit de Loodsenwet en de Scheepvaartverkeerswet. Ook omvat het begrip organisaties waarin meerdere van die partijen verenigd zijn, zoals de Nederlandse loodsencorporatie die wordt gevormd door alle registerloodsen gezamenlijk en de ondernemersverenigingen als bedoeld in artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Het begrip marktorganisatie is in dit wetsvoorstel gedefinieerd als een rechtspersoon, natuurlijke persoon of andere entiteit handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Daarmee is het onderscheiden van de «natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf» waarmee in juridische zin doorgaans de consument wordt aangeduid. De toevoeging «andere entiteit» heeft tot doel te bereiken dat ondernemingen in de zin van de Mededingingswet en Telecommunicatiewet er in alle gevallen onder vallen.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de naar het oude EG-Verdrag verwijzende definities van onderneming in de Mededingingswet en de Telecommunicatiewet te actualiseren.

Artikel 2 van het wetsvoorstel Instellingswet ACM regelt de instelling van de ACM (eerste lid) en bevat de algemene taakopdracht aan de ACM (tweede lid). Het in dit wetsvoorstel voorgestelde derde lid geeft aan dat de ACM, binnen het kader van de in het tweede lid bedoelde taken, ook algemene voorlichting geeft over de rechten en plichten van de consument. De ACM doet dat door gebruikmaking van een informatieloket (ConsuWijzer). Het goed informeren van consumenten over hun rechten en plichten draagt eraan bij dat de consument in staat wordt gesteld weloverwogen besluiten te nemen. Het verhoogt de weerbaarheid van consumenten. Goed geïnformeerde, bewuste consumenten houden ondernemers bij de les en kunnen bijdragen aan het voorkomen van inbreuken door ondernemers op de consumentenregels. Publieksvoorlichting heeft daarmee zowel een informerend als preventief karakter. Bovendien vervult een informatieloket een signaleringsfunctie.

Behalve de informatieverstrekking aan consumenten via het informatieloket verstrekt de ACM ook algemene informatie en voorlichting via de website(s) van de ACM. Het gaat bij beide vormen uitdrukkelijk om algemene voorlichting en informatie en dus niet om informatie in het kader van een individuele zaak.

Vanwege het grote belang van voorlichting is ervoor gekozen om de voorlichtende taak van de ACM via het informatieloket van een wettelijke grondslag te voorzien. Deze grondslag is niet noodzakelijk voor de ACM om voorlichting te mogen geven. Dat kan zij ook zonder wettelijke grondslag en de ACM wordt net als andere bestuursorganen ook verondersteld tot taak te hebben burgers en marktorganisaties in algemene zin te informeren over regelgeving en daaruit voortvloeiende rechten en plichten. De wettelijke grondslag stelt zeker dat deze voorlichting via een informatieloket daadwerkelijk wordt gegeven.

Om te voorkomen dat de ACM geen beroep kan doen op het in dit wetsvoorstel voorgestelde artikel 6b van de Instellingswet ACM (recht om van een ieder gegevens te ontvangen voor zover nodig voor de vervulling van de taken van de ACM) om gegevens te krijgen die nodig zijn voor het doen van marktonderzoeken of maken van andere rapportages wordt voorgesteld om aan artikel 2 van de Instellingswet ACM een vierde lid toe te voegen waarin is geregeld dat de ACM dergelijke onderzoeken en rapportages uit eigen beweging kan maken. Te denken valt aan de Sectorstudie hypotheekmarkt die de NMa in mei 2011 heeft opgesteld (zie: http://www.nma.nl/images/Sectorstudie%20Hypotheekmarkt22-188439.pdf ). Voor zover de materiële wetten de ACM tot dergelijke onderzoeken of rapportages verplichten, is de wettelijke taak en dus de toepasselijkheid van voorgesteld artikel 6b van de Instellingswet ACM reeds een gegeven.

Om aan de bevoegdheid tot het uit eigen beweging doen van marktonderzoeken en maken van rapportages wel enige begrenzing te stellen wordt, mede met het oog op de uit deze bevoegdheid voortvloeiende lasten voor marktorganisaties, vereist dat deze onderzoeken en rapportages nut hebben voor de uitvoering van haar taken. Het nuttigheidscriterium (geen noodzaakcriterium) geeft de ACM voldoende armslag om buiten dat wat strikt genomen noodzakelijk is voor haar taakuitvoering onderzoeken te doen, maar werpt tegelijk een dam op tegen onderzoeken en rapportages die nauwelijks tot geen verband houden met de taken van de ACM. Overigens geldt uiteraard dat elke werkzaamheid van de ACM, dus ook de uitoefening van de bevoegdheid tot het doen van marktonderzoeken en het maken van rapportages, dient te voldoen aan de doelstelling die is opgenomen in het voorgestelde vijfde lid.

Door het opnemen van de bovengenoemde taken in het derde en vierde lid van artikel 2 maken deze taken deel uit van de taken, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Instellingswet ACM, te weten de taken die aan de ACM bij of krachtens de wet zijn opgedragen.

Mede met het oog op de openbaarmakingsregeling van de voorgestelde artikelen 12u tot en met 12w, waarbij openbaarmaking achterwege kan blijven indien openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen nalevingstoezicht, wordt voorgesteld aan artikel 2 ook een vijfde lid toe te voegen waarin is omschreven waarop de taakuitvoering van de ACM is gericht. Dit lid kleedt nader in op welke doelstellingen de taakuitoefening van de ACM is gericht. Deze doelomschrijving leidt echter geenszins tot een uitbreiding van de wettelijke taken of bevoegdheden van de ACM. De ACM is uitdrukkelijk niet bevoegd op basis van artikel 2, vijfde lid, alle denkbare werkzaamheden te verrichten die bijdragen aan de geformuleerde doelstelling. Daarbij blijft de ACM strikt gebonden aan haar wettelijke taken en bevoegdheden; het is derhalve niet zo dat de ACM andere dan de opgedragen taken kan opvatten die denkbaar zouden zijn binnen de gegeven doelomschrijving.

De ACM oefent drie vormen van markttoezicht uit: mededingingstoezicht, sectorspecifiek markttoezicht en consumentenbescherming. Mededingingstoezicht is gericht op het waarborgen en bevorderen van de concurrentie in alle sectoren waar sprake is van marktwerking, sectorspecifiek markttoezicht op het creëren van condities op bepaalde markten waaronder concurrentie kan plaatsvinden en consumentenbescherming op het bevorderen van eerlijke handel tussen marktorganisaties en consumenten (zie ook Kamerstukken II 2010/11, 31 490, nr. 55, p. 2–3). De doelstellingen van deze drie vormen van markttoezicht overlappen elkaar deels. Op basis hiervan is een omvattende doelstelling van het ACM-toezicht geformuleerd: het ACM-toezicht is gericht op het bevorderen van goed functionerende markten, ordelijke en transparante marktprocessen en zorgvuldige behandeling van consumenten.

Het bevorderen van goed functionerende markten betekent dat er op die markten zoveel mogelijk sprake is van – al dan niet gereguleerde – concurrentie waarbij iedere marktorganisatie beschikt over voldoende informatie. Het doel van ordelijke en transparante marktprocessen is gericht op het zoveel mogelijk ondervangen van marktonvolkomenheden. Die onvolkomenheden kunnen immers grote (financiële) gevolgen hebben voor marktdeelnemers, waaronder consumenten. Op de zorgvuldige behandeling van consumenten legt het laatste onderdeel van de doelstelling tot slot nog eens afzonderlijk de vinger.

Artikel 1:25 van de Wft heeft model gestaan voor de formulering van de doelstelling van het ACM-toezicht. Dit artikel beschrijft de doelstelling van het gedragstoezicht dat de AFM op de financiële markten uitoefent. Hoewel het takenpakket van de ACM breder en deels van andere aard is dan dat van de AFM, kan de ACM worden gezien als de tegenhanger van de AFM op de niet-financiële markten.

Ten slotte voorziet het voorgestelde zesde lid van artikel 2 van de Instellingswet ACM in de toepasselijkheid van de Kaderwet zbo’s op de taakuitoefening van de ACM in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Op basis van de Wet post BES en de Wet telecommunicatievoorzieningen BES kunnen aan de ACM taken worden opgedragen die betrekking hebben op die openbare lichamen. De toepasselijkheid van de Kaderwet zbo’s op de uitvoering van die taken is gewenst om te verzekeren dat verplichtingen die de ACM op grond van de Kaderwet zbo’s ook de taakuitoefening met betrekking tot Bonaire, Sint Eustatius en Saba omvat (o.a. jaarverslag ACM, ontwerp-begroting ACM, vijfjaarlijkse evaluatie ACM) en dat de sturingsbevoegdheden van de minister zich ook tot die taakuitoefening uitstrekken (bijv. beleidsregels, taakverwaarlozingsregeling).

Dit artikel bevat de grondslag voor het doorberekenen van kosten van de ACM aan marktorganisaties. Hiermee worden de voor de verschillende sectoren geldende verschillende financieringssystemen gestroomlijnd en geharmoniseerd. De bepalingen met kostengrondslagen in de diverse materiële wetten kunnen vervallen in verband met de als artikel 6a van de Instellingswet ACM voorgestelde centrale regeling.

In de huidige situatie wordt ongeveer 85% van de door de ACM ter uitvoering van haar sectorspecifieke taken op het gebied van telecom en post gemaakte kosten vanuit het profijtbeginsel doorbelast aan de marktpartijen in de sectoren telecommunicatie en post. Daartoe behoren ook de werkzaamheden op het gebied van nalevingstoezicht. Ten aanzien van de ACM-taken op het gebied van energie wordt ca. 30% van de kosten doorbelast. Daarbij gaat het om de kosten samenhangend met het nemen van beschikkingen en het vaststellen van tariefstructuren en voorwaarden (codes). Anders dan bij het sectorspecifieke toezicht op telecom en post waar het profijtbeginsel heeft geleid tot een verdergaande kostendoorberekening, worden bij energie de kosten van de werkzaamheden in het kader van nalevingstoezicht niet doorberekend. Datzelfde geldt voor het generieke mededingingstoezicht waar de ACM alleen de kosten samenhangend met het nemen van een aantal beschikkingen aan de markt doorbelast. Op het gebied van vervoer worden thans in het geheel geen kosten aan de markt doorberekend. Deze verschillen zijn deels historisch gegroeid en deels logisch verklaarbaar. Zo hangt het niet doorberekenen van nalevingstoezicht bij generieke mededinging samen met het ontbreken van een duidelijk afgebakende, profiterende doelgroep waaraan kosten kunnen worden doorberekend. Door het voorgestelde geharmoniseerde financieringsmodel worden (ook gelet op het in paragraaf 2.2.2 reeds genoemde rapport «Maat houden» (Stcrt. 2000, nr. 90, p. 9)) onlogische verschillen tussen de doorbelasting van de sectorspecifieke werkzaamheden weggenomen.

Uitgangspunt voor het geharmoniseerde model dat wordt voorgesteld is dat, gesproken in de termen van het rapport «Maat houden», toelatingskosten (=beschikkingsverlening) en post-toelatingskosten (verlenging van beschikkingen en vooraf bekende controle van beschikkingensvoorschriften) steeds worden doorberekend, de kosten van preventief toezicht (nalevingstoezicht) onder voorwaarden ook (zodat voldaan wordt aan het rapport «Maat houden», hieronder wordt op de voorwaarden verder ingegaan) en de kosten van repressief toezicht (sanctiefase) niet. Wetgevingstechnisch is dit aldus vormgegeven dat wordt bepaald dat alle kosten die de ACM maakt in verband met de uitvoering van haar taken worden doorbelast aan de markt, tenzij bij wettelijk voorschrift wordt geregeld dat dit niet zo is.

Een uitzondering op de regel dat alles wordt doorbelast wordt allereerst gevormd door de situatie dat bij Europese verordening of ander wettelijk voorschrift in een andere wijze van financiering wordt voorzien. Dit is opgenomen in het eerste lid. In het tweede lid worden nog andere uitzonderingen voorgesteld. Daarin is opgenomen dat ook de kosten die de ACM maakt in verband met het uit eigen beweging verrichten van onderzoek, de kosten van de ACM die samenhangen met bezwaar en beroep, met het sanctioneren van overtredingen, zoals het nemen en bekendmaken van besluiten omtrent het opleggen van bestuurlijke sancties en met het geven van deskundige raad aan Onze Minister en de Minister van Infrastructuur en Milieu (te denken valt aan uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoetsen), niet worden doorbelast aan marktorganisaties. Ook worden de kosten samenhangend met werkzaamheden die door de ACM uitsluitend voor andere (binnen- en buitenlandse) overheidsorganisaties worden verricht, niet doorbelast. Tot die laatste groep behoren bijvoorbeeld de kosten samenhangend met het verstrekken van gegevens aan andere toezichthouders op basis van artikel 7 van de Instellingswet ACM. Daartoe behoren echter niet de kosten die de ACM maakt in verband met de jaarlijkse vaststelling van het jaarverslag omdat dat verslag ook informatie biedt aan marktorganisaties.

De kosten van strafrechtelijke handhaving van een overtreding van de artikelen 3, 4 en 5 van de REMIT-verordening kunnen niet door de ACM worden doorberekend omdat dat een traject betreft van openbaar ministerie en de strafrechter en niet van de ACM. Doorberekening van kosten van overleg tussen de ACM en het openbaar ministerie over de op te leggen sancties is niet aan de orde omdat die kosten betrekking hebben op werkzaamheden samenhangend met de sanctionering van overtredingen.

Voorts worden kosten die samenhangen met het nemen en bekend maken van besluiten, met uitzondering van de kosten van beschikkingen, en het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften niet doorbelast als de werkzaamheden niet gericht zijn op marktordening of er geen sprake is van een voldoende afgebakende groep. Dit geldt voor het generieke mededingingstoezicht (met uitzondering van de concentratiecontrole bij mededingingstoezicht) en generieke consumentenbescherming. Ook worden deze kosten niet doorbelast als de baten ervan niet zouden opwegen tegen de kosten die de ACM moet maken om die baten te realiseren.

Doorberekend worden volgens de tekst van het voorgestelde eerste lid en vijfde lid, onder a, de kosten van de desbetreffende taakuitvoeringswerkzaamheden. Dit betekent dat de gevraagde vergoeding de werkelijke kosten niet mag overschrijden. Daarmee wordt voldaan aan het in het rapport «Maat houden» geformuleerde uitgangspunt dat de vergoeding redelijk moet zijn. Wel is denkbaar dat het wenselijk is dat bij het doorberekenen van kosten die samenhangen met bepaalde beschikkingen, de gemiddelde kosten van een beschikking in de desbetreffende categorie aan een marktorganisatie in rekening kunnen worden gebracht. Indien dat het geval is kan dat op grond van het zesde lid bij algemene maatregel van bestuur worden geregeld. Een gemiddelde kan voordelen bieden in de zin dat zekerheid wordt geboden aan marktorganisaties. Het doorberekenen van een gemiddelde betekent dat in een individueel geval de feitelijke kosten soms hoger en soms lager zullen zijn. Andere hoofdlijnen van de systematiek, volgens welke de kosten worden bepaald en ten laste worden gebracht van marktorganisaties, zijn dat zowel directe als indirecte kosten ten laste van marktorganisaties worden gebracht en dat de kosten die de ACM maakt in het kader van haar taken met betrekking tot sector x niet worden doorbelast aan marktorganisaties in sector y. Dit laatste is een belangrijk uitgangspunt dat overigens thans reeds wordt gevolgd. Zo berekent de ACM bijvoorbeeld geen kosten, gemaakt ten behoeve van de uitvoering van haar posttaken, door aan telecombedrijven. Ten slotte is in het voorgestelde vijfde lid als uitgangspunt opgenomen dat de met beschikkingen van de ACM samenhangende, door te berekenen kosten ten laste worden gebracht van de marktorganisatie die de beschikkingsaanvraag heeft gedaan of aan wie de beschikking is gericht. Dit betekent dat een bedrag verschuldigd zal zijn ingeval sprake is van een beschikking waarbij de aanvraag wordt gehonoreerd en van beschikkingen inhoudend dat de aanvraag wordt afgewezen alsmede de kosten van het behandelen van een beschikkingsaanvraag als de aanvraag uiteindelijk niet tot een beschikking leidt (bijv. omdat de aanvraag wordt ingetrokken).

Kosten(begrip) en doorberekeningssystematiek zullen nader worden uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur, die uiteraard in goed overleg met de sector tot stand zal komen. In die algemene maatregel van bestuur kunnen, indien daarvoor reden is, nog meer kosten worden opgenomen die in afwijking van de hoofdregel niet worden doorbelast. In de amvb wordt voorts opgenomen welke kosten sectorgewijs worden omgeslagen en welke kosten – anders dan de kosten samenhangend met beschikkingen – individueel worden omgeslagen. Bij algemene maatregel van bestuur kan eventueel ook worden bepaald dat de uitkomst van de nieuwe doorberekeningssystematiek geleidelijk zijn effect zal krijgen zodat marktpartijen de gelegenheid krijgen aan het nieuwe model te wennen. Om de overgang van de huidige systematiek naar de geharmoniseerde systematiek zo soepel mogelijk te laten verlopen, zal dit artikel aan het begin van een kalenderjaar in werking treden en wel op zijn vroegst met ingang van 1 januari 2015. Dit geeft duidelijkheid aan partijen over het tijdstip waarop de nieuwe financieringssystematiek in werking treedt en voorkomt zowel voor marktorganisaties als voor de ACM dat extra regeldruk zou kunnen ontstaan als gedurende een jaar een verandering van systematiek wordt doorgevoerd.

De exacte bedragen die in rekening zullen worden gebracht, krijgen hun beslag in een ministeriële regeling.

In dit artikel is het recht van de ACM geregeld om van een ieder de informatie te vragen én te ontvangen die de ACM redelijkerwijs nodig heeft voor de uitvoering van haar wettelijke taken. De ACM kan een termijn stellen waarbinnen de benodigde informatie moet worden verstrekt. Als gevolg van de voorgestelde bepaling kunnen de bestaande bepalingen in de materiële wetten komen te vervallen die de ACM een soortgelijk recht verschaffen.

Veelal zal de informatie gevraagd worden van marktorganisaties, maar er is niet voor gekozen de kring van personen van wie de gegevens verlangd kunnen worden daartoe op voorhand te beperken. Dat zou immers tot ongewenst gevolg kunnen hebben dat de ACM in sommige gevallen niet over alle benodigde informatie kan beschikken. De beperking is bovendien niet nodig omdat de mogelijkheid van de ACM om informatie op te vragen, en daarmee de verplichting om informatie aan de ACM te verstrekken, wordt begrensd door de taken van de ACM. Alleen die informatie die nodig is voor de uitvoering van de taken van de ACM kan worden gevraagd en moet worden verstrekt.

Het is uiteraard van groot belang dat de ACM op proportionele en evenredige wijze gebruikmaakt van deze bevoegdheid, temeer nu van «een ieder» informatie kan worden verlangd. De zinsnede «die redelijkerwijs nodig zijn voor de uitvoering van de in artikel 2, tweede en vierde lid, bedoelde taken» strekt ertoe aan die evenredigheid en proportionaliteit uitdrukking te geven.

Bij de uitoefening van de bevoegdheid van artikel 6a is het van belang dat de ACM de lasten voor marktorganisaties zo laag mogelijk houdt, zoals zij ook anderszins in de uitvoering van haar taken zo min mogelijk belastend te werk dient te gaan. Dit is vastgelegd in het vierde lid van het voorgestelde artikel waarbij de formulering is ontleend aan het huidige artikel 39, vijfde lid, van de Postwet 2009. In reactie op een amendement van het lid Verhoeven (Kamerstukken II 2012/13, 33 186, nr. 9) heeft de toenmalige Minister van Economische Zaken, Landbouw en Visserij toegezegd dit in dit wetsvoorstel wettelijk te zullen verankeren (Handelingen II 2012/13, nr. 5, item 6, p. 48–49).

In verband met het voorgestelde artikel 6b van de Instellingswet ACM kunnen de bepalingen in de materiële wetten op basis waarvan marktorganisaties verplicht zijn op verzoek van de ACM gegevens en inlichtingen te verstrekken, vervallen.

De Awb geeft de toezichthoudende ambtenaar een aantal bevoegdheden ter uitvoering van zijn toezichthoudende taken. Artikel 5:17 van de Awb geeft het recht om inzage te vorderen in zakelijke gegevens of bescheiden en deze, al dan niet na medeneming, te kopiëren. Een toezichthoudende ambtenaar kan bij het uitoefenen van het toezicht op de naleving echter te maken krijgen met personen die onvoldoende mee willen werken aan een onderzoek, bijvoorbeeld door te weigeren inzage te geven in zakelijke gegevens of bescheiden of deze gedurende het onderzoek te wijzigen of te vernietigen. Indien dat het geval is, schiet de bevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb tekort. Weliswaar biedt artikel 12m de ACM de mogelijkheid om een dwangsom of bestuurlijke boete op te leggen aan degene die weigert mee te werken met een onderzoek, maar dat kost de nodige tijd en helpt de ACM niet snel verder in haar onderzoek.

Het voorgestelde artikel 12b van de Instellingswet ACM vult de bevoegdheid om inzage te vorderen aan met een ACM-brede verzegelingsbevoegdheid. Gebruik van de bevoegdheid voorkomt dat zakelijke gegevens of bescheiden ten kantore van de onderneming die onderwerp is van het onderzoek van de ACM tussentijds worden gewijzigd of vernietigd. De toezichthoudende ambtenaar heeft de bevoegdheid om voorwerpen, zoals kasten, of ruimtes te verzegelen wanneer zakelijke gegevens of bescheiden niet meteen kunnen worden onderzocht, gekopieerd of meegenomen. Dat zorgt ervoor dat personen geen toegang hebben tot de bewuste gegevens en bescheiden. De verzegelingsbevoegdheid kan bovendien, indien het om een grote hoeveelheid te onderzoeken gegevens en bescheiden gaat, minder belastend en dus proportioneler zijn dan de mogelijkheid die artikel 5:17, derde lid, van de Awb zelf biedt, te weten het voor korte tijd meenemen van die gegevens en bescheiden. Aan degene die de verzegeling beschadigt of verbreekt, kan op grond van artikel 12n een bestuurlijke boete worden opgelegd.

Het tweede lid geeft de toezichthoudende ambtenaren van de ACM de bevoegdheid om zo nodig bij het vorderen van inzage als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb de sterke arm in te schakelen. Op deze manier wordt veiliggesteld dat de gegevens en bescheiden direct kunnen worden verkregen, ook als degene die de informatie moet verstrekken niet bereid blijkt mee te werken. Het enkele feit dat de toezichthoudende ambtenaar beschikt over de bevoegdheid om de sterke arm in te roepen, is voor veel personen al reden om mee te werken aan het onderzoek, zo was de ervaring bij de NMa en OPTA. Het inroepen van de sterke arm strekt voorts tot bescherming van de toezichthoudende ambtenaar zelf. Standaardprocedure is dat de sterke arm altijd van te voren wordt geïnformeerd over bedrijfsbezoeken die gaan plaatsvinden, zodat wederzijdse aanspreekpunten bekend zijn. Alleen als van te voren wordt ingeschat dat er risico's zijn, wordt ook om daadwerkelijke bijstand ter plaatse gevraagd. Het daadwerkelijk nodig hebben van de sterke arm is dan ook eerder uitzondering dan regel, maar kan voorkomen.

In lijn met het in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel is het gebruik van de aanvullende bevoegdheden in het eerste en tweede lid slechts toegestaan, indien dat nodig is voor de vervulling van de taak door de toezichthouder.

De aanvullende bevoegdheden zijn niet nieuw. Ook nu al geven de Drinkwaterwet, Loodsenwet, Mededingingswet, Spoorwegwet, Telecommunicatiewet, Whc en Wet Luchtvaart de toezichthoudende ambtenaren van de ACM de bevoegdheid om te verzegelen of de sterke arm in te roepen in verband met het gebruik van de in artikel 5:17 van de Awb geregelde bevoegdheden. Een centrale regeling hiervan in de Instellingswet ACM bewerkstelligt dat de bevoegdheden ACM-breed gelden en gelijkluidend zijn. Uitoefening ervan door de toezichthoudende ambtenaren is dientengevolge onafhankelijk van de vraag op basis van welke materiële wet het onderzoek plaatsvindt. Dat voorkomt onduidelijkheid en komt de effectiviteit en efficiëntie van de ACM ten goede.

Titel 5.2 van de Awb geeft toezichthouders een aantal bevoegdheden voor de uitoefening van het toezicht op de naleving. Artikel 5:15, eerste lid, van de Awb geeft een toezichthouder de bevoegdheid om elke plaats te betreden, echter met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Vanwege deze uitzondering biedt de bevoegdheid in de praktijk onvoldoende soelaas bij personen die bewust het onderzoek willen frustreren of de woning als thuisbasis gebruiken voor (het aansturen van) de verboden gedragingen. Daarom regelt dit wetsvoorstel dat de ACM de bevoegdheid krijgt tot het betreden van woningen zonder toestemming van de bewoner. Van de huidige wetten op basis waarvan de ACM een handhavende taak heeft, voorzien de Mededingingswet, Spoorwegwet en Drinkwaterwet reeds in die bevoegdheid.

Door de bevoegdheid om een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner wordt veiliggesteld dat (digitale) gegevens en bescheiden ook zonder die toestemming kunnen worden verkregen. De NMa heeft ervaren dat deze bevoegdheid de handhaving van de Mededingingswet verbetert zowel wat betreft onderzoeken naar gedragingen van ondernemingen als onderzoeken naar feitelijke leidinggevenden bij deze gedragingen. Zoals in paragraaf 2.2.3.1 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet, is de bevoegdheid ook van wezenlijk belang voor de effectieve handhaving van de andere wetten waarop de ACM toezicht houdt.

Logischerwijs is de bevoegdheid niet nodig voor de wetgeving op grond waarvan de ACM wel taken heeft, maar andere taken dan toezicht op de naleving. Het gaat daarbij om de Aanbestedingswet 2012, de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied en de Scheepvaartverkeerswet. Omdat de Wft de bevoegdheid om een woning te betreden zonder toestemming van de bewoner niet bevat en de ACM op grond van die wet slechts een kleine toezichthoudende taak heeft, wordt de toepasselijkheid van de bevoegdheid tot het binnentreden en doorzoeken van woningen zonder toestemming van de bewoner niet van toepassing verklaard op het toezicht van de ACM op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wft.

De bevoegdheid tot het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner omvat ook het recht om – eenmaal binnen – zoekend rond te kijken. Zoekend rondkijken wil zeggen dat een toezichthoudende ambtenaar alles mag onderzoeken wat hij rondlopend ziet liggen of staan. Alles wat meer is valt onder doorzoeken en is niet toegestaan. Hij mag dus geen kast of andere bergruimte openen en actief op zoek gaan naar zaken of gegevens, ook al weet hij dat ze zich ergens in de woning moeten bevinden. Alles wat de vertrekken doorlopend wordt «gezien» aan zaken mag met andere woorden onderzocht worden maar alles wat gericht is op het «vinden» van zaken mag niet (zie ook HR 21-12-2010, NJ 2011, 24).

Tot afgesloten delen van de woning mag de toezichthouder zich overigens wel toegang verschaffen (zie artikel 9 van de Awbi). Dus vertrekken (een kamer, gang of zolder) mogen worden geopend, maar kasten en andere bergruimtes niet.

In navolging van de Awbi vereisen de voorgestelde artikelen dat voor het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner door toezichthouders van de ACM een machtiging van de rechter-commissaris van de Rechtbank Rotterdam nodig is. Net als in de Awbi wordt ook vereist dat na afloop een verslag wordt gemaakt van het binnentreden. Vanwege de op de ACM toegesneden eisen geldend voor de machtiging en het verslag is gekozen voor regeling daarvan in de Instellingswet ACM en worden de betreffende artikelen van de Awbi buiten toepassing verklaard. Beide regelingen beogen echter dezelfde waarborgen te creëren en de afwijkingen van de Awbi betreffen dan ook geen wezenlijke verschillen.

Advocaten vervullen een essentiële rol in ons rechtssysteem en vanuit dat oogpunt dient zoveel mogelijk te worden gegarandeerd dat een marktorganisatie in vertrouwen het advies van een advocaat kan inwinnen ter uitoefening van zijn recht van verdediging. Artikel 12g van het wetsvoorstel heeft tot doel de correspondentie tussen advocaat en marktorganisatie vertrouwelijk te laten. Het bevat een uitzondering op de bevoegdheid van inzage van gegevens en bescheiden van de toezichthouders (artikel 5:17 van de Awb). Geschriften die zijn gewisseld tussen een marktorganisatie en een advocaat en die zich bij de advocaat bevinden, mogen niet worden ingezien. Voor de advocaat zelf geldt een verschoningsrecht (artikel 5:20, tweede lid, van de Awb). Papieren die zich bij de advocaat bevinden zijn daarom al niet toegankelijk voor de toezichthouders. Het «legal privilege» van artikel 12g van het wetvoorstel verklaart eenzelfde regime van toepassing op papieren gewisseld tussen een advocaat en een marktorganisatie die zich bij (een feitelijk leidinggevende van) de marktorganisatie bevinden.

De Mededingingswet en Whc bevatten in artikel 51 respectievelijk artikel 2.4, tweede lid, een vergelijkbare exceptie op artikel 5:17 van de Awb en in het kader van de stroomlijning is gekozen voor verbreding van die exceptie. Dit «legal privilege» is niet onbeperkt. Zo zijn stukken die als afschrift zijn gestuurd aan de advocaat niet zonder meer uitgezonderd van inzage. Zijn de originele stukken te vinden bij de overtreder, dan maakt puur het feit dat ze (ook) in afschrift aan de advocaat zijn gestuurd niet, dat ze niet gebruikt kunnen worden door de ACM.

Anders dan de huidige artikelen in de Mededingingswet en de Whc, waarin gesproken wordt over «een advocaat die is toegelaten tot de balie» spreekt het voorgestelde artikel kortweg over «een advocaat». Daarmee kan volstaan worden nu «advocaat» volgens artikel 9a van de Advocatenwet een beschermde titel is die alleen gevoerd mag worden door iemand die als advocaat is ingeschreven bij de arrondissementsrechtbank. Dit zijn zowel externe advocaten als advocaten in loondienst. Voor alle advocaten geldt uit hoofde van hun beroep een geheimhoudingsplicht.

Het voorgestelde artikel knoopt aan bij artikel 5:20, tweede lid, en 5:17 van de Awb en betreft dus de toezichtfase. In die fase moet door aangewezen toezichthouders worden vastgesteld of er sprake is van naleving dan wel overtreding van wettelijke voorschriften. In het voorgestelde artikel wordt daarom, anders dan in artikel 2.4, tweede lid, van de Whc, niet gesproken over «een overtreder», maar over een marktorganisatie of een ondernemersvereniging».

Zowel de Mededingingswet als de Whc kent thans de toezegging. In beide wetten ligt de aanleiding daarvoor in een Europese verordening. Op grond van de Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004

betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (PbEU 2004, L 364) (hierna: Verordening (EG) 2006/2004) dient de bevoegde autoriteit van een lidstaat te beschikken over de mogelijkheid om van de voor intracommunautaire inbreuken verantwoordelijke verkoper of dienstverlener de toezegging te verkrijgen dat de intracommunautaire inbreuk zal worden beëindigd en, waar passend, openbaar te maken. Dit heeft ertoe geleid dat in de Whc de toezegging is toegevoegd aan het artikel dat regelt wat de ACM openbaar kan maken (huidige artikel 2.23). Verder bevat de Whc geen bepalingen over de toezegging. Op grond van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L1) (hierna: Verordening (EG) 1/2003) dient de mededingingsautoriteit van een lidstaat te beschikken over de mogelijkheid een besluit te nemen tot het aanvaarden van een toezegging. Dit heeft geleid tot een regeling van het toezeggingsbesluit in de Mededingingswet (Hoofdstuk 5A).

De voorgestelde regeling maakt de bevoegdheid tot het aanvaarden van een toezegging ACM-breed. De mogelijkheid om de toezegging als zodanig openbaar te maken is eveneens ACM-breed gemaakt (zie voorgesteld artikel 12w, eerste lid). Beide keren is voor deze verbreding gekozen om de ACM beter in staat te stellen maatwerk te leveren wat betreft de handhaving van wettelijke voorschriften. Ook in de uitoefening van de andere wettelijke taken dan mededingingstoezicht en consumententoezicht beschikt de ACM voortaan over de mogelijkheid om in plaats van een boete of dwangsom het «lichtere» instrument van de toezegging te hanteren indien zij dat gegeven de omstandigheden van het geval doelmatiger acht. Voorafgaand aan de eventuele vaststelling van een overtreding kan het bindend verklaren van een toezegging dus een alternatief zijn het geven van een zelfstandige last niet zijnde een bindende aanwijzing. Nadat een overtreding is vastgesteld kan de ACM kiezen voor het bindend verklaren van een toezegging indien zij dat doelmatiger acht dan het opleggen van een bindende aanwijzing of bestuurlijke sanctie.

De desbetreffende marktorganisatie kan een aanvraag doen bij de ACM voor het bindend verklaren van een toezegging en dient daarbij de noodzakelijke gegevens en bescheiden te voegen. De aanvraag kan gedaan worden zolang de ACM nog geen besluit omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom heeft genomen. Dat kan dus ook in de fase zijn dat het toezichtsonderzoek nog loopt en er nog geen overtreding is vastgesteld. De vervaltermijn, bedoeld in artikel 5:45, eerste lid, van de Awb wordt opgeschort tot de ACM op de aanvraag heeft beslist. Indien de aanvrager zou opkomen tegen het besluit tot bindendverklaring (tegen een afwijzing van het verzoek tot bindendverklaring kan alleen via de opgelegde boete of dwangsom worden opgekomen) wordt die termijn eveneens opgeschort door de van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 5:45, derde lid, van de Awb.

Het rechtsgevolg van de bindendverklaring is dat de bevoegdheid van de ACM vervalt om in de desbetreffende zaak een boete of last onder dwangsom op te leggen. Logischerwijze zal de ACM dan ook lopend toezichtsonderzoek of werkzaamheden ter voorbereiding van het opleggen van een sanctiebesluit staken. Mocht blijken dat de bindendverklaring is gebaseerd op door de marktorganisatie verstrekte onvolledige, onjuiste of misleidende gegevens of dat de marktorganisatie zich niet overeenkomstig het besluit tot bindendverklaring gedraagt, dan kan de ACM dit besluit wijzigen of intrekken en herleven de mogelijkheden tot het nemen van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom. Alsdan is het zinvol om het toezichtsonderzoek dat voor het opleggen van een dergelijke sanctie (nog) is vereist (weer) op te starten. Voor het niet-naleven van het besluit tot bindend verklaring van de toezegging, kan de ACM de desbetreffende marktorganisatie als zodanig ook een boete opleggen.

Omdat openbaarmaking van een toezegging of van een besluit tot het bindend verklaren van een toezegging uiteraard niet meer gericht zal zijn op waarschuwing van de consument, wordt voorgesteld om een toezegging, een besluit tot het bindend verklaren van een toezegging en een besluit tot verlenging van de bindendverklaring qua openbaarmaking te laten meelopen in de facultatieve openbaarmakingsregeling van het in dit wetsvoorstel voorgestelde artikel 12w van de Instellingswet ACM.

De uniforme voorbereidingsprocedure van de Awb zal niet van toepassing zijn op de voorbereiding van een toezeggingsbesluit. De Whc voorziet thans evenmin in die toepasselijkheid. Op grond van artikel 49b van de Mededingingswet is de uniforme voorbereidingsprocedure nu echter wel van toepassing op een aanvraag tot het nemen van een toezeggingsbesluit door de ACM. Gebleken is echter dat een dergelijke procedure weinig zinvol is indien de ACM voornemens is de aanvraag tot het nemen van een toezeggingsbesluit af te wijzen. De ACM zal in die gevallen immers kiezen voor een andere wijze van handhaven zoals het opleggen van een zelfstandige last of bestuurlijke sanctie, waartegen opgekomen kan worden en in welk kader ook de afwijzing van de aanvraag tot het nemen van een toezeggingsbesluit aan de orde kan komen. Indien de ACM voornemens is een aanvraag voor een toezeggingsbesluit te honoreren, biedt artikel 3:10, eerste lid, van de Awb aan de ACM de mogelijkheid om de uniforme voorbereidingsprocedure te volgen. Van die mogelijkheid zal de ACM naar verwachting in dergelijke gevallen ook gebruikmaken.

Artikel 5:10a, eerste lid, van de Awb regelt het zogenaamde zwijgrecht. Vanaf het moment dat een ondernemer of ondernemersvereniging redelijkerwijs kan begrijpen dat aan hem vanwege een door hem begane overtreding een bestraffende sanctie, zoals een bestuurlijke boete, kan worden opgelegd is hij niet meer verplicht ten behoeve van de oplegging van die bestraffende sanctie enige verklaring over de overtreding af te leggen. Dit vloeit voort uit het «nemo tenetur»-beginsel dat inhoudt dat niemand gehouden is tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Ook de in het tweede lid van artikel 5:10a van de Awb geregelde verplichting tot het geven van de cautie waarbij aan betrokkene wordt meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden, strekt tot waarborging van dit beginsel. Het zwijgrecht geeft van belastend materiaal te weigeren.

De voorgestelde bepaling sluit aan bij deze regeling van de Awb en regelt in aanvulling daarop dat het zwijgrecht niet alleen geldt voor degene aan wie de sanctie zal worden opgelegd maar voor iedereen werkzaam voor de marktorganisatie. Deze aanvulling is afgeleid van het huidige artikel 53 van de Mededingingswet dat van overeenkomstige toepassing is verklaard in de Drinkwaterwet, de Loodsenwet, de Spoorwegwet en de Wet luchtvaart. Aan de aanvulling wordt ACM-brede toepassing gegeven, hetgeen eenduidigheid van procedures en duidelijkheid voor de marktorganisaties waarborgt. Bij deze keuze voor eenduidige stroomlijning lag een teruggang in rechtswaarborgen uitdrukkelijk geen bevoegdheid om iedere vorm van medewerking aan het verzamelen die op dit punt in de genoemde wetten waren vervat, niet voor de hand.

Concreet betekent het artikel dat aan meer personen een zwijgrecht toekomt dan alleen aan degenen die bevoegd zijn de marktorganisatie juridisch te vertegenwoordigen. Het zwijgrecht is bijvoorbeeld ook van toepassing op voor de marktorganisatie werkzame werknemers, zzp-ers en interim-managers. Het is niet van toepassing op personen die in het verleden voor de marktorganisatie werkzaam waren maar nu niet meer. Aan degenen voor wie op basis van de Awb en de hier voorgestelde aanvullende bepaling een zwijgrecht toekomt, dient voorafgaand aan het verhoor bovendien de cautie te worden gegeven.

Artikel 5:51 van de Awb regelt de beslistermijn voor het opleggen van een boete: indien van een overtreding een rapport is opgemaakt, moet een bestuursorgaan binnen dertien weken na dagtekening van dat rapport een beslissing nemen omtrent het opleggen van een boete. Deze termijn is geen fatale termijn maar een termijn van orde. Het huidige artikel 62 van de Mededingingswet wijkt van de Awb af met een beslistermijn van acht maanden voor overtredingen van artikel 6 (kartelverbod) of 24 (verbod van misbruik van economische machtspositie). Deze termijn van acht maanden is ingegeven door de complexiteit van de zaken, het gegeven dat soms met de Europese Commissie moet worden overlegd en de praktijk (lange gemiddelde beslistermijn) (zie Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 57). In een aantal vervoerswetten is deze bepaling van de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing verklaard. De andere materiële wetten bevatten geen uitzondering op de dertien weken van de Awb, wat betekent dat de ACM voor deze wetten thans binnen dertien weken een boetebesluit behoort te nemen ongeacht de complexiteit van de zaak.

Artikel 12k sluit aan bij de regeling in de Awb. In beginsel is die beslistermijn leidend. Het is immers van wezenlijk belang dat de ACM op een slagvaardige en efficiënte wijze handhaaft. Slechts voor complexe gevallen wordt de ACM de mogelijkheid geboden om de termijn van de Awb eenmaal te verlengen met een termijn van ten hoogste dertien weken. Om hier uitdrukking aan te geven is in de voorgestelde bepaling gekozen voor het objectieve criterium dat het gaat om overtredingen waarvoor een boete van ten hoogste 10% van de omzet kan worden opgelegd. Benadrukt dient te worden dat het uit artikel 6, eerste lid, EVRM voortvloeiende vereiste van afdoening binnen een redelijke termijn ook in geval van verlenging van de beslistermijn onverkort geldt.

Van de verlengingsmogelijkheid bij complexe zaken dient de ACM zo terughoudend mogelijk gebruik te maken. Bij ministeriële regeling kan nader worden bepaald in welke gevallen de beslistermijn eenmaal met dertien weken mag worden verlengd. Van deze bepaling zal de minister gebruikmaken indien de ACM te ruimhartig omspringt met de verlengingsmogelijkheid.

Indien op basis van Verordening 1/2003 in specifieke boetezaken aan de Europese Commissie voorafgaand aan de boetebeschikking stukken moeten worden gezonden en met de Europese Commissie moet worden overlegd is dat een specifieke omstandigheid in verband waarmee de ACM de beslistermijn 30 dagen kan opschorten. Deze sectorspecifieke bevoegdheid is geregeld in voorgesteld artikel 62 [nieuw] van de Mededingingswet (artikel X, onderdeel AA, van dit wetsvoorstel).

In het algemeen geldt dus voor het opleggen van bestuurlijke boetes de Awb-beslistermijn van 13 weken. Indien het gaat om complexe boetezaken (boetemaximum is 10% van de omzet) is verlenging mogelijk met maximaal 13 weken. In bepaalde mededingingszaken kan de beslistermijn worden opgeschort met maximaal 30 dagen, zodat de maximale beslistermijn daar in totaal uitkomt op ongeveer 7 maanden.

Op basis van dit artikel heeft de ACM de bevoegdheid om voor het bepalen van de hoogte van de op te leggen boete de boekhouding van de overtredende marktorganisatie te onderzoeken. Dat kan dus ook de boekhouding van een ondernemersvereniging zijn. De bepaling is ontleend aan de artikelen 59a en 77a van de Mededingingswet en geldt voortaan ACM-breed omdat de bevoegdheid de ACM in staat stelt de hoogte van de boete af te stemmen op de juiste financiële gegevens van de desbetreffende marktorganisatie.

De ACM maakt alleen voor zover nodig van deze bevoegdheid gebruik. De benodigde gegevens zullen in eerste instantie bij de overtreder worden opgevraagd die op basis van het voorgestelde artikel 6a van de Instellingswet ACM de verplichting heeft om de door de ACM gevraagde informatie te verstrekken. Er zal behoefte kunnen bestaan aan de bevoegdheid tot onderzoek van de boekhouding in gevallen waarin er – na ontvangst van de gevraagde gegevens – bij de ACM twijfel bestaat over de juistheid van door de overtreder verstrekte gegevens of niet duidelijk is of er sprake is van volledigheid van deze gegevens. Het is immers van groot belang dat de boete gebaseerd wordt op de juiste financiële gegevens. De overtreder is gehouden aan het onderzoek mee te werken. De ACM kan zich bij het onderzoek zo nodig laten bijstaan door een onafhankelijke financieel deskundige.

Deze bepaling regelt in het derde lid voorts dat de boete op overtreding van de verplichting om medewerking te verlenen aan onderzoek van de boekhouding door de ACM met het oog op de oplegging van een boete, ten hoogste € 450.000,– bedraagt. Omdat de ACM bij niet-medewerking van de overtreder aan het boekhoudingsonderzoek mogelijk niet beschikt over de juiste omzetgegevens, bevat het derde lid geen omzetgerelateerd boetemaximum maar uitsluitend een absoluut boetemaximum van het in de materiële wetten gebruikelijke bedrag van € 450.000,–.

In deze bepaling wordt voor een viertal overtredingen, die ook in bijna alle huidige materiële wetten beboetbaar zijn gesteld, een uniform boetemaximum voorgesteld. Het gaat steeds om gedrag van een marktorganisatie waarbij de ACM wordt belemmerd in haar taakuitoefening. Het boetemaximum is vastgesteld op € 450.000, of indien dat meer is, van ten hoogste 1% van de omzet. Dat maximum geldt in bijna alle huidige materiële wetten en wordt nu ACM-breed geharmoniseerd. In enkele wetten (Telecommunicatiewet, Postwet 2009 en Whc) geldt slechts het absolute boetemaximum van € 450.000. Het is met het oog op een voldoende afschrikkende werking van boetes echter wenselijk om ook in die wetten de mogelijkheid te introduceren om ten hoogste 1% van de omzet als maximum in te voeren. Dit doet recht aan de wens om grote en kleine ondernemingen gelijk te behandelen. Een absoluut maximum van € 450.000 zal voor kleine ondernemingen zeker afschrikwekkend werken, maar niet voor (zeer) grote ondernemingen. Een procentueel maximum van 1% van de omzet vergroot de afschrikwekkende werking voor grote ondernemingen met een jaaromzet van meer dan € 45 miljoen.

Voor de overzichtelijkheid is niet alleen het boetemaximum gestroomlijnd in deze bepaling maar is ook de sanctionering met een bestuurlijke boete van de betreffende overtredingen zelf (overgeheveld uit de materiële wetten en) naar dit artikel verplaatst. In het geval de ACM informatie verlangt (eerste lid, onder a of c) kan de ACM een termijn stellen waarbinnen de informatie moet worden verstrekt en – indien de verlangde informatie binnen die termijn niet is verstrekt – een boete opleggen. De in het eerste lid, onder b, bedoelde overtredingen van een zelfstandige last betreffen zowel de overtredingen van een bindende aanwijzing die de ACM op basis van voorgesteld artikel 12j van de Instellingswet ACM kan opleggen, als de overtredingen van een bindende gedragslijn die de ACM in een aantal gevallen op basis van een materiële wet kan opleggen.

Voor de gevallen waarin de overtreding door middel van het opleggen van een last onder dwangsom kan worden hersteld, is de bevoegdheid tot het geven van die last onder dwangsom geregeld in het voorgestelde tweede lid. De ACM heeft dan een keuze tussen het opleggen van een last onder dwangsom of het opleggen van een bestuurlijke boete. Het derde lid maakt duidelijk dat de hier geregelde overtredingen alleen bestuursrechtelijk worden gehandhaafd.

Voorgesteld wordt voorts, in navolging van het huidige artikel 76a van de Mededingingswet, dat een marktorganisatie die zich niet conform een toezeggingsbesluit gedraagt een boete opgelegd kan krijgen.

Ingeval een overtreding ook strafbaar is gesteld in het Wetboek van Strafrecht, zijn de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Strafrecht buiten toepassing verklaard.

De meeste van de wetten waarop de ACM toezicht houdt, geven haar de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete van ten hoogste een zeker percentage van de omzet van de overtreder. Dit artikel geeft voor die gevallen een uniforme definitie van het begrip «omzet». Plaatsing hiervan in de Instellingswet ACM zorgt ervoor dat de definitie ACM-breed dezelfde is, hetgeen bijdraagt aan een uniform boetebeleid van de ACM. De definitie sluit aan bij het begrip netto-omzet uit artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Onder de netto-omzet wordt volgens dat lid verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. In aanmerking wordt genomen de netto-omzet behaald in het boekjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin het besluit tot oplegging van de bestuurlijke boete naar verwachting zal worden genomen. Indien de netto-omzet in het voorafgaande boekjaar onbekend is, bijvoorbeeld omdat de jaarrekening nog niet beschikbaar is, kan de ACM de boete berekenen op basis van de netto-omzet in het meest recente boekjaar ten aanzien waarvan de ondernemer een jaarrekening beschikbaar heeft. Indien nodig kan de ACM, om de hoogte van de netto-omzet te bepalen, op grond van artikel 12l de boekhouding van de overtreder onderzoeken, eventueel met behulp van een onafhankelijke financieel deskundige zoals een accountant.

De omzetdefinitie haakt aan bij de bepalingen die regelen wat voor een bepaalde overtreding het omzetgerelateerde boetemaximum is en is bepalend voor hoogte van het boetemaximum in een concreet geval. In veel gevallen zal de ACM echter een boete opleggen die lager is dan het maximum. Dat zou de ACM bijvoorbeeld kunnen doen als de overtreding zich alleen op de Nederlandse markt heeft voorgedaan, maar de overtreder wereldwijd omzet maakt. De ACM kan er dan voor kiezen om alleen de omzet op de Nederlandse markt als basis te nemen. Ook de omstandigheden van het geval kunnen leiden tot een boete lager dan het geldende boetemaximum. In beleidsregels van de minister op grond van artikel 4:81 van de Awb zal worden uitgewerkt hoe de ACM van deze discretionaire bevoegdheid gebruik dient te maken, zoals dat nu ook reeds het geval is in de Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM.

In verband met de voorgestelde algemene omzetdefinitie worden de diverse omzetomschrijvingen in de materiële wetten hierover geschrapt. Ook de huidige bepalingen in de Telecommunicatiewet en Postwet 2009 die de omzet direct al inperken tot de relevante omzet in Nederland vervallen. Daarmee is overigens op geen enkele wijze een materiële wijziging beoogd. De nadere invulling van de omzet zal, zoals hiervoor is beschreven, voortaan zijn beslag krijgen in de genoemde boetebeleidsregels van de minister. Voor de Telecommunicatiewet en Postwet 2009 betekent dit dat de beperking van de omzet tot «relevante omzet in Nederland» ook in deze beleidsregels zijn beslag zal krijgen. Per saldo zal de gewijzigde opzet dus geen wijziging van de hoogte van deze boetes tot gevolg hebben.

Dit artikel regelt de stroomlijning van de huidige verschillende regelingen met betrekking tot de schorsende werking van bezwaar, beroep en hoger beroep voor besluiten van de ACM tot het opleggen van een bestuurlijke boete. In een drietal wetten, te weten de Mededingingswet, Loodsenwet en de Telecommunicatiewet, is thans voorzien in de schorsende werking van beroep tegen boetebesluiten. In de andere wetten op basis waarvan de ACM een handhavende taak heeft, is dat niet het geval. In de geharmoniseerde regeling die wordt voorgesteld in dit wetsvoorstel geldt dat alleen bezwaar schorsende werking heeft en wel zolang de termijnen, bedoeld in artikel 7:10 Awb, voor het nemen van een beslissing op bezwaar niet zijn overschreden.

Omdat volstrekt helder en kenbaar voor marktorganisaties dient te zijn wanneer de schorsingstermijn eindigt en de verplichting tot betaling ontstaat, is die beslistermijn gefixeerd op een standaardtermijn van 24 weken die aanvangt met ingang van de dag na die waarop het primaire boetebesluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. De 24 weken vangen met andere woorden op hetzelfde moment aan als de bezwaartermijn (zie artikel 6:8, eerste lid, Awb). Dat moment is kenbaar en duidelijk voor belanghebbenden. De 24 weken zijn afgeleid van de in artikel 7:10 van de Awb genoemde termijnen geldend voor het nemen van een beslissing op bezwaar. Behalve uit dezes weken bezwaartermijn gaat het om de standaardtermijn van zes weken voor het nemen van een beslissing op bezwaar (artikel 7:10, eerste lid, Awb), zes weken extra beslistermijn ingeval van een bezwaaradviescommissie (artikel 7:10, eerste lid, Awb) en de mogelijkheid om het nemen van de beslissing op bezwaar met zes weken te verdagen (artikel 7:10, derde lid, Awb). De termijn geldt in alle gevallen van bezwaar dus ook indien de ACM geen bezwaaradviescommissie inschakelt of het nemen van de beslissing op bezwaar niet verdaagt met zes weken.

De schorsingstermijn eindigt eerder dan na 24 weken indien geen bezwaar wordt gemaakt (dan eindigt de schorsing op het moment dat de bezwaartermijn eindigt) of indien wel bezwaar wordt gemaakt en de beslissing op bezwaar voor het einde van de genoemde 24 weken termijn wordt genomen (dan eindigt de schorsing op de dag na die waarop de beslissing op bezwaar is bekendgemaakt). Ingeval in een bezwaarschrift wordt gevraagd om instemming met rechtstreeks beroep en de ACM daarmee instemt, is er een bezwaarschrift ingediend en geldt ook in dat geval dat de werking van de beschikking tot het opleggen van een boete wordt opgeschort met 24 weken.

Dit artikel regelt een ACM-brede «chinese wall» tussen de personen aan wie het mandaat is verleend tot het nemen van een besluit omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete en de personen die betrokken zijn geweest bij het onderzoek en de opstelling van het rapport. Deze chinese wall is dus op persoonsniveau, niet op organisatorisch niveau. Dit laat onverlet dat de ACM, gelet op artikel 10:3, vierde lid, van de Awb de nodige organisatorische maatregelen dient te treffen om een onafhankelijke positie bij het opleggen van een boete te waarborgen (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 153–154).

Artikel 12q gaat verder dan artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, in die zin dat de personele cesuur niet alleen geldt voor de personen die het rapport hebben opgemaakt, maar ook voor de personen die voorbereidende werkzaamheden voor het opmaken van een rapport hebben verricht. Deze verdergaande cesuur is in lijn met hetgeen bij de NMa reeds praktijk was. Deze voorkomt dat twijfel kan bestaan over de onafhankelijke oordeelsvorming van degenen die uiteindelijk de boete opleggen.

De personele cesuur beperkt zich tot bestuurlijke boetes. In de praktijk van de ACM (met boetes die steeds hoger zullen zijn dan € 340) zal, gelet op artikel 5:53 van de Awb, steeds voorafgaand aan het opleggen van een boete een rapport worden opgemaakt. Voor het opleggen van een last onder dwangsom of andere maatregelen geldt de cesuur niet. Daar is ook het opmaken van een rapport niet (langer) vereist. Dit maakt het mogelijk dat dergelijke maatregelen slagvaardig kunnen worden genomen zonder dat het dossier behoeft te worden overgedragen aan personen die niet bij het toezichtsonderzoek betrokken zijn geweest. Voor het opleggen van bestuurlijke boetes is dit vanzelfsprekend wel noodzakelijk.

De artikelen 12u tot en met 12w bevatten een regeling omtrent de openbaarmaking van onder meer besluiten van de ACM.

Ten aanzien van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing is gekozen voor een gedifferentieerd regime (artikelen 12u en 12v). Voor deze besluiten geldt in beginsel een regime van verplichte openbaarmaking waarbij gegevens die op basis van artikel 10 van de Wob niet voor openbaarmaking in aanmerking komen, niet worden openbaargemaakt (artikel 12v). Dit regime sluit aan bij de huidige regeling van artikel 65 van de Mededingingswet. Voor sancties en bindende aanwijzingen die worden opgelegd voor de meest ernstige overtredingen wordt een systeem van vroegtijdige automatische openbaarmaking geïntroduceerd (beginselplicht tot openbaarmaking). In die gevallen dient het belang van openbaarmaking te prevaleren boven dat van de betrokken overtreder. Uitgangspunt is dat alle gegevens met uitzondering van de in het besluit opgenomen vertrouwelijke bedrijfsgegevens openbaar worden gemaakt. Er is voor de ACM geen afwegingsruimte. Alleen met betrekking tot de in het besluit opgenomen persoonsgegevens moet de ACM een afweging maken tussen het belang van openbaarmaking enerzijds en het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer anderzijds. Daarbij wordt overigens de naam van de overtreder wel altijd openbaar gemaakt, ook als daarin een persoonsgegeven, bijvoorbeeld de naam van de directeur, is opgenomen. Van openbaarmaking van het besluit kan alleen worden afgezien als openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving (tenzij-clausule). In dat kader is de in dit wetsvoorstel opgenomen doelomschrijving van belang (voorgesteld artikel 2, vijfde lid, van de Instellingswet ACM).

Door de beginselplicht tot openbaarmaking niet algemeen te maken voor besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties en bindende aanwijzingen, maar te beperken tot de sanctie- en aanwijzingsbesluiten die vanwege een zeer ernstige overtreding worden opgelegd, komt duidelijker tot uitdrukking dat het doel van openbaarmaking niet is het straffen van de overtreder, maar het waarschuwen van consumenten en ondernemingen. Dit wordt hieronder nader uitgewerkt. In de Wft is sprake van een vergelijkbare, gedifferentieerde systematiek: bij de meest ernstige overtredingen vindt automatisch publicatie van het boetebesluit plaats, bij andere overtredingen niet. In alle gevallen geldt overigens de rechtsbescherming die geboden wordt door de termijn van tien dagen die afgewacht moet worden voordat een besluit gepubliceerd kan worden. In die termijn kan de overtreder een voorlopige voorziening vragen bij de bestuursrechter. De voorzieningenrechter zal oordelen dat openbaarmaking achterwege dient te blijven indien de ACM ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de tenzij-clausule of indien de hij van oordeel is dat de boete redelijkerwijs niet door de ACM had mogen worden opgelegd. In het geval van een lichte overtreding kan de voorzieningenrechter ook tot het oordeel komen dat openbaarmaking van het besluit achterwege dient te blijven indien de ACM de afweging op basis van artikel 10 van de Wob naar zijn oordeel anders had moeten maken.

Artikel 12w regelt dat de ACM alle andere besluiten (waaronder de besluiten tot het niet opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing) openbaar kán maken, alsmede alle andere documenten die zij ter uitvoering van haar wettelijke taken vervaardigt of laat vervaardigen.

De openbaarmakingsregeling van de artikelen 12u tot en met 12w bouwt voort op de huidige praktijk van de toezichthouders waarin besluiten tot het opleggen van sancties steeds openbaar gemaakt worden en geeft mede uitvoering aan de motie van het lid Gesthuizen c.s. die de regering kort gezegd verzoekt ervoor te zorgen dat sanctiebesluiten op het gebied van consumentenbescherming standaard openbaar gemaakt worden (Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr. 21). Nu ontbreekt een dergelijke verplichting in de Whc (ook al worden de op basis van die wet genomen sanctiebesluiten in de praktijk door de CA steeds openbaar gemaakt). Het huidige artikel 2.23 van de Whc bepaalt immers dat de CA dergelijke besluiten openbaar kan maken. In de praktijk maakte de CA dergelijke besluiten – na afweging van belangen en nadat de betrokken overtreder in de gelegenheid was gesteld een voorlopige voorziening tegen de openbaarmaking aan te vragen – steeds openbaar.

Het voorgestelde publicatiestelsel schept ook op alle onderdelen eenduidigheid in de verschillende bestaande openbaarmakingsregimes. Zo geldt op grond van de Mededingingswet, de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet, de Loodsenwet en de Wet Luchtvaart dat beschikkingen waarbij een boete of last onder dwangsom wordt opgelegd, openbaar moeten worden gemaakt door middel van terinzagelegging en publicatie in de Staatscourant. Op grond van de Gaswet, Elektriciteitswet 1998 en Postwet 2009 moeten (ook) besluiten waarbij een bindende aanwijzing wordt gegeven, openbaar worden gemaakt door publicatie in de Staatscourant. Artikel 2.23 van de Whc bepaalt dat beschikkingen waarbij een boete, dwangsom of bindende aanwijzing worden opgelegd openbaar kunnen worden gemaakt; hiervoor geldt derhalve geen verplichte, maar vrijwillige openbaarmaking en de wijze van openbaarmaking is in tegenstelling tot de voornoemde wetten niet voorgeschreven. In de Scheepvaartverkeerswet, Wet personenvervoer 2000, Spoorwegwet, Postwet 2009 en Telecommunicatiewet is geen openbaarmakingsregime opgenomen voor besluiten waarbij boetes en lasten onder dwangsom worden opgelegd. Het ontbreken van een (verplicht of vrijwillig) openbaarmakingsregime voor bepaalde besluiten betekent echter niet steeds dat die besluiten ook niet openbaar worden gemaakt. Op basis van artikel 8 van de Wob worden sanctiebesluiten op grond van de Postwet 2009 en Telecommunicatiewet en niet-publicatieplichtige sanctiebesluiten van de ACM gepubliceerd, waardoor de praktijk van openbaarmaking van sanctiebesluiten minder divers is dan de uiteenlopende wettelijke regimes doen vermoeden.

De ACM kan besluiten nemen die gebaseerd zijn op meerdere wetten. Door de hierboven beschreven diverse regimes bestaat het risico dat op zo’n besluit verschillende openbaarmakingsregimes van toepassing zijn. Dat staat in de weg aan een efficiënt en effectief toezicht. Daarom is het wenselijk en noodzakelijk om een helder en eenduidig regime voor openbaarmaking te introduceren.

De artikelen 12u tot en met 12w schrijven geen verplichte openbaarmakingswijze voor. Het is aan de ACM om te bepalen hoe zij haar besluiten openbaar maakt. In de praktijk zal zij haar besluiten en rapportages in elk geval plaatsen op haar internetpagina, zoals ook de praktijk was bij de NMa, OPTA en CA.

Voor besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing is uitgangspunt dat zij steeds openbaar gemaakt worden (voorgesteld artikel 12v, eerste lid, van de Instellingswet ACM). Dat geldt zowel voor besluiten in primo als beslissingen op bezwaar. Het doel daarvan is allereerst consumenten en marktorganisaties in een zo vroeg mogelijk stadium te waarschuwen voor marktorganisaties die de geldende regels overtreden. De consument loopt zo minder risico zelf het slachtoffer te worden van het optreden van een dergelijke marktorganisatie. Maar de openbaarmaking waarschuwt ook de (andere) marktorganisaties om dergelijke overtredingen niet te begaan maar zich aan de regels te houden (generale preventie). Openbaarmaking draagt zo ook bij aan de naleving van de door de ACM te handhaven normen. Door openbaarmaking worden consumenten voorts in staat gesteld zich te informeren over die normen, over de wijze waarop de normen door de ACM worden gehandhaafd en over de wijze waarop de ACM meer algemeen haar taken uitvoert. En ten slotte draagt openbaarmaking eraan bij transparant te maken hoe de ACM haar taken uitvoert.

Uitgangspunt is voorts dat gegevens die op basis van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen, van openbaarmaking worden uitgezonderd. Dat betekent dat openbaarmaking geen automatisme is, maar dat ten aanzien van elk opleggingsbesluit bekeken dient te worden wat ingevolge artikel 10, eerste (absolute uitzonderingsgronden) en tweede (relatieve uitzonderingsgronden) lid, van de Wob niet voor openbaarmaking in aanmerking komt. Op die manier kunnen de belangen van de marktorganisaties ten volle worden meegewogen alsmede de belangen van de bij die marktorganisatie betrokken natuurlijke personen. Op deze wijze is de rechtsbescherming van marktorganisaties goed geborgd. Dat is nodig omdat openbaarmaking diep kan ingrijpen in de betrokken onderneming en tot aanzienlijke reputatieschade kan leiden. Indien de ACM alles afwegende tot openbaarmaking besluit, is voor de rechtsbescherming van marktorganisaties voorts van belang dat de openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing niet eerder plaatsvindt dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit tot publicatie is bekendgemaakt aan de overtreder, tenzij de overtreder het besluit zelf openbaar heeft gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. Dit is in lijn met de vroegere praktijk van OPTA op grond van de Wob. Deze termijn geeft de overtreder de gelegenheid om aan de rechter een voorlopige voorziening te vragen en aldus publicatie van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing te doen opschorten.

Een belangrijke uitzondering op de regel dat openbaarmaking geen automatisme is doet zich voor indien een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing wordt opgelegd vanwege een zeer ernstige overtreding (voorgesteld artikel 12v van de Instellingswet ACM). Om uitdrukking te geven aan wat een dergelijke overtreding is, is – net als bij voorgesteld artikel 12k – in de voorgestelde bepaling gekozen voor het objectieve criterium dat het gaat om overtredingen waarvoor een boete van ten hoogste 10% van de omzet kan worden opgelegd. Ingeval van de meest ernstige overtredingen geldt als uitgangspunt dat besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing automatisch, dat wil zeggen zonder voorafgaande afweging, openbaar worden gemaakt. De ACM is met andere woorden verplicht een dergelijk besluit openbaar te maken.

Te denken valt aan het kartelverbod, het verbod van misbruik van een economische machtspositie en concentratiecontrole uit de Mededingingswet, aanmerkelijke marktmacht uit de Telecommunicatiewet en bepalingen met betrekking tot de essentiële netbeheerderstaken uit de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. De andere overtredingen hebben vaak een meer bijkomend of formeel karakter of spelen zich af in de relatie tussen ACM en marktorganisatie (zoals bijvoorbeeld het verbreken door de marktorganisatie van een door de toezichthouders van de ACM aangebrachte verzegeling of overtreding van de verplichting om inlichtingen te verschaffen) en raken doorgaans de belangen van consumenten minder direct. Bij de meest ernstige overtredingen is dat wel altijd het geval. Het belang van waarschuwing van de consument doet zich daar zeer sterk gevoelen, zodat bij dergelijke overtredingen het belang van waarschuwing van de consument dient te prevaleren.

De Wft kent een vergelijkbaar systeem voor het automatisch openbaarmaken van sanctiebesluiten bij de meest ernstige overtredingen. Artikel 1:97 van die wet verplicht tot vroegtijdige, automatische openbaarmaking van boetebesluiten die naar aanleiding van zware overtredingen worden genomen. Vroegtijdige publicatie omdat er nog geen sprake is van een rechtens onaantastbaar boetebesluit en automatisch omdat de AFM geen voorafgaande afwegingsruimte heeft maar verplicht is tot openbaarmaking. De AFM mag alleen van openbaarmaking afzien indien openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft (artikel 1:97, vierde lid, van de Wft). Deze figuur van vroegtijdige, automatische publicatie houdt stand in de CBb-rechtspraak. Zie bijvoorbeeld CBb 11-02-2013, LJN BZ1864: «Het College is van oordeel dat de rechtbank, wat betreft de openbaarmaking op grond van artikel 1:97 Wft, geen onjuist toetsingskader heeft gehanteerd. Uit de tekst van artikel 1:97, eerste juncto het vierde lid, Wft vloeit immers voort dat de toezichthouder (in dit geval: AFM) verplicht is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken, en dat deze openbaarmaking slechts dan achterwege blijft indien die in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Voor een verdere belangenafweging, naast die van het vierde lid, is ook naar het oordeel van het College derhalve geen plaats.».

De zware Wft-overtredingen waarvoor deze figuur van automatische openbaarmaking geldt betreffen onder meer alle verbodsbepalingen uit de Wft, het onbevoegd uitoefenen van een bepaald bedrijf, deskundigheids- en betrouwbaarheidseisen, eigen vermogens-, solvabiliteits- en liquiditeitseisen, eisen aan technische voorzieningen, rapportageverplichtingen, de verplichting bij te dragen aan de kosten van het beleggerscompensatie- en depositogarantiestelsel, eisen aan informatieverstrekking en advisering bij de verkoop van een financieel product en de prospectusplicht. Deze overtredingen zijn naar hun aard en wat betreft de noodzaak om consumenten te waarschuwen vergelijkbaar met de «10%-overtredingen» waar de ACM mee te maken heeft. Het betreft immers eveneens de normen die de kern raken van de regels voor financiële stabiliteit en financieel toezicht.

Echter ook bij de 10%-overtredingen dienen de belangen van marktorganisaties in het oog te worden gehouden en beschermd. Dat is op een aantal manieren vormgegeven:

• − gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wob worden nooit openbaar gemaakt (vertrouwelijke bedrijfsgegevens);

• − persoonsgegevens worden niet openbaar worden gemaakt indien het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer anderzijds (eerste lid, onderdeel b). Deze afwegingsmogelijkheid wordt geboden omdat het voor het adequaat waarschuwen van consumenten doorgaans niet nodig zal zijn de namen van betrokken natuurlijke personen te noemen en sluit aan bij de praktijk van voorheen de NMa, OPTA en CA, om namen van natuurlijke personen in beginsel niet openbaar te maken. Die afwegingsruimte is er overigens niet als een persoonsgegeven, bijvoorbeeld de naam van een directeur, is opgenomen in de naam van de marktorganisatie. De naam van de marktorganisatie wordt altijd openbaar gemaakt. Anders kunnen consumenten immers niet adequaat worden gewaarschuwd;

• − indien de openbaarmaking in strijd zou komen met het doel van het nalevingstoezicht van de ACM blijft openbaarmaking achterwege (net als bij de lichtere overtredingen);

• − net als bij de andere overtredingen heeft een marktorganisatie gedurende tien werkdagen de gelegenheid een voorlopige voorziening aan de bestuursrechter te vragen gericht op schorsing van het openbaarmakingsbesluit.

Aldus is sprake van een evenwichtig openbaarmakingsregime dat recht doet aan de belangen van consumenten én marktpartijen. Door de aangebrachte differentiatie en de opgenomen uitzonderingen voor bedrijfs- en persoonsgegevens, wordt recht gedaan aan de beginselen van proportionaliteit (de openbaarmaking moet in verhouding staan tot de begane overtreding) en evenredigheid (de nadelige gevolgen van openbaarmaking voor een marktorganisatie moeten in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en het doel van openbaarmaking). In vergelijking tot de figuur van de vroegtijdige, automatische publicatie op basis van artikel 1:97 van de Wft, biedt de openbaarmakingsregeling bij zware overtredingen in dit wetsvoorstel bovendien meer rechtsbescherming voor marktorganisaties. Dit komt door de in dit wetsvoorstel opgenomen uitzonderingen voor bedrijfsgegevens en persoonsgegevens.

Opgemerkt zij nog dat de voorgestelde artikelen 12u, vijfde lid, en 12v, derde lid, van de Instellingswet ACM buiten twijfel stellen dat beslissingen op bezwaar die strekken tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing ook vallen onder de beginselplicht tot openbaarmaking. Het gaat om beslissingen op bezwaar waarbij het primaire besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing (deels) in stand wordt gelaten. De bepaling is ingegeven door de uitspraak van het CBb van 24 april 2012 (LJN: BW3574) waarin het CBb, anders dan de rechtbank Rotterdam en eerder de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (zie Vzr Rb Rotterdam 16-12-2010 (onderdeel 2.3.4), LJN: BP0011 in combinatie met Vzr Rb Rotterdam 28-1-2010, LJN: BL1972), van oordeel is dat het publicatieregime van afdeling 1.5.2. van de Wft zich niet verzet tegen openbaarmaking van een beslissing op bezwaar, maar waaruit niet volgt dat de in die afdeling opgenomen verplichting om besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken zich ook uitstrekt tot beslissingen op bezwaar die ertoe strekken dat een boete wordt opgelegd. Gelet op de openbaarmakingdoeleinden is het van belang dat ook openbaarmaking plaatsvindt van het heroverwogen besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing, zodat duidelijk is of de heroverweging op bezwaar heeft geleid tot een gewijzigde sanctieoplegging.

Tenslotte wordt opgemerkt dat de begeleidende tekst van de ACM bij de openbaarmaking van een besluit tot oplegging van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing uiteraard steeds neutraal moet worden geformuleerd en voorzien van informatie over de status van het besluit.

Indien de ACM op grond van de artikelen 12u tot en met 12w tot openbaarmaking overgaat, vindt publicatie niet (langer) plaats op grond van artikel 8 van de Wob. Dat heeft tot gevolg dat tegen alle besluiten tot openbaarmaking door de ACM – zowel verplicht op basis van de artikelen 12u en 12v als vrijwillig op basis van artikel 12w – een en dezelfde rechtsgang openstaat (Rechtbank Rotterdam en CBb) en niet de algemene rechtsgang die openstaat tegen besluiten genomen op basis van de Wob.

De voorgestelde openbaarmakingsregeling derogeert als specifieke regeling aan de algemene openbaarmakingsregeling van de Wob. Dat betekent dat wanneer de ACM op grond van voorgesteld artikel 12u, vierde lid, van de Instellingswet ACM tot het besluit komt dat van openbaarmaking wordt afgezien, het betreffende besluit of document niet in antwoord op een verzoek op basis van de Wob aan een derde behoeft te worden verstrekt. Alleen de openbaarmaking van documenten die niet onder het regime van de voorgestelde artikelen 12u tot en met 12w vallen, wordt geregeld door de Wob. Het gaat om documenten die niet door of in opdracht van de ACM ter uitvoering van haar wettelijke taken zijn vervaardigd. Te denken valt aan documenten die in het kader van de interne bedrijfsvoering van de ACM tot stand komen, bonnetjes van bestuursleden etc. Indien een verzoek tot openbaarmaking van een dergelijk document geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen kan een belanghebbende (eerst bezwaar maken en daarna) beroep instellen bij de algemene bestuursrechter. Voor dit soort besluiten is afwijking van de normale rechtsgang niet nodig omdat het geen besluiten zijn die specifieke deskundigheid ten aanzien van het werkterrein van de ACM vereisen. De voorgestelde artikelen 12u tot en met 12w betreffen bovendien wettelijke voorschriften als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Instellingswet ACM. Het op basis van de artikelen 12u tot en met 12w openbaarmaken van gegevens en inlichtingen waarop een besluit berust is derhalve niet in strijd met het geheimhoudingsgebod van artikel 7, eerste lid, van de Instellingswet ACM.

In dit wetsvoorstel worden de bijlagen van de Awb op diverse plaatsen gewijzigd. De wijzigingen van bijlage 1 hebben betrekking op het laten vervallen van de bezwaarfase bij besluiten van de ACM inzake geschilbeslechting. Toegevoegd zijn de betreffende artikelen van de materiële wetten waarvoor het overslaan van de bezwaarfase nog niet geregeld was.

Artikel 1 van bijlage 2 bevat de zogenaamde «negatieve lijst», dat wil zeggen het overzicht van besluiten waartegen geen beroep kan worden ingesteld (en derhalve ook geen bezwaar). Aan die lijst is toegevoegd het besluit van de ACM op basis van artikel 12h tot afwijzing van de aanvraag tot het bindend verklaren van een toezegging. Immers als de ACM een dergelijke aanvraag afwijst en een bestuurlijke sanctie oplegt, kan de overtreder tegen die sanctie een rechtsmiddel instellen en in dat kader de afwijzing aan de orde stellen. De vergelijkbare afwijzing op basis van de Mededingingswet kan vanwege de centrale regeling van de toezegging komen te vervallen.

Artikel 4 van bijlage 2 van de Awb bevat de opsomming van besluiten waartegen uitsluitend bij het CBb kan worden opgekomen als bijzondere bestuursrechter in eerste en enige aanleg. Aan deze lijst zijn de moederbesluiten in de tarieven- en voorwaardensfeer op basis van de Loodsenwet, Scheepvaartverkeerswet, Spoorwegwet en Wet luchtvaart en de besluiten inzake geschilbeslechting op basis van de Postwet 2009 toegevoegd. Ten aanzien van andere moederbesluiten in de tarieven- en voorwaardensfeer en andere besluiten inzake geschilbeslechting is dit al geregeld.

Artikel 7 van bijlage 2 van de Awb wordt door dit wetsvoorstel eveneens gewijzigd. In dit artikel wordt opgesomd tegen welke besluiten beroep in eerste aanleg openstaat bij de Rechtbank Rotterdam. Aan die lijst zijn de besluiten die de ACM neemt op grond van de Instellingswet ACM toegevoegd vanwege het uitgangspunt van rechtspraak in twee instanties bij de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep bij het CBb. Verder wordt voorgesteld de moederbesluiten in de tarieven en voorwaardensfeer en de besluiten van de ACM inzake geschilbeslechting daaruit te schrappen (voor zover dat niet reeds het geval was).

Artikel 11 van bijlage 2 van de Awb regelt ten slotte tegen welke besluit hoger beroep openstaat bij het CBb. Dit artikel is op dezelfde manier gewijzigd als artikel 7 van bijlage 2 van de Awb.

De Elektriciteitswet 1998 (artikel 80), de Gaswet (artikel 66), het wetsvoorstel voor de Warmtewet (Kamerstukken 29 048 en 32 839) (artikel 44) en de Postwet 2009 (artikel 85) verplichten de Minister van Economische Zaken om periodiek een verslag over de doeltreffendheid en effecten van die wetten aan de Tweede Kamer te zenden. Artikel 12.3a van de Wet luchtvaart verplicht eveneens tot een dergelijk verslag maar dan voor een beperkt gedeelte van die wet, te weten de bepalingen over het toezicht door de ACM en de door de ACM te handhaven bepalingen.

Voorgesteld wordt deze bepalingen te laten vervallen. Deze bepalingen zijn destijds opgenomen om de werking van de betreffende wetten in de eerste jaren na inwerkingtreding te beoordelen. Alle betreffende wetten zijn inmiddels een of meerdere keren geëvalueerd, met uitzondering van de Postwet 2009 en de Warmtewet. De verplichte vijfjaarlijkse evaluatie van de doeltreffendheid en doelmatigheid van het functioneren van de ACM op grond van artikel 39 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen waarborgt dat de uitvoering van de desbetreffende wetten nog steeds iedere vijf jaar wordt beoordeeld. Dit laat overigens onverlet dat in aanvulling daarop tot evaluatie van (specifieke onderdelen van) wetgeving kan worden besloten, indien daar aanleiding toe bestaat.

De Postwet 2009 wordt in 2013 geëvalueerd. De bepaling die artikel 44 van de Warmtewet laat vervallen, zal later in werking treden zodat het wetsvoorstel voor de Warmtewet, indien het tot wet wordt verheven en in werking treedt, na zijn inwerkingtreding nog wel eenmaal zal worden geëvalueerd.

In de Elektriciteitswet 1998 is voorzien in de mogelijkheid om bij de tariefvaststelling rekening te houden met de gevolgen van rechterlijke uitspraken en de herziening van reeds genomen tariefbesluiten. De Loodsenwet voorzag niet expliciet in een dergelijke mogelijkheid. De ACM merkte daarom rechterlijke uitspraken aan als een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 27g, tweede lid, van de Loodsenwet en heeft op deze grondslag in voorkomende gevallen correcties aangebracht.

Alhoewel bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 27g, tweede lid, van de Loodsenwet een breed begrip vormen, waaronder diverse omstandigheden kunnen worden bestaan, bestaat in de praktijk behoefte aan een vast omlijnde wettelijke bevoegdheid voor nacalculaties. Ten einde duidelijkheid te geven over de gevallen waarin correcties op de tarieven en vergoedingen kunnen worden aangebracht, worden deze in het nieuwe derde lid van artikel 27g van de Loodsenwet benoemd. Om tot een meer uniforme wijze van tariefvaststelling te komen, is hiervoor aansluiting gezocht bij de andere wetgeving op grond waarvan ACM tarieven kan vaststellen. Het nieuwe derde lid van artikel 27g van de Loodsenwet is derhalve, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de regulering van de loodsgeldtarieven, ontleend aan artikel 41c, tweede lid, onderdelen a en b, van de Elektriciteitswet 1998 en het nagenoeg gelijkluidende artikel 81, tweede lid, onderdelen a en b, van de Gaswet.

De wijziging van artikel 25h, eerste lid, onderdeel e, betreft een technische correctie. Onderdeel e van het eerste lid verwees abusievelijk naar artikel 1 van de Mediawet 2008.

De wijziging van artikel 25h, derde lid, betreft een correctie van de in dat lid opgenomen uitzondering van hoofdstuk 4b. Voor zover die uitzondering betrekking heeft op bestuursorganen van openbare lichamen die zijn ingesteld op grond van artikel 134 van de Grondwet, geldt zij abusievelijk voor de bestuursorganen van alle openbare lichamen die op grond van dat artikel van de Grondwet zijn ingesteld. Het was echter de bedoeling van de wetgever dat alleen bestuursorganen van openbare lichamen van beroep en bedrijf worden uitgezonderd (Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, p. 34). De correctie van artikel 25h, derde lid, brengt dat artikellid in overeenstemming met die bedoeling. De uitzondering ziet daarmee enkel op openbare lichamen van beroep en bedrijf; alle andere openbare lichamen die zijn ingesteld op basis van artikel 134 van de Grondwet, vallen wel onder het bereik van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet.

De wijziging van artikel 25h, zesde lid, van de Mededingingswet betreft de instantie die dient vast te stellen dat bepaalde economische activiteiten of bevoordelingen in het algemeen belang plaatsvinden. Deze vaststelling leidt er toe dat de zogenaamde gedragsregels inzake de markt en overheid-problematiek niet van toepassing zijn op die activiteiten en bevoordelingen (artikel 25h, vijfde lid). Om duidelijkheid te bieden wanneer en hoe de uitzondering van het algemeen belang kan worden ingeroepen, is in het zesde lid voor gemeenten, provincies, waterschappen en zelfstandige bestuursorganen bepaald welk bestuursorgaan de vaststelling inzake het algemeen belang dient te verrichten. In het amendement waarmee het vijfde en zesde lid van artikel 25h in de wet zijn opgenomen (Kamerstukken II 2008/09, 31 354, nr. 32), is echter niet bepaald welk bestuursorgaan de algemeen belangvaststelling voor het Rijk dient te verrichten. In de Aanwijzingen van de minister-president inzake toepassing van uitzondering inzake het algemeen belang (Stcrt. 2012, 11736) is nu geregeld dat de vaststelling dat bepaalde economische activiteiten van de rijksoverheid of de bevoordeling door de rijksoverheid van een overheidsbedrijf geschieden respectievelijk geschiedt bij besluit van de minister die het aangaat (aanwijzing 2). Dat is uiteraard niet aan de orde als die vaststelling al heeft plaatsgevonden bij algemeen verbindend voorschrift. Deze wijziging van artikel 25h, zesde lid, strekt ertoe alsnog te bepalen dat deze vaststelling, in lijn met de bevoegdheidstoedeling voor zelfstandige bestuursorganen, dient plaats te vinden door de minister die het aangaat. Hiervoor is gekozen omdat de algemeen belangvaststelling het gevolg heeft dat hoofdstuk 4b van de Mededingingswet op de desbetreffende economische activiteiten en bevoordelingen van overheidsbedrijven niet van toepassing is. Dit is een politiek-bestuurlijke beslissing die verstrekkende gevolgen heeft. Daarom ligt het in de rede de bevoegdheid tot het nemen van die beslissing wat het Rijk betreft neer te leggen bij de minister die het aangaat. Overigens laat deze algemene regeling onverlet dat er in een specifiek geval voor gekozen kan worden de algemeen belangvaststelling op te nemen in een wet in formele zin of daarop gebaseerde regelgeving.

Artikel 29 bevat twee omzetdrempels die bepalen wanneer een beoogde concentratie van ondernemingen gemeld dient te worden bij de NMa, een drempel die ziet op de totale (wereldwijde) omzet en een drempel die ziet op in Nederland behaalde omzet. Als beide omzetdrempels worden overschreden, dient de concentratie te worden gemeld. De gehanteerde «wereldwijde» omzetdrempel is sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet op 1 januari 1998 onveranderd gebleven. De verhoging naar € 150.000.000 behelst een afgeronde inflatiecorrectie vanaf 1998. Deze aanpassing vermindert naar verwachting het aantal meldingen en daarmee de administratieve lasten voor ondernemingen. Op grond van een analyse van de bij de NMa gemelde concentraties in de periode 2009 tot en met 2011, zal deze aanpassing naar verwachting geen invloed hebben op het aantal (potentieel) mededingingsbeperkende concentraties, ook als daarbij het «anticipatie-effect» van de concentratietoets (het effect dat partijen van een fusie afzien omdat zij inschatten dat de ACM de fusie niet zal goedkeuren) in aanmerking wordt genomen. Het risico dat een (potentieel) mededingingsbeperkende concentratie die nu onder het toezicht valt, door de aanpassing buiten het toezicht valt, is daarmee zeer beperkt. De drempel die ziet op in Nederland behaalde omzet blijft onveranderd. Met de introductie van de euro is deze reeds opgehoogd, waardoor eenzelfde inflatiecorrectie niet opportuun is. De aangepaste wereldwijde omzetdrempel is van toepassing op alle concentraties die op of na de datum van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel tot stand worden gebracht.

Met de wijziging die wordt aangebracht in het tweede lid van artikel 31 van de Mededingingswet, wordt de hoogte van de omzetdrempel waarboven een verzekeraar meldingsplichtig is voor het tot stand brengen van een concentratie, gelijkgetrokken met de omzetdrempel voor andere ondernemingen. Voor een afwijkende omzetdrempel bestaat niet langer aanleiding. Op grond van een analyse van de in het verleden gemelde concentraties is de verwachting dat het gelijktrekken van deze omzetdrempel met de reguliere omzetdrempel niet tot een minder effectief concentratietoezicht op de verzekeringssector leidt. Voorts is het gelijktrekken van de hoogte van de omzetdrempel met andere sectoren in lijn met het huidige EU-concentratietoezicht en vermindert het naar verwachting de administratieve lasten, met name voor kleinere verzekeraars.

Tegelijkertijd wordt aan artikel 31 van de Mededingingswet een derde lid toegevoegd, waarmee een wettelijke basis gecreëerd wordt om voor de toepassing van artikel 29, eerste lid, van die wet bij de omzetberekening voor ondernemingspensioenfondsen, bedrijfstakpensioenfondsen, beroepspensioenfondsen en premiepensioeninstellingen uit te gaan van de waarde van de bruto geboekte premies. De aanpassing van het artikel zal niet leiden tot een materiële wijziging in het toezicht maar is slechts van technische aard. Deze wijze van berekening is immers reeds vastgelegd in de Uitvoeringsregel NMa pensioenfondsen (Stcrt. 2009, 95), omdat het pensioenfondsen, net als verzekeraars, ontbreekt aan een netto-omzet als bedoeld in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het vervangen van omzet door de waarde van de bruto geboekte premies geeft daarnaast een beter beeld van het economisch gewicht. De Uitvoeringsregel NMa pensioenfondsen kan tegelijkertijd met inwerkingtreding van de in dit wetsvoorstel voorgestelde wijzigingen van artikel 29 en 31 van de Mededingingswet door de ACM worden ingetrokken.

Ten slotte wordt voorgesteld de voor bij een concentratiemelding en -aanvraag te verstrekken gegevens (artikel 35, eerste lid, resp. artikel 42, tweede lid, van de Mededingingswet) niet langer te regelen bij algemene maatregel van bestuur maar bij ministeriële regeling omdat dat passender is gelet op de aard van de te regelen materie.

De ACM is op basis van diverse wetten bevoegd om geschillen te behandelen. De wettelijke termijnen waarin de ACM een besluit dient te nemen in het geschil lopen uiteen, veelal vanwege Europeesrechtelijke vereisten, maar zijn in de meeste betreffende wetten in maanden geformuleerd. Alleen de Telecommunicatiewet en de Postwet 2009 wijken hierin af en stellen een termijn in weken. Dit wetsvoorstel maakt aan deze afwijkende formulering een einde door de termijnen om te zetten naar maanden (zie artikel XII, onderdeel K, en artikel XIV, onderdelen C, D, E en L). Europeesrechtelijk verzet niets zich daartegen. Integendeel, voor zover in de betreffende richtlijnen termijnen worden genoemd zijn dit termijnen in maanden (zie artikel 20 van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (PbEG 2002, L108).

In de genoemde artikelonderdelen van dit wetsvoorstel wordt bovendien voorgesteld meer lijn te brengen in de voor de geschilprocedures van de Telecommunicatiewet geldende termijnen. Het betreft de artikelen 5.3, 5.8, 6.2 en 12.5 van de Telecommunicatiewet. Voor zover in die artikelen geen (verlengings)termijnen worden genoemd en dus de termijnen van de Awb gelden, worden de (verlengings)termijnen van artikel 12.5 van overeenkomstige toepassing verklaard. Voor zover in de Telecommunicatiewet al wel termijnen worden genoemd blijven die gelden. Zo blijft de kortere beschikkingstermijn van artikel 5.3, vierde lid, – weliswaar omgezet in maanden – bestaan (eerst 8 weken nu 2 maanden). De verlengingstermijn bij die procedure wordt twee maanden in uitzonderlijke gevallen (door de van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 12.5, derde lid van de Telecommunicatiewet).

Artikel 2.5 van de Whc maakte het mogelijk dat de ACM gebruik kon maken van de verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Deze procedure is echter niet langer noodzakelijk, omdat met dit wetsvoorstel in bestuursrechtelijke handhaving wordt voorzien voor de bepalingen waarvoor voorheen de civielrechtelijke procedure van artikel 3:305d van het Burgerlijk Wetboek kon worden gebruikt. Zie ook artikel V.

Omdat wordt voorgesteld het duale stelsel van handhaving niet langer voort te zetten is artikel 2.7 van de Whc overbodig geworden. Als gevolg van artikel 2.2 van de Whc is de ACM belast met handhaving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage, behoudens wanneer de overtreding betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit. Bij de handhaving kan de ACM gebruik maken van de bevoegdheden die worden genoemd in paragraaf 2 (nieuw).

Evenals de ACM kon ook de AFM gebruik maken van de verzoekschriftenprocedure zoals die is geregeld in artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Omdat wordt voorgesteld het duale stelsel van handhaving ook voor de AFM af te schaffen kan artikel 3.3 van de Whc komen te vervallen.

Met de inwerkingtreding van de Geneesmiddelenwet (Stb. 2007, 93) is artikel 9.9 van de Whc uitgewerkt en kan derhalve vervallen.

De beslissing van de ACM om een openbare waarschuwing uit te vaardigen is een besluit waartegen bezwaar en beroep openstaat. Ingeval de ACM besluit tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing waarin de naam van de ondernemer wordt genoemd, mag zij de openbare waarschuwing niet eerder uitvaardigen dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de bekendmaking van het besluit. Dit heeft tot doel de betreffende ondernemer de gelegenheid te geven een voorlopige voorziening te vragen van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam ter voorkoming van het uitvaardigen van de waarschuwing. Het wetsvoorstel voorziet in dezelfde waarschuwingsbevoegdheid voor de AFM.

De rechtsbescherming vooraf bij het uitvaardigen van een openbare waarschuwing geldt ten aanzien van een ondernemer die met name wordt genoemd. De suggestie van de Raad van State om dit te verbreden tot ook «anderszins identificeerbare» ondernemingen zou tot een onduidelijke situatie leiden. Want welke ondernemingen zouden dat dan zijn en aan wie zou vooraf het voornemen gestuurd moeten worden dat gewaarschuwd zal worden?

Als geen naam wordt genoemd maar bijvoorbeeld gewaarschuwd wordt voor een bepaald verschijnsel (bepaalde spam, bepaalde telefoontjes, bepaalde type aanbiedingen enz.) of consumentenrisico (bijvoorbeeld refereren aan Ierse klusjesmannen zoals eerder in de media genoemd), zal de waarschuwing veelal de vorm hebben van een persbericht of nieuwsbericht. Soms gebeurt dat ook als niet bekend is welke onderneming er achter een handelspraktijk zit. Dit doet de ACM vaker, zie ook de website van ConsuWijzer.

Op 1 juli 2010 is de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 zodanig gewijzigd dat het landelijk werkende onderdeel van de Belastingdienst «Belastingdienst/Fiscale inlichtingen – en opsporingsdienst – Economische controledienst (FIOD-ECD) voortaan ook kan worden aangeduid met de afkorting FIOD (regeling van de Minister van Financiën van 21 april 2010 tot wijziging van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (Stcrt. 2010, 6615)). Van deze mogelijkheid wordt gebruik gemaakt.

De Kansspelautoriteit gaat toezien op gedragingen die nauw samenhangen met bepalingen over oneerlijke handelspraktijken waarvoor de ACM de bevoegde autoriteit is. Om te voorkomen dat misverstanden ontstaan over welke toezichthouder in eerste instantie bevoegd is wordt de Kansspelautoriteit in artikel 4.1 van de Whc opgenomen. Dit betekent dat de verhouding tussen de ACM en de Kansspelautoriteit voor zover het gaat om bepalingen die zijn opgenomen in de Whc, wordt beheerst door hoofdstuk 4 van die wet.

Om de bepalingen genoemd in het oude onderdeel a civielrechtelijk te kunnen handhaven, was een bijzondere verzoekschriftprocedure bij het gerechtshof Den Haag in artikel 305d Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek gecreëerd. Met het afschaffen van het duale stelsel kan het eerste lid onder a en b van artikel 305d van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek komen te vervallen.

Het tweede lid van artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek maakte het voor de ACM en de AFM mogelijk om in het kader van de verzoekschriftprocedure op te treden tegen de houder van een gedragscode indien deze gedragscode het handelen in strijd met de artikelen 193a tot en met 193i van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bevordert. In lijn met de achterliggende redenen voor afschaffing van het duale stelsel van handhaving en voor het stroomlijnen van procedures binnen de ACM is ervoor gekozen om ook tegen de houder van een gedragscode die een handelen in strijd met de artikelen 193a tot en met 193i van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bevordert bestuursrechtelijk te kunnen optreden. Als gevolg van deze keuze wordt ook artikel 305d van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek opnieuw geformuleerd (zie artikel V). Voor de rechtsgang heeft deze wijziging ook gevolgen. Waar voorheen het gerechtshof Den Haag besliste op een verzoek van de ACM en AFM bij een veronderstelde overtreding van het oude onderdeel a van de bijlage bij de Whc, zal in de toekomst bij een eventuele beroepsprocedure de rechtbank te Rotterdam bevoegd zijn. Dit laatste draagt bij aan een uniforme rechtsgang binnen de ACM.

Met het afschaffen van het duale stelsel is de bijlage vereenvoudigd. Dit is mogelijk doordat vele richtlijnen zowel vermeld waren in onderdeel a als in onderdeel b van de bijlage. Doordat deze richtlijnen voortaan slechts eenmaal worden vermeld in de nieuwe bijlage ontstaat een beter overzicht van de richtlijnen en verordeningen waarop de ACM en de AFM op basis van de Whc toezien op de naleving. De bijlage is verder vereenvoudigd door niet langer bij elke richtlijn te vermelden dat de ACM niet toeziet op overtredingen waarbij het een financiële dienst of activiteit betreft. Deze scheiding volgt immers al uit de artikelen 2.2 en 3.1, eerste lid, van de Whc.

Tevens is van de mogelijkheid gebruik gemaakt om de verwijzingen naar Europese regelgeving in lijn te brengen met de meest recente Aanwijzingen voor de regelgeving. Ook zijn aanpassingen aangebracht als gevolg van Verordening nr. 954/2011 van het Europees en de Raad van 14 september 2011 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van wetgeving inzake consumentenbescherming (PbEU 2011, L259). Daarnaast heeft richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) (PbEU 2010, L95) aanleiding gegeven voor wijzigingen in de bijlage. Ten behoeve van het overzicht is er ten slotte voor gekozen om de individuele onderdelen van de bijlage van een aanduiding te voorzien.