Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Nationaal wordt arbitrage als vorm van geschilbeslechting vooral gebruikt in geschillen in de bouw en in handelsgeschillen tussen ondernemers. Die arbitrages vinden deels plaats bij arbitrage-instituten zoals de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) of het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Het kan ook gaan om een ad hoc arbitrage waarbij partijen zelf afspraken maken over de wijze waarop zij een of meer arbiters benoemen zonder dat hierbij enig arbitrage-instituut is betrokken. Een belangrijke reden om voor arbitrage te kiezen, is de aard van het geschil. Gaat het bijvoorbeeld om een technisch geschil dan kunnen partijen, als zij kiezen voor arbitrage, een arbiter met de benodigde technische expertise benoemen in plaats van de zaak voor de overheidsrechter te brengen in de wetenschap dat de rechter voor de technische expertise een deskundige zal moeten benoemen. Ook wordt arbitrage wel gebruikt als laagdrempelige vorm van geschilbeslechting binnen bijvoorbeeld een sport- of hobbyvereniging. De meeste vormen van arbitrage zijn gebaseerd op een vrijwillige keuze van alle partijen betrokken bij een geschil. In Nederland kennen we daarnaast arbitrage gebaseerd op een wettelijke verplichting. De Geschillencommissie Advocatuur is daarvan op dit moment een voorbeeld.

Internationaal speelt arbitrage een belangrijke rol in de beslechting van handelsgeschillen. Een reden voor partijen bij een internationale overeenkomst om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat een eventueel rechterlijk vonnis niet voor tenuitvoerlegging in het land van de wederpartij in aanmerking komt omdat een verdrag hiervoor ontbreekt, zoals het geval is tussen bijvoorbeeld Nederland en de Verenigde Staten. Een eventueel arbitraal vonnis kan wel in de Verenigde Staten worden erkend en ten uitvoer gelegd, omdat beide landen partij zijn bij het Verdrag van New York2 van 1958. Dit verdrag regelt de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen voor de landen die partij zijn bij dit verdrag. Een andere reden om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat partijen behoefte hebben aan vertrouwelijkheid. Dit doet zich bijvoorbeeld vaak voor bij een geschil over een handels- of investeringsovereenkomst waarbij een van partijen een vreemde staat is. Partijen geven dan vaak de voorkeur aan arbitrage om het geschil meer op maat en in beslotenheid te laten beslechten dan binnen de in beginsel openbare rechtspraak door de overheidsrechter mogelijk is.

Niet alle zaken zijn vatbaar voor arbitrage. Artikel 1020 Rv, dat in het voorstel ongewijzigd blijft, bepaalt dat arbitrage mogelijk is voor geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking (lid 1) of de aanvulling of wijziging daarvan (lid 4 sub c) dan wel de enkele vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken (lid 4 sub a) of de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of verschuldigde geldsom (lid 4 sub b). Het derde lid van artikel 1020 bevat een beperking van zaken die aan arbitrage onderworpen mogen worden. Zaken over de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zijn niet vatbaar voor arbitrage. Een vergelijkbaar criterium geldt voor de mogelijkheid van partijen om een bewijsovereenkomst te sluiten (artikel 153 Rv). Een overeenkomst tot arbitrage hierover is nietig wegens strijd met de wet (artikel 40, lid 2, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Een arbitraal vonnis in een zaak die op grond van artikel 1020 Rv niet vatbaar is voor arbitrage, is vernietigbaar wegens strijd met de openbare orde dan wel het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (artikel 1065 Rv, zie eveneens de artikelsgewijze toelichting op de voorgestelde wijzigingen in dat artikel).

In de wet is niet verder uitgewerkt wanneer een zaak leidt tot vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Het gaat vooral om zaken die van openbare orde zijn omdat zij werking jegens eenieder hebben. Een indicatie hiervoor kan zijn dat een specifieke rechter exclusief bevoegd is volgens de wet. Voorbeelden zijn een faillietverklaring en zaken in het familierecht, zoals een vaststelling van vaderschap. Huwelijksvermogenszaken en geschillen over partneralimentatie zijn wel vatbaar voor arbitrage, net als de meeste andere vermogensrechtelijke zaken. Er zijn echter uitzonderingen, bijvoorbeeld op het terrein van intellectuele eigendom als het gaat om de verlening of vernietiging van een octrooi. Ook het vennootschapsrecht staat grotendeels niet ter vrije bepaling van partijen. De vernietiging van een besluit van een orgaan van een vennootschap geldt immers ten opzichte van eenieder zodat hiervoor de tussenkomst van de gewone rechter is vereist (HR 10 november 2006, NJ 2007, 561, JBPr 2007, 32). Meer ruimte voor arbitrage is er bij geschillen over de relatie tussen aandeelhouders onderling, bijvoorbeeld op basis van een aandeelhouders- of stemovereenkomst en bij geschillen in maatschappen. Arbeidsrechtelijke geschillen zijn in het algemeen vatbaar voor arbitrage en ook voor huurzaken wordt tegenwoordig aangenomen dat arbitrage mogelijk is (Kamerstukken II 1994–1995, 24 150, nr.3, p.25, memorie van toelichting bij het later ingetrokken voorstel tot wijziging van het huurrecht en ktr. Zaandam 17 december 1998, Woonrecht 1999, p. 177). Hetzelfde geldt voor het vervoerszaken (zie onder meer Hof ’s-Gravenhage 30 juni 1998, S&S 1999, 1 en 22 februari 2000, TvA 2003, p.70). Dit wetsvoorstel brengt in de bestaande beperkingen geen wijziging en laat eventuele verdere ontwikkeling van het vraagstuk van de arbitrabiliteit over aan de praktijk. Dit strookt met het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht.

Zoals gezegd, moderniseert het wetsvoorstel de Nederlandse arbitrageregels. Hierbij is, in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, gekozen voor een wijzigingswet in plaats van een integrale herziening. Eveneens wordt, overeenkomstig dit advies, in het wetsvoorstel geen onderscheid gemaakt tussen nationale en internationale arbitrages. De belangrijkste wijzigingsvoorstellen laten zich als volgt typeren. In de eerste plaats wordt voorgesteld het Nederlandse arbitragerecht te moderniseren. Een treffend voorbeeld hiervan is dat door het wetsvoorstel nadrukkelijk de mogelijkheid wordt geschapen om ook gebruik te maken van eigentijdse elektronische middelen (zoals het versturen van processtukken per e-mail). De wet moet niet aan het gebruik van dergelijke middelen in de weg staan. Onduidelijkheid daaromtrent wordt met het wetsvoorstel weggenomen.

In de tweede plaats wordt voorgesteld om «best practices» uit de bestaande arbitragepraktijk te codificeren, zonder een (onnodig gedetailleerd) keurslijf op te dringen. De Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht heeft hierop ook gewezen. Voorbeelden hiervan zijn de regels die in het wetsvoorstel zijn opgenomen over de schriftelijke fase in een arbitragegeding en de plaatsopneming en bezichtiging. Het wetsvoorstel legt daarmee een bodem onder de bestaande arbitragepraktijk en legt deze bodem met het oog op de toekomst vast. Het wetsvoorstel biedt ruimte voor partijen om andersluidende regels overeen te komen die zijn toegesneden op beslechting van hun geschil.

In de derde plaats zorgt het wetsvoorstel voor een lastenvermindering voor partijen. Een voorbeeld daarvan is het voorstel om de deponering van een vonnis bij de rechtbank niet meer verplicht te stellen. Partijen kunnen hiervoor vrijwillig kiezen. Zodoende kan op de met deponering gepaard gaande kosten worden bespaard.

In de vierde plaats wordt voorgesteld om de procedures voor vernietiging van een arbitraal vonnis te beperken tot één feitelijke instantie, namelijk het gerechtshof. Deze stroomlijning scheelt partijen tijd en geld, aangezien er een rechtsgang (de rechtbank) vervalt. Het spreekt voor zich dat arbitrage door de voorgestelde wijzigingen aan aantrekkelijkheid wint.

In de vijfde plaats beoogt het wetsvoorstel Nederland interessanter te maken voor internationale arbitrages. Het wetvoorstel zorgt hiervoor door institutionele wraking mogelijk te maken. Dit sluit aan bij de internationale arbitragepraktijk.

In de zesde plaats strekt het wetsvoorstel ertoe het vertrouwen van consumenten in arbitrages te vergroten. Voorgesteld wordt het arbitraal beding op de zwarte lijst van onredelijke bezwarende bedingen te plaatsen. Dit zorgt ervoor dat een geschil tussen een consument en een ondernemer niet «zomaar» door middel van arbitrage kan worden beslecht. Als een consument iets koopt en in de algemene voorwaarden bij dit product staat dat een eventueel geschil wordt beslecht door middel van arbitrage, moet de consument (als de ondernemer zich op deze bepaling beroept) een bedenktijd worden geboden van een maand. In die maand heeft de consument de mogelijkheid om aan te geven dat hij liever naar de overheidsrechter gaat. De consument heeft door het voorstel dus een maand de tijd om te kiezen voor arbitrage of niet. Voor de bescherming van consumenten als in het wetsvoorstel bestaat brede steun van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, Raad voor de rechtspraak, Nederlandse vereniging voor de rechtspraak en Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders.

Verder bevat het wetsvoorstel tal van redactionele wijzigingen, zoals het in één afdeling plaatsen van alle bepalingen over hoger beroep. De redactionele wijzigingen beogen weliswaar geen inhoudelijke wijzigingen te bewerkstelligen, maar brengen wel meer duidelijkheid in de bedoeling van de wetgever en dienen de rechtszekerheid.

De Nederlandse regeling voor arbitrage bestaat uit dwingende en regelendrechtelijke bepalingen. In dit wetsvoorstel wordt aangegeven welke bepalingen van regelend recht en welke van dwingend recht zijn. In de artikelen komt regelend recht tot uitdrukking door gebruik te maken van zinsnedes als «tenzij de partijen anders zijn overeengekomen» of «de partijen kunnen bij overeenkomst van het bepaalde afwijken». In de artikelsgewijze toelichting wordt daaraan nader aandacht besteed. Als niet mogelijk is om bij overeenkomst af te wijken van een bepaling, is deze van dwingend recht.

Afwijkende afspraken kunnen blijken uit door partijen zelf gemaakte afspraken, maar ook uit het door partijen gekozen arbitragereglement. Door te kiezen voor een arbitrage-instituut en het daarbij behorende arbitragereglement, kunnen partijen afwijken van een bepaling van regelend recht.

Het wetsvoorstel heeft kunnen voortbouwen op het rapport voor de wijziging van de Arbitragewet dat onder leiding van Prof. Mr. A.J. van den Berg in 2006 tot stand is gebracht en op de reacties op het conceptrapport in de literatuur en tijdens het symposium hierover op 19 mei 2005.4 Van deze voorbereidende stukken is dankbaar gebruik gemaakt bij het opstellen van het wetsvoorstel. Op 16 december 2011 heeft een expert meeting plaatsgevonden met vertegenwoordigers uit de arbitragewereld om het conceptwetsvoorstel te bespreken. De uitkomsten van deze expertmeeting zijn verwerkt in het wetsvoorstel. Vervolgens is door middel van internetconsultatie over het wetsvoorstel geconsulteerd. Onder andere de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), de Raad voor de rechtspraak (Rvdr), het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA), the Permanent Court of Arbitration (PCA), the International Chamber of Commerce (ICC), Bouwend Nederland, P.R.I.M.E. Finance (P.R.I.M.E.), de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG), Allen & Overy en E-Court hebben van de gelegenheid gebruikt gemaakt commentaar te leveren. Ook heeft de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht over het wetsvoorstel geadviseerd en is de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht geraadpleegd. Het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht is als bijlage aan het wetsvoorstel gehecht.

In de toelichting wordt, waar nodig, aangegeven op welke wijze met de adviezen en reacties rekening is gehouden. Op deze plaats zij vermeld dat in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht ervoor is gekozen in de wet te handhaven dat tegen de verlening van een verlof tot tenuitvoerlegging geen hogere voorziening openstaat terwijl tegen de weigering van een verlof tot tenuitvoerlegging wel een hogere voorziening openstaat. Ook de Rvdr en de NVvR hebben op inhoudelijk identieke gronden voor behoud van het zogenaamde asymmetrische appelverbod gepleit. De Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht heeft opgemerkt dat het voorstel niet regelt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank een verzoek om een verlof tot tenuitvoerlegging meervoudig afdoet. Daaraan kan inderdaad behoefte bestaan bij ingewikkelde en/of internationale zaken waarin verweer wordt gevoerd. Indien deze behoefte bestaat bij alle partijen, is het mogelijk om zo’n zaak meervoudig af te doen.

Andere artikelen die naar aanleiding van de adviesaanvragen en de consultatie zijn gewijzigd, zijn het artikel over de wrakingsprocedure en het artikel over de deponeringsplicht. Voor de wrakingsprocedure geldt dat de mogelijkheid is toegevoegd dat partijen kunnen overeenkomen dat de beoordeling van de gegrondheid van een verzoek tot wraking door een onafhankelijke derde plaatsvindt in plaats van door de voorzieningenrechter van de rechtbank. Als een wrakingsregeling voorziet in een onafhankelijke beoordeling, bijvoorbeeld door een arbitrage-instituut, dan kan deze procedure dus ook worden gebruikt. Hiermee wordt aangesloten bij de opmerkingen van onder andere het NAI, PCA en ICC.

Voor de deponering geldt dat ervoor is gekozen deponering alleen toe te staan als partijen dit zijn overeengekomen. In alle andere gevallen is deponering niet meer verplicht. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de wens van onder andere de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, PCA, ICC, RvdR en P.R.I.M.E.

Verder stelt het wetsvoorstel in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht en reacties van PCA, ICC en P.R.I.M.E. geen kwaliteitseisen aan arbiters en secretarissen. Het wetsvoorstel strekt ertoe Nederland aantrekkelijk maken voor internationale arbitrages. Het stellen van kwaliteitseisen zou belemmerend kunnen werken. Bij nationale arbitrages is het gebruikelijk dat van het scheidsgerecht ten minste een persoon deel uitmaakt die de graad van meester in de rechten of een daarmee vergelijkbare graad in het recht bezit. Als de arbiters niet een dergelijke graad bezitten, dan is het gebruikelijk dat de aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris daarover beschikt. In de praktijk wordt er dus voor gewaakt dat het scheidsgerecht over de nodige juridische bagage beschikt. Er is dus geen probleem dat middels wettelijk ingrijpen moet worden opgelost.

Deze wijziging beoogt de positie van de consument te versterken, door hem voortaan weloverwogen te laten kiezen voor geschilbeslechting door middel van arbitrage. Met schrapping van de woorden «hetzij een of meer arbiters» wordt voorgesteld het arbitraal beding in algemene voorwaarden op de zwarte lijst van artikel 6:236 onderdeel n BW te plaatsen. Het gebruik van een dergelijk beding in algemene voorwaarden is, wanneer het door de gebruiker ervan wordt ingeroepen jegens een consument, onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar.

De voorgestelde wijziging betekent uiteraard niet dat een ondernemer en een consument hun geschillen nooit in arbitrage zouden kunnen oplossen. Zo kunnen de ondernemer en de consument bij aparte overeenkomst besluiten om hun geschil door arbitrage te beslechten. In dit geval mag er vanuit worden gegaan dat de consument welbewust voor arbitrage kiest. Voorts is een beding in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend als de gebruiker van het beding de consument een termijn van ten minste een maand gunt om te kiezen voor de volgens de wet bevoegde rechter voor de beslechting van het geschil. Dat hoeft de consument uiteraard niet te doen door zelf een procedure bij de gewone rechter aanhangig te maken. Het is voldoende dat de consument de partij die zich op het arbitrale beding beroept hiervan op de hoogte stelt. Hetzelfde geldt thans al bij een beding dat strekt tot bindend advies.

De wet stelt met voorgestelde wijziging buiten twijfel dat de consument, die doorgaans een zwakkere positie heeft ten opzichte van de ondernemer, niet tegen zijn wil van de overheidsrechter kan worden afgehouden (artikel 17 Grondwet). Het geschil kan dus niet tegen de wil van de consument aan arbitrage of bindend advies worden onderworpen. Het scheidsgerecht dient ambtshalve te toetsen of het beding al dan niet onredelijk bezwarend is, vgl. de uitspraken van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) in onder meer de zaken Pannon GSM (HvJEG 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009, 395) en Asturcom (HvJ EU 6 oktober 2009, C-40/08, NJ 2010, 11). In dit verband is voorts relevant het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2012, LJN BW6135. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de toelaatbaarheid van een arbitraal beding bij gebrek aan plaatsing van het beding op de zwarte lijst door de wetgever, onder verwijzing naar de relevante rechtspraak van het Hof van Justitie, moet worden beoordeeld op grond van de omstandigheden van het geval. Door de voorgestelde wijzing wordt in ieder geval duidelijk dat bepaalde arbitrale bedingen in elke omstandigheid als algemene voorwaarde ontoelaatbaar zijn. Deze benadering is in overeenstemming met de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, omdat die richtlijn uitgaat van minimumharmonisatie. Of een arbitraal beding overigens de toets van artikel 6:233 BW kan doorstaan, zal – ook na wetswijziging – blijven afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen. Een goede informatievoorziening door de ondernemer aan de consument bij de totstandkoming speelt hierbij een belangrijke rol. Ook de aard, inrichting en toegankelijkheid van het procesreglement kan relevant zijn. Wanneer de balans in het procesreglement doorslaat naar de ondernemer, zal dit een aanwijzing zijn dat het beding onredelijk bezwarend is. Een meer uitgebalanceerde en voor een ieder toegankelijke regeling, zoals die bijvoorbeeld door de Raad voor Arbitrage voor de Bouw wordt gebruikt, kan juist een aanwijzing zijn dat een beding wel redelijk is. Voorts kan ook de omstandigheid dat de algemene voorwaarden niet eenzijdig tot stand zijn gekomen, maar door een veelzijdige samengestelde commissie waarin ook de overheid is vertegenwoordigd, relevant zijn.

Deze wijziging van artikel 6:236 BW geldt op grond van artikel 191, eerste lid, Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek («OBW») het eerste jaar alleen voor nieuwe algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden met een arbitraal beding als zodanig moeten dus nieuw zijn. Voor bestaande algemene voorwaarden geldt dit artikel op grond van de OBW pas na de termijn van een jaar. Een beding in de algemene voorwaarden dat in strijd met dit artikel tot stand komt, is na dat jaar vernietigbaar. Deze vernietiging werkt ingevolge artikel 191 OBW slechts terug tot een jaar na de inwerkingtreding van deze bepaling. Dit heeft als praktisch effect dat procedures die tijdens dat overgangsjaar worden gestart op basis van het destijds geldige beding niet op basis van de nieuwe vernietigingsgrond kunnen worden beëindigd vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Deze termijnen gelden uiteraard ook voor de handhaving van artikel 6:236 BW op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming.

Uit het bepaalde in artikelen 1022a en 1022b blijkt dat de overheidsrechter bevoegd kan zijn om te oordelen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen, ook al is er een overeenkomst tot arbitrage gesloten. Artikel 1022c geeft een regel voor het geval een partij zich in die gevallen voor alle weren op het bestaan van overeenkomst tot arbitrage beroept. De rechter dient zich dan onbevoegd te verklaren, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. Een identieke regel komt voor in artikel 1022. Die regels moeten gelijkelijk worden geïnterpreteerd.

Op de regel dat de rechter zich onbevoegd verklaart, wordt een thans uniform vormgegeven uitzondering voorgesteld. Blijkens artikel 1022c kan de rechter namelijk bevoegd zijn, ook al heeft een partij zich voor alle weren op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroepen, wanneer de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Aan de regeling ligt de gedachte ten grondslag dat het de voorkeur verdient dat de beslissingen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen zoveel mogelijk in handen liggen bij het ten principale bevoegde scheidsgerecht. Een exacte invulling van het criterium wordt evenwel nadrukkelijk overgelaten aan de rechtspraktijk die daarbij rekening kan houden met de omstandigheden van het geval, waaronder, maar niet beperkt tot, de inhoud van de overeenkomst tot arbitrage. Wel zal de rechter moeten toetsen of het al dan niet mogelijk is om de gevraagde voorziening tijdig in arbitrage te verkrijgen. Het zal evident zijn dat men naar de overheidsrechter moet kunnen gaan om een verlof tot beslaglegging te verkrijgen om de simpele reden dat zo’n maatregel tot bewaring van recht niet in arbitrage kan worden verkregen. Ook moet een overheidsrechter een beslissing kunnen nemen wanneer er nog geen arbiters zijn benoemd, tenzij dit op korte termijn zal plaatsvinden. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een situatie waarbij de arbiters eerder zullen worden benoemd dan dat de overheidsrechter tot behandeling van de zaak kan overgaan.

Artikel 1027, tweede lid, bepaalt binnen welke termijn arbiters uiterlijk moeten worden benoemd. Met het voorstel de tweede volzin te schrappen wordt bewerkstelligd dat niet langer een afwijkende (lees: langere) termijn behoeft te worden gehanteerd voor de situatie dat ten minste een van de betrokken partijen buiten Nederland woont dan wel daar verblijft. Het maken van een dergelijk onderscheid past niet goed in het monistische systeem van de Nederlandse Arbitrageregels, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen nationale en internationale arbitrage. Bij de huidige stand van de communicatietechnologie lijkt het maken van een dergelijk onderscheid ook niet meer nodig. De wet staat er overigens niet aan in de weg dat partijen, als zij dat wenselijk vinden, een langere termijn kunnen overeenkomen. De termijn die de wet stelt, is namelijk van regelend recht.

Voorgesteld wordt verder de termijn waarbinnen de arbiters moeten worden benoemd op drie in plaats van twee maanden te stellen. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. De termijn begint te lopen op het moment dat de zaak aanhangig is.

Met de voorgestelde wijziging van het derde lid wordt tot uitdrukking gebracht dat de voorzieningenrechter slechts de ontbrekende arbiter of arbiters hoeft te benoemen. Op grond van de thans geldende tekst dient de voorzieningenrechter alle arbiters te benoemen, ook al zijn er al een of meer arbiters benoemd. Dat is onnodig en verhoudt zich ook niet goed met het gesloten systeem van ontheffing van opdracht als voorzien in artikel 1029.

Artikel 1028, dat betrekking heeft op de bevoorrechte positie van een der partijen bij de benoeming van arbiters, wordt van leden voorzien om de leesbaarheid te vergroten. Daarnaast zijn een aantal inhoudelijke wijzigingen doorgevoerd. Voorgesteld wordt allereerst artikel 1028 zodanig te wijzigen dat de bepaling niet langer alleen betrekking heeft op een benoemingsregeling in de overeenkomst tot arbitrage, maar tevens op een benoemingsregeling buiten de overeenkomst tot arbitrage. Dit omdat in de praktijk blijkt dat blijkt dat benoemingsregelingen ook buiten de overeenkomst tot arbitrage worden overeengekomen. Verder wordt voorgesteld in de wet duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de bepaling zowel betrekking heeft op een ongelijkheid bij de benoeming van de arbiters de jure als de facto. Om dit te bewerkstellingen, wordt gesproken over «bij overeenkomst of anderszins» aan een der partijen toegekende, bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiters of arbiters. Een voorbeeld van een de facto bevoorrechte positie bij de benoeming van arbiters is een arbitraal beding in een vennootschapscontract op grond waarvan ieder der vennoten van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap een arbiter mag benoemen. Als vervolgens één van de vennoten een geschil krijgt met alle andere vennoten, kan de eerstgenoemde vennoot bij de benoeming van arbiters wellicht onvoldoende tegenwicht tegen de andere vennoten bieden omdat hij slechts een arbiter mag benoemen.

Voorts wordt voorgesteld dat alle partijen het recht krijgen de voorzieningenrechter van de rechtbank te verzoeken de arbiter of arbiters te benoemen in afwijking van de aan een der partijen toegekende, bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiters of arbiters. Niet alleen de wederpartij van de partij die zo’n bevoorrechte positie komt dat recht nog langer toe. Ook de partij die zelf een bevoorrechte positie heeft, kan bij nadere beschouwing van mening zijn dat zijn bevoorrechte positie niet juist is. Hij moet de voorzieningenrechter dan ook kunnen verzoeken om benoeming.

De termijn van een maand waarbinnen de voorzieningenrechter moet worden aangezocht om de arbiter of arbiters in afwijking van de overeengekomen benoemingsregeling te benoemen, wordt verlengd tot drie maanden. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. De termijn strekt ertoe de gelijkheid van partijen bij de benoeming van de arbiters te waarborgen. Daarom kan niet een kortere termijn worden overeengekomen. Verduidelijkt is ten slotte nog dat na het verstrijken van de termijn noch bij het scheidsgerecht noch bij de overheidsrechter een beroep op het bepaalde in artikel 1028 kan worden gedaan.

Artikel 1029 heeft betrekking op de aanvaarding en opheffing van de opdracht van de arbiter. In het eerste lid wordt gecodificeerd, wat rechtens reeds geldt, namelijk dat een arbiter, nadat hij zijn opdracht heeft aanvaard, zich niet zo maar kan terugtrekken. Het staat partijen evenwel vrij dienaangaande anders overeen te komen.

In artikel 1029, vijfde lid, wordt bepaald dat een onaanvaardbare trage uitvoering van de door het scheidsgerecht aanvaarde opdracht tot gevolg heeft dat de arbiters van hun opdracht kunnen worden ontheven. Dit geschiedt op verzoek van een der partijen. Het scheidsgerecht moet eerst herhaaldelijk door die partij zijn aangemaand. Een enkele aanmaning volstaat daarvoor dus niet. Het hangt af van de concrete omstandigheden van het geval hoeveel aanmaningen nodig zijn. Soms zullen twee aanmaningen volstaan. Soms zijn meer aanmaningen nodig. De vertraging moet verder aan het scheidsgerecht en/of de daarin zitting hebbende arbiter(s) te wijten zijn. Of de vertraging ook in juridische zin verwijtbaar is, doet daarbij niet ter zake. De ontheffing wordt uitgesproken door een door partijen aangewezen derde. Als partijen hebben nagelaten een derde aan te wijzen of te dien aanzien niet tot een vergelijk konden komen, is de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd. De derde respectievelijk de voorzieningenrechter neemt bij het nemen van een beslissing op het verzoek alle omstandigheden van het geval in aanmerking. Artikel 1029, vijfde lid, laat geen ruimte slechts enkele arbiters van hun opdracht te ontheffen, zelfs niet in de situatie dat de vertraging aantoonbaar aan enkele arbiters valt te wijten. Alle arbiters worden ingeval van een onaanvaardbare vertraging van hun opdracht ontheven. Het gaat er namelijk om dat de zaak inhoudelijk zo spoedig mogelijk wordt afgedaan. Daarin past niet een discussie over de antwoorden op de vragen of en, zo ja, welke arbiters de vertraging te verwijten valt.

Artikel 1029, vijfde lid, treedt in de plaats van het huidige artikel 1031, tweede lid. Nieuw ten opzichte van laatstgenoemde bepaling is dat de opdracht van de arbiters niet wordt beëindigd en de bevoegdheid van de gewone rechter niet herleeft. Partijen hebben namelijk gekozen voor arbitrage. Het ligt dan ook voor de hand dat de arbiters van hun opdracht worden ontheven en dat nieuwe, meer voortvarende arbiters worden benoemd om het gerezen geschil te beslechten. Het staat partijen evenwel vrij anders overeen te komen en hun zaak bij nadere beschouwing bijvoorbeeld aan de overheidsrechter voor te leggen.

Tot slot zij vermeld dat in het tweede lid nog een wijziging is doorgevoerd op zuiver taalkundige gronden.

Artikel 1033 bepaalt dat een arbiter kan worden gewraakt en geeft de gronden daarvoor. Voorgesteld wordt de wraking van een aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris afzonderlijk te regelen, namelijk in het nieuwe artikel 1035a. De tweede en derde volzin van artikel 1033, eerste lid, waar een en ander thans is geregeld, komen hiermee te vervallen.

Het thans geldende artikel 1033, tweede lid, bepaalt dat een door een partij benoemde arbiter door die partij slechts kan worden gewraakt om redenen welke haar na de benoeming bekend zijn geworden. Voorgesteld wordt daaraan, geheel in overeenstemming met de bestaande praktijk, toe te voegen dat partijen anders overeen kunnen komen. Partijen kunnen hierdoor overeenkomen dat een arbiter ook kan worden gewraakt om redenen die voorafgaand aan de benoeming zijn opgekomen.

Artikel 1034, eerste en tweede lid, behandelt de mededelingsplicht van een (aangezochte respectievelijk benoemde) arbiter van vermoedelijke wrakingsgronden. Voorgesteld wordt om de verwijzing naar de secretaris van het scheidsgerecht in zowel het eerste als het tweede lid te schrappen. Inhoudelijk gezien verandert er evenwel niets, omdat artikel 1034 ingevolge artikel 1035b van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de secretaris van het scheidsgerecht. Het betreft derhalve een wijziging om de systematiek van de wet te verbeteren.

Verder wordt er een derde lid toegevoegd. Op grond daarvan moet een arbiter die hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat hij zou kunnen worden gewraakt, daarvan onder vermelding van de vermoedelijke redenen tot wraking schriftelijk mededeling doen aan partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de medearbiters. Het derde lid brengt tot uitdrukking dat de mededelingsplicht ook tijdens een arbitraal geding geldt. Het eerste en tweede lid zijn daarop naar de letter van de wet niet van toepassing. Het derde lid correspondeert, wat de inhoud en strekking betreft, met artikel 11 van het NAI Arbitragereglement (2010), artikel 12, eerste lid, van de Uncitral Model Law (1985) en artikel 7, derde lid, van de ICC Arbitration Rules (1998).

Artikel 1035 behandelt de procedure om een arbiter te wraken. In het eerste lid wordt bepaald dat de wrakende partij de wraking onder opgave van redenen schriftelijk ter kennis van de betrokken arbiter, de wederpartij en, indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de mede-arbiters brengt. Daarmee is verduidelijkt dat onder de term «scheidsgerecht», zoals die wordt gebruikt in het thans geldende artikel 1035, eerste lid, moet worden verstaan: de mede-arbiters ingeval het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat. Geschrapt is de overbodige schriftelijke kennisgeving aan een derde die de gewraakte arbiter heeft benoemd. Als de gewraakte arbiter terugtreedt, dan wordt hij vervangen volgens de regelen die van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming. Partijen komen dan vanzelf weer bij die derde uit. Het staat partijen evenwel vrij, waar het de benoeming van de arbiter aangaat ingeval van vervanging, anders overeen te komen.

De tweede volzin van het eerste lid is nieuw. De kennisgeving dient te worden gedaan binnen vier weken na de dag van ontvangst van de mededeling als bedoeld in artikel 1034 of, bij gebreke daarvan, binnen vier weken nadat de reden tot wraking aan de wrakende partij bekend is geworden. Net als onder de vigerende regeling moet een arbiter die vermoedt te worden gewraakt daarvan onder vermelding van de gronden daarvoor mededeling doen.

Het tweede lid bepaalt dat wanneer de kennisgeving als bedoeld in het eerste lid tijdig is uitgebracht, maar de gewraakte arbiter zich niet binnen twee weken na de dag van de ontvangst van de kennisgeving terugtrekt, over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door de voorzieningenrechter van de rechtbank wordt beslist. Het verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank dient te worden gedaan binnen twee weken na de dag van ontvangst van de schriftelijke mededeling van de gewraakte arbiter dat hij zich niet terugtrekt, of bij gebreke daarvan, binnen zes weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving. Nieuw ten opzichte van het geldende recht is aanpassing en differentiëring van de termijnen waarbinnen een verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moet worden gedaan. Onder het thans geldende recht moet het verzoek altijd binnen vier weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving worden gedaan bij de voorzieningenrechter van de rechtbank op straffe van verval van het recht tot wraking.

Het derde lid behandelt vervolgens de situatie dat de gewraakte arbiter zich terugtrekt of diens wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank gegrond wordt bevonden. Het derde lid is niet gewijzigd. De arbiter wordt vervangen volgens de regelen welke van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming, tenzij partijen een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Artikel 1030, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Uit het vierde lid volgt dat mocht een arbiter zich uit eigen beweging hebben teruggetrokken, uit dat enkele feit niet mag worden afgeleid dat sprake is van een aanvaarding van de gegrondheid van de redenen tot wraking. Hierdoor kan een arbiter zich, indien gewenst, terugtrekken zonder dat hij de wraking aanvaardt.

Op grond van de eerste volzin van het vijfde lid heeft het scheidsgerecht de bevoegdheid om het arbitraal geding te schorsen vanaf de dag van ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving. Nieuw ten opzichte van het thans geldende artikel 1035, eerste lid, tweede volzin, is dat het scheidsgerecht gelijk de bevoegdheid heeft om hangende de wrakingsprocedure, vanaf het moment dat het scheidsgerecht daarvoor in aanmerking acht te komen, het arbitraal geding te schorsen. Indien de wraking niet ontvankelijk wordt bevonden, dan wordt het geding, als het was geschorst, hervat in de stand waarin het zich bevindt, blijkens de tweede volzin van het vijfde lid. Een verduidelijking ten opzichte van het thans geldende recht, dat in artikel 1035, tweede lid, tweede volzin, in een vergelijkbare bepaling voorziet, is dat hetzelfde geldt indien het verzoek tot wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank ongegrond wordt bevonden.

Het zesde lid bepaalt dat de termijnen van het eerste en tweede lid van regelend recht zijn. Partijen kunnen zowel kortere als langere termijnen overeenkomen waarbinnen de kennisgeving aan de arbiter respectievelijk het verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moeten worden gedaan.

In het zevende lid is bepaald dat partijen kunnen overeenkomen dat de behandeling van een verzoek tot wraking (zowel wat de procedure als de termijnen betreft) door een onafhankelijke derde plaatsvindt in plaats van door de voorzieningenrechter van de rechtbank. Onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiters zijn cruciale voorwaarden voor een gelijkwaardige positie van arbitrage naast overheidsrechtspraak. Als aan de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van een arbiter wordt getwijfeld, is een onafhankelijke beoordeling hiervan onmisbaar. Het tweede lid van artikel 1035 voorziet daartoe in beslissing van de gegrondheid van een verzoek tot wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank. In met name de internationale arbitragepraktijk bestaan echter ook andere soorten wrakingsregelingen, die evengoed voorzien in een onpartijdige en onafhankelijke beoordeling van een wrakingsverzoek door bijvoorbeeld een arbitrage-instituut. Mits een dergelijke wrakingsregeling daarvoor inderdaad voldoende waarborgen bevat, bestaat hiertegen geen bezwaar. Het zevende lid (nieuw) van artikel 1035 laat daarom toe dat partijen bij overeenkomst voorzien in een onpartijdige en onafhankelijke beoordeling van de gegrondheid van een verzoek tot wraking door een ander dan de voorzieningenrechter van de rechtbank.

Ten slotte geeft het achtste lid aan dat een partij die redenen heeft een arbiter te wraken, deze redenen aan een verzoek tot wraking overeenkomstig de bepalingen van artikel 1035 ten grondslag dient te leggen op straffe van verval van recht zich daarop later in het arbitraal geding of bij de rechter te beroepen. De wraking dient dus ook tijdig, in overeenstemming met wat is overeengekomen, en bij gebreke daarvan de wettelijke regels,te worden aangebracht. Gebeurt dat niet, dan is de partij die een arbiter wenst te wraken niet ontvankelijk. De redenen om tot wraking over te gaan moeten (redelijkerwijs) bekend zijn. Als dat niet het geval is, resteert een vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter waarin de redenen tot wraking aan de orde kunnen worden gesteld.

Voor een nadere definiëring van ontvangst zoals voorzien in het eerste, tweede en vijfde lid, wordt verwezen naar het voorgestelde artikel 1072b.

Artikel 1036 bevat algemene regels over de arbitrale gedingvoering. Het eerste lid regelt dat partijen de wijze bepalen waarop het arbitraal geding wordt gevoerd. Partijen mogen uiteraard niet afwijken van de dwingendrechtelijke bepalingen uit deze titel. Dat blijkt uit de woorden «onverminderd de bepalingen van dwingend recht in deze titel». Zowel een overeenkomst tussen partijen als een scheidsrechtelijke regeling zijn daaraan ondergeschikt. Van regelendrechtelijke wetgeving mogen partijen bij overeenkomst afwijken. Tot zo’n overeenkomst behoort ook de keuze voor een reglement van een scheidsgerecht.

Op grond van het tweede lid stelt het scheidsgerecht partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in het geding ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. Verder wordt bepaald dat het scheidsgerecht zijn beslissingen niet ten nadele van een der partijen mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. De regeling is ontleend aan artikel 19 Rv en geeft uitdrukking aan het feit dat de fundamentele beginselen van gelijkheid van partijen alsmede hoor en wederhoor ook in arbitrale gedingen gelden. Die beginselen zijn tevens verankerd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Het derde lid is gebaseerd op artikel 20 Rv en bevat de fundamentele regel dat het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging en dat partijen tegenover elkaar verplicht zijn om onredelijke vertraging van het geding te voorkomen.

Nieuw ten opzichte van het thans geldende recht is de plaats waar de fundamentele beginselen worden geregeld. De beginselen zijn uit artikel 1039, eerste lid, gelicht en naar voren gehaald om duidelijker tot uitdrukking te brengen dat zij algemene gelding hebben. Zij behoeven daarom niet te worden herhaald in de artikelen 1038a, 1038c, 1039a, 1041a, derde lid, en 1042, die achtereenvolgens betrekking hebben op het wisselen van memoriën, de tegenvordering, het overleggen van bescheiden, het doorzenden van een verslag van de griffier en het advies van een door het scheidsgerecht benoemde deskundige.

Artikel 1038c behandelt de tegenvordering. De huidige arbitragewet bevat geen bepalingen inzake de tegenvordering. Artikelen 136 tot en met 138 Rv doen dit wel voor procedures bij de overheidsrechter. Ook verscheidene arbitragereglementen bevatten ter zake een regeling (zie bijvoorbeeld artikel 25 van het NAI Arbitragereglement (2010) en artikel 5, vijfde en zesde lid, van het ICC Arbitragereglement (1998)). Het nieuwe artikel 1038c, eerste lid, bepaalt dat een tegenvordering is toegestaan. Op een tegenvordering moet dezelfde arbitrageovereenkomst van toepassing zijn als waarop de vordering is gebaseerd. Dat is uiteraard het geval wanneer partijen dit nadrukkelijk overeenkomen. Noodzakelijk is dat niet. De wet staat er niet aan in de weg dat diezelfde arbitrageovereenkomst door partijen stilzwijgend van toepassing wordt verklaard op de tegenvordering.

Gelet op het belang dat aan een goede procesorde wordt gehecht, wordt in het tweede lid voorgesteld dat de tegenvordering uiterlijk bij de memorie van antwoord moet worden ingediend. Bij een procedure voor de gewone rechter geldt een vergelijkbare regeling, zie artikel 137 Rv. Om tegemoet te komen aan de gerechtvaardige wens het arbitraal geding zo flexibel mogelijk in te kunnen richten, staat het partijen vrij af te spreken dat een tegenvordering op een ander, mogelijk later moment kan worden ingediend.

Het voorgestelde artikel 1039 heeft betrekking op bewijs in het algemeen. Op grond van het eerste lid staan de bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs ter vrije bepaling van het scheidsgerecht. Het staat partijen evenwel vrij terzake een andere regeling overeen te komen. Het in het eerste lid bepaalde is dus nadrukkelijk van regelend recht. De voorgestelde bepaling komt in de plaats van het thans geldende artikel 1039, vijfde lid, dat een redactioneel afwijkende regeling bevat. De nieuw voorgestelde redactie moet buiten twijfel stellen dat de regeling niet alleen ziet op het formele bewijsrecht, maar tevens op het materiële bewijsrecht. De redactie is ontleend aan artikel 27 van het NAI Arbitragereglement (2010).

Het tweede lid bepaalt dat het scheidsgerecht bevoegd is om een van zijn leden (arbiter-commissaris) aan te wijzen om getuigen of deskundigen te horen dan wel om een plaatsopneming of bezichtiging te houden. Nieuw ten opzichte van het thans geldende recht (zie artikel 1039, derde lid, tweede volzin) is allereerst dat de delegatie van de bevoegdheid aan een lid van het scheidsgerecht ook betrekking krijgt op een plaatsopneming of bezichtiging. Nieuw is verder dat het partijen vrij komt te staan om ter zake een andere regeling overeen te komen. Zodoende kan worden voorkomen dat de bevoegdheid aan een arbiter zou kunnen worden gedelegeerd die door slechts een partij is gekozen.

Mocht van een eventuele arbiter-commissaris gebruik worden gemaakt, dan dient deze de fundamentele bepalingen inzake gelijkheid van partijen in de procedure en het recht van hoor en wederhoor, zoals voorzien in het voorgestelde artikel 1036, tweede lid, in acht te nemen. Hij doet er verstandig aan hetgeen hij heeft waargenomen op schrift te stellen en aan partijen alsmede aan zijn mede-arbiters te sturen (zie Hoge Raad 18 juni 1993, NJ 1994, 449, m.nt. HJS).

Het huidige artikel 1040, dat betrekking heeft op verstek van eiser en verweerder, wordt verplaatst naar artikel 1043a. In het wetsvoorstel krijgt artikel 1040 betrekking op het overleggen van bescheiden. Het eerste lid van de voorgestelde bepaling is nieuw en bepaalt dat de memoriën als bedoeld in artikel 1038a zoveel mogelijk vergezeld gaan van de bescheiden waarop partijen zich beroepen. Hoofdregel is dus dat partijen de door hen in de memoriën ingenomen standpunten meteen staven met bescheiden waarover zij beschikken (substantiëringsplicht). Het wetsvoorstel spreekt over «zoveel mogelijk», omdat het niet uitgesloten is dat partijen pas later in een procedure bescheiden kunnen overleggen. Het wetsvoorstel staat hieraan niet in de weg, maar met de gekozen formulering wordt wel tot uitdrukking gebracht dat de tactiek die er op neer komt «het kruit droog te houden» niet is toegestaan. Bij gebreke van een overeenkomst tussen partijen waarin over het moment van overlegging van bescheiden duidelijke afspraken zijn gemaakt, is het aan het scheidsgerecht te bepalen op welk tijdstip dit dient te geschieden, waarbij het scheidsgerecht rekening zal houden met de relevante omstandigheden van het geval. De redactie van het eerste lid sluit aan artikel 28, eerste lid, van het NAI Arbitragereglement (2010). Een vergelijkbare bepaling komt voor in artikel 23, eerste lid, tweede volzin, van de Uncitral Model Law (1985).

Het tweede lid bepaalt dat het scheidsgerecht, uit eigen beweging, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden kan bevelen van de partij die deze bescheiden te zijner beschikking heeft, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Een vergelijkbare bepaling komt al voor in het huidige artikel 1039, vierde lid. Nieuw is dat het scheidsrecht ook op verzoek van een partij kan bevelen dat de wederpartij inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, op het geschil betrekking hebbende, bescheiden moet verschaffen. Ook hier staat het partijen vrij anders overeen te komen. Partijen kunnen het recht op inzage in bescheiden dus beperken of zelfs geheel uitsluiten.

Onder «bescheiden» worden schriftelijke stukken, waaronder (maar niet beperkt tot) ondertekende geschriften, betalingsopdrachten, bankafschriften, salarisoverzichten en computeruitdraaien, verstaan. In het huidige tijdsgewricht mag er verder zonder meer vanuit worden gegaan dat onder «bescheiden» ook op een gegevensdrager – zoals een cd-rom, foto, film, dvd, geluidsband, harde schijf van computer – opgeslagen gegevens vallen.

Volledigheidshalve zij vermeld dat onder «inzage» van bescheiden overeenkomstig normaal taalgebruik wordt verstaan: inzien van de bescheiden ter kennisneming. Onder «afschrift» wordt verstaan een kopie of letterlijke weergave van het gehele oorspronkelijke stuk. Onder «uittreksel» wordt verstaan een afschrift van een gedeelte van het oorspronkelijke stuk.

De wederpartij moet de bescheiden «te zijner beschikking hebben». Daarvan is niet alleen sprake, wanneer de aangesprokene de bescheiden fysiek gezien onder zich heeft. Ook bescheiden die zich bij een derde bevinden, kunnen daaronder worden begrepen, mits daarop aanspraak kan worden gemaakt. Dat veronderstelt dat de wederpartij daarop recht heeft.

Wanneer partijen niet anders zijn overeengekomen, bepaalt het scheidsgerecht of inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden moet worden verschaft. Het scheidsgerecht heeft hier een discretionaire bevoegdheid. Gewaakt wordt niet alleen tegen fishing expeditions. Verschoningsrechten en gewichtige redenen kunnen ook aan het verschaffen in de weg staan. Als het scheidsgerecht inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden kan bevelen, dan bepaalt het scheidsgerecht de voorwaarden waaronder en de wijze waarop dat geschiedt. Die regel stelt het scheidsgerecht bijvoorbeeld in staat te bevelen dat een onafhankelijke derde recht op inzage heeft en dat hij aan partijen slechts inzage, afschrift of uittreksel mag verschaffen ten aanzien van bepaalde in de beschikking geduide informatie en dat andere informatie geheim moet blijven. De vertrouwelijkheid van bepaalde informatie kan dan worden gewaarborgd. De voorgestelde regeling sluit nauw aan bij het wetsvoorstel houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de aanpassing van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (zie m.n. het voorgestelde 162a e.v. Rv dat in plaats moet komen van het huidige artikel 843a Rv).

Voorgesteld wordt om in artikel 1041 het bewijs door middel van het horen van getuigen en deskundigen te regelen. Het eerste lid bepaalt dat het scheidsgerecht op verzoek van één der partijen bewijslevering door middel van het horen van getuigen en (partij)deskundigen kan bevelen. Evenals in het huidige artikel 1039, derde lid, wordt er dus vanuit gegaan dat partijen bewijs door middel van het horen van getuigen en deskundigen moeten aanbieden. Het scheidsgerecht bepaalt vervolgens of de getuigen of deskundigen ook daadwerkelijk mogen worden voorgebracht.

Nieuw is dat het scheidsgerecht ook uit eigen beweging een partij kan opdragen om getuigen of deskundigen voor te brengen. Daarmee komt aan arbiters een minder lijdelijke rol dan voorheen toe. In de gewone rechtspraak en in de internationale arbitrage krijgen rechters respectievelijk arbiters ook een steeds actievere rol.

Nieuw is voorts dat het partijen vrij staat van het vorenstaande af te wijken. Het wetsvoorstel staat er dus niet aan in de weg dat partijen met elkaar afspreken dat zij vrij zijn in het voorbrengen van getuigen en deskundigen. Het scheidsgerecht mag de door partijen voorgebrachte getuigen en deskundigen dan niet weigeren. Partijen zouden ook met elkaar kunnen overeenkomen dat het scheidsgerecht niet bevoegd is om uit eigen beweging getuigen of deskundigen voor te brengen. Partijen zouden (zelfs) kunnen afspreken dat bewijs niet door middel van het horen van getuigen kan worden geleverd.

Op grond van artikel 1041, tweede lid, kan het scheidsgerecht de vorm bepalen waarin de verklaringen van de getuigen en de deskundigen worden gegeven. Het tweede lid opent de deur voor schriftelijke verklaringen van getuigen en mondelinge verklaringen van deskundigen. Aan het scheidsgerecht komt discretionaire bevoegdheid toe met betrekking tot de vorm waarin de verklaringen moeten worden gegeven. De bepaling is van regelend recht.

Het derde lid bepaalt dat indien een mondeling verhoor van getuigen of deskundigen plaatsvindt, het scheidsgerecht tijdstip en plaats bepaalt van het verhoor en de wijze waarop het verhoor zal geschieden. Nieuw ten opzichte van het huidige artikel is dat in de tekst omwille van de duidelijkheid met zoveel woorden het mondeling verhoor van deskundigen wordt genoemd.

Het vierde lid, ten slotte, bepaalt dat indien het scheidsgerecht het nodig oordeelt, het de getuigen hoort, nadat dezen op de bij de wet bepaalde wijze de eed hebben gezworen de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. Deze bepaling komt overeen met het huidige artikel 1041, eerste lid, tweede volzin. Op grond van de Eedswet, onverlet gelaten, heeft de getuige de keuze om in plaats van de eed de belofte af te leggen.

Artikel 1042 behandelt de deskundigen benoemd door het scheidsgerecht. Op grond van het eerste lid kan het scheidsgerecht een of meer deskundigen benoemen tot het uitbrengen van een advies. Nieuw is dat wordt voorgesteld dat het partijen vrij staat terzake anders overeen te komen. Zij kunnen bijvoorbeeld met elkaar afspreken dat het scheidsgerecht daarvan geen gebruik mag maken.

De tweede volzin van het eerste lid is ook nieuw. Bepaald wordt dat het scheidsgerecht partijen kan raadplegen over de aan de deskundigen te verstrekken opdracht. Een dergelijk overleg kan de efficiency van de procedure ten goede komen door een betere formulering van de opdracht; namelijk één die precies is toegesneden op de tussen partijen bestaande geschilpunten.

Volledigheidshalve zij vermeld dat deskundigen op grond van de uitspraak van het EHRM van 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m.nt. HJS (Mantovanelli-Frankrijk) bij de vervulling van hun opdracht gehouden zijn recht te doen aan de fundamentele vereisten van hoor en wederhoor alsook van gelijkheid van partijen.

Het voorgestelde tweede lid is niet wezenlijk veranderd. Op dit moment geldt dat het scheidsgerecht van een partij kan verlangen dat aan deskundigen de vereiste inlichtingen worden verschaft en de benodigde medewerking wordt verleend. In de nieuw voorgestelde redactie wordt verduidelijkt dat het hier gaat om door het scheidsgerecht benoemde deskundigen.

In het derde lid is gehandhaafd dat de deskundigen in een zitting van het scheidsgerecht worden gehoord op verzoek van een der partijen. Van die regel die onder andere voorkomt in het arbitragereglement van het NAI en de ICC kan door partijen niet worden afgeweken bij overeenkomst.

Het nieuwe vierde lid bepaalt dat het scheidsgerecht partijen in de gelegenheid stelt zich over het advies van de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen uit te laten, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Nieuw ten opzichte van de huidige regeling is in de eerste plaats dat er niet langer vanuit wordt gegaan dat de deskundigen altijd schriftelijk adviseren (vgl. het huidige artikel 1042, vierde lid). Een schriftelijk advies kan te zwaarwichtig en tijdrovend zijn. Onder omstandigheden kan met een mondeling advies worden volstaan. Daarmee kunnen tijd en kosten worden bespaard. Nieuw is in de tweede plaats dat het scheidsgerecht partijen niet langer in de gelegenheid hoeft te stellen vragen aan de deskundigen te stellen en eigen deskundigen naar voren te brengen (vgl. het huidige artikel 1042, vijfde lid). De voorgestelde regeling is daarmee iets flexibeler dan de huidige regeling. De regeling is, anders dan de nadrukkelijk onverlet gelaten regeling in het derde lid, van regelend recht (vgl. de woorden «onverminderd het in het derde lid bepaalde»). Desgewenst kunnen partijen dus met elkaar afspreken vast te houden aan de regeling uit het huidige recht (schriftelijk advies van door het scheidsgerecht benoemde deskundigen, stellen van vragen aan door het scheidsgerecht benoemde deskundigen en voorbrengen van eigen deskundigen).

Artikel 1042a regelt de plaatsopneming en bezichtiging. De geldende arbitragewet bevat terzake geen regeling. Met name in bouwarbitrages is desalniettemin veelvuldig sprake van plaatsopneming en bezichtiging. De voorgestelde bepaling strekt ertoe een wettelijke basis voor die praktijk te scheppen, hetgeen aansluit bij de gedachte dat de voornaamste arbitrageregels in de wet staan voor het geval partijen niets zijn overeengekomen met betrekking tot de arbitrale gedingvoering.

Artikel 1042a bepaalt dat het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, in of buiten Nederland, een plaatselijke gesteldheid kan opnemen of zaken bezichtigen. Het scheidsgerecht stelt partijen in de gelegenheid bij de plaatsopneming of bezichtiging aanwezig te zijn.

Het scheidsgerecht heeft een discretionaire bevoegdheid. Op verzoek van een der partijen kan een plaatsopneming of bezichtiging worden gelast. Indien het scheidsgerecht de plaatsopneming of bezichtiging nutteloos acht voor de beoordeling van het geschil, kan het verzoek worden afgewezen.

Het scheidsgerecht is niet afhankelijk van een verzoek van een der partijen. Het scheidsgerecht kan ook uit eigen beweging overgaan tot een voor de beoordeling van het voorliggende geschil noodzakelijke plaatsopneming of bezichtiging.

Omwille van de duidelijkheid is bepaald dat zo’n plaatsopneming of bezichtiging niet aan de Nederlandse landsgrenzen is gebonden. Ook buiten Nederland kan een dergelijk onderzoek worden gehouden (vgl. het huidige en voorgestelde artikel 1037, derde lid).

Het scheidsgerecht stelt partijen in de gelegenheid de plaatsopneming of bezichtiging bij te wonen. Dit houdt verband met de fundamentele vereisten van hoor en wederhoor en gelijkheid van partijen, zoals voorzien in het voorgestelde artikel 1036, tweede lid. Partijen mogen de mogelijkheid een plaatsopneming of bezichtiging bij te wonen onbenut laten.

Artikel 1042a is van regelend recht. Het staat partijen vrij om andere afspraken te maken. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat het scheidsgerecht verplicht is een plaatsopneming te houden of zaken te bezichtigen, of dat er juist helemaal geen plaatsopneming of bezichtiging zal plaatsvinden.

Artikel 1043b regelt het treffen van voorlopige voorzieningen. Daarmee worden ordemaatregelen bedoeld bestaande uit bevelen iets te doen of na te laten (vgl. artikel 254, eerste lid, Rv). Nieuw is dat het eerste lid thans met zoveel woorden noemt dat dergelijke voorzieningen in een gewoon arbitraal geding kunnen worden getroffen. Wel wordt het verlenen van verlof tot conservatoir beslag hiervan uitgezonderd, aangezien deze alleen in een procedure bij de gewone rechter moeten kunnen worden gevraagd. Voordeel van die benadering is dat partijen de mogelijkheid daartoe dus niet bij overeenkomst hoeven te scheppen. De bepaling is van regelend recht. Het staat partijen dus vrij anders overeen te komen. De bepaling geeft invulling aan artikel 17 van de Uncitral Model Law uit 1985.

Aan het treffen van voorlopige voorzieningen worden twee voorwaarden verbonden, waarvan partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken. In de eerste plaats moeten de verzochte voorzieningen samenhangen met de (tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding. Te denken valt aan conservatoire maatregelen (voor zover de gewone rechter daartoe niet bij uitsluiting bevoegd is) die zeker stellen dat de (tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding, mocht deze worden toegewezen, ook daadwerkelijk tenuitvoer kan worden gelegd. Denkbaar is ook dat de verzochte voorziening strekt tot toewijzing van een geheel of een gedeelte van de (tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding. In de tweede plaats gelden de voorzieningen voor de duur van het aanhangige arbitraal geding. De voorziening verliest kracht op het moment dat het aanhangige arbitraal geding eindigt door toe- of afwijzing van de vordering, intrekking van de vordering en afstand of verval van de vordering.

Niet alleen de voorziening, maar ook het oordeel van het scheidsgerecht is niet meer dan voorlopig. Het scheidsgerecht is daaraan niet gebonden bij het wijzen van een vonnis in het aanhangige arbitraal geding. Volledigheidshalve zij ook opgemerkt dat in de gestelde voorwaarden besloten ligt dat de partij die om een voorlopige voorziening verzoekt daarbij steeds een voldoende belang moet hebben (vgl. artikel 3:303 BW). Dat wil zeggen dat van de verzoekende partij in redelijkheid niet kan worden verlangd dat een vonnis in het aanhangige arbitraal geding wordt afgewacht.

Voorlopige voorzieningen kunnen, als partijen bij overeenkomst de mogelijkheid daartoe hebben geschapen, blijkens het tweede lid van de voorgestelde bepaling ook worden getroffen in een afzonderlijk arbitraal kort geding (vgl. het huidige artikel 1051, eerste lid). De grenzen die artikel 254 Rv aan een kort geding bij de overheidsrechter stelt, zijn van overeenkomstige toepassing. De partij die om een voorlopige voorziening in een arbitraal kort geding verzoekt, moet dan ook een spoedeisend belang hebben. De duur van de voorlopige voorziening wordt aan het scheidsgerecht overgelaten en kan variëren. Of er al dan niet al een arbitraal geding ten gronde aanhangig is, is niet van belang. Mocht zo’n geding aanhangig zijn of nadien worden gemaakt, dan mogen de toegewezen voorlopige voorzieningen in een arbitraal kort geding op geen enkele wijze hun schaduw over het uiteindelijk oordeel van het scheidsgerecht ten aanzien van de zaak ten gronde werpen. De wet eist niet dat een zaak ten gronde aanhangig wordt gemaakt. Het arbitraal kort geding voorziet daarmee in een grote praktische behoefte bestaande uit snelle en mede daarom goedkope beslechting van geschillen. Het stimuleert partijen voorts een minnelijke oplossing voor de gerezen geschillen te beproeven.

Het derde lid bepaalt dat het scheidsgerecht, bedoeld in de eerste twee leden, van iedere partij het stellen van afdoende zekerheid in samenhang met de voorlopige voorziening kan verlangen. Hieronder valt mede een eventuele zekerheidstelling voor de vordering of tegenvordering in de hoofdzaak. De voorgestelde tekst is gebaseerd op de tweede zin van artikel 17 van de Uncitral Model Law uit 1985.

Op grond van artikel 1043b, vierde lid, geldt een uitspraak van het scheidsgerecht over het verzoek een voorlopige voorziening te treffen als een arbitraal vonnis. Op zo’n vonnis zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing. De voorgestelde tekst heeft niet alleen betrekking op voorlopige voorzieningen die in een arbitraal kort geding zijn getroffen (vgl. het huidige artikel 1051, derde lid), maar ook op voorlopige voorzieningen die zijn getroffen in een gewoon arbitraal geding.

Het vijfde en zesde lid van artikel 1043b zijn nieuw en vullen de regels aan die strekken tot de behandeling en afdoening van de opdracht tot arbitrage binnen een redelijke termijn. In plaats van een voorlopige voorziening kan het scheidsgerecht dadelijk bij vonnis een uitspraak ten gronde doen (lid 5) of een eerder gegeven voorlopige voorziening omzetten in een uitspraak ten gronde (lid 6). Het wetsvoorstel verbindt daaraan wel de voorwaarde dat partijen daarom eenparig moeten hebben verzocht. Verder eist het voorstel dat het scheidsgerecht van dit eenparige verzoek nadrukkelijk melding maakt in het vonnis. Beide leden bepalen dat het vonnis als een arbitraal vonnis geldt waarop de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing zijn.

Artikel 1045 regelt de voeging en tussenkomst. Voorgesteld wordt de vrijwaring uit het huidige artikel 1045 te lichten en afzonderlijk in artikel 1045a te regelen. De voeging en tussenkomst enerzijds en vrijwaring anderzijds betreffen verschillende rechtsfiguren die een afzonderlijke regeling behoeven.

Omwille van de duidelijkheid wordt voorgesteld de tweede volzin van het eerste lid te verplaatsen naar het tweede lid. Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. Het scheidsgerecht dient nog steeds ten spoedigste een afschrift van het verzoek aan een derde tot voeging of tussenkomst aan partijen te zenden.

Het eerste lid van artikel 1045 bepaalt dat het scheidsgerecht een derde die enig belang heeft bij een arbitraal geding kan toestaan om zich daarin op een schriftelijk verzoek te voegen of tussen te komen. Voorgesteld wordt daaraan toe te voegen dat de derde partij is of wordt bij de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen. Ten opzichte van het huidige artikel 1045, derde lid, wordt daarmee alleen maar verduidelijkt dat de derde geen partij hoeft te worden als hij al partij is.

Het voorgestelde derde lid bepaalt dat het scheidsgerecht alvorens op het, in het eerste lid bedoelde, verzoek te beslissen partijen hoort. Gekozen is voor de terminologie «partijen in de gelegenheid stellen hun mening kenbaar te maken» om duidelijk te maken dat de beslissing ook op basis van schriftelijke stukken kan worden genomen. Het is niet steeds nodig partijen in persoon te horen. Dat scheelt tijd en geld. Nieuw is dat ook de derde kan worden gehoord. Het ligt niet voor de hand dat de derde in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken als het verzoek om voeging of tussenkomst zal worden toegewezen (in het bijzonder omdat de voorwaarden daartoe zijn vervuld en partijen daartegen ook geen enkel bezwaar hebben).

Het voorgestelde vierde lid bepaalt nog steeds dat de derde partij wordt in het arbitraal geding door de toelating van de voeging en tussenkomst. De tweede volzin uit het huidige vierde lid wordt omwille van de duidelijkheid verplaatst naar het vijfde lid. De redactie is enigszins gewijzigd, maar daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd.

Artikel 1045a regelt de vrijwaring. Het eerste lid bepaalt dat het scheidsgerecht op verzoek van een partij kan toestaan een derde schriftelijk in vrijwaring op te roepen (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid en derde lid). Voorgesteld wordt daaraan toe te voegen dat de derde partij is of wordt bij de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen. Met de voorgestelde redactie wordt ten opzichte van het huidige artikel 1045, derde lid, verduidelijkt dat de derde geen partij hoeft te worden als hij al partij is bij de overeenkomst tot arbitrage.

Artikel 1045a, tweede lid, bepaalt dat de oproep in vrijwaring ten spoedigste in afschrift wordt gezonden aan het scheidsgerecht en de wederpartij (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid, tweede volzin). Inhoudelijk gezien wijzigt er niets.

Het derde lid van artikel 1045a bepaalt dat het scheidsgerecht niet alleen partijen(vgl. het huidige artikel 1045, derde lid), maar ook de derde hoort alvorens over het verzoek tot oproeping in vrijwaring te beslissen. Omdat het initiatief tot participatie in het arbitraal geding niet bij de derde, maar bij één van de partijen ligt, bepaalt de wet (anders dan bij voeging en tussenkomst) niet dat de derde ingeval van toewijzing niet behoeft te worden gehoord. De achtergrond van het gebruik van de woorden «in de gelegenheid stellen hun mening kenbaar te maken» is hiervoor bij de bespreking van artikel 1045, derde lid, al toegelicht.

De inhoud van het vierde lid is nieuw. Het staat een partij niet langer geheel vrij om een derde in vrijwaring op te roepen (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid, eerste volzin). Het scheidsgerecht laat de vrijwaring niet toe, indien het scheidsgerecht het op voorhand onaannemelijk acht dat de derde verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen. Het scheidsgerecht laat de vrijwaring ook niet toe indien het van oordeel is dat door een vrijwaringsprocedure onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten valt. De eisen zijn gebaseerd op de jurisprudentie inzake de toewijzing van een vordering tot oproeping in vrijwaring in het geding bij de gewone rechter. De eisen zijn opgenomen om de effectiviteit van de arbitrale rechtspleging te waarborgen en onnodige, met de oproeping in vrijwaring gepaard gaande vertraging te voorkomen.

Na toelating van de vrijwaring wordt de derde partij in de vrijwaringszaak. Op grond van het voorgestelde vijfde lid regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het geding, behoudens en voor zover partijen anders zijn overeengekomen. De inhoud van de voorgestelde regeling correspondeert met het huidige artikel 1045, vierde lid.

Artikel 1046 heeft betrekking op samenvoeging van arbitrale gedingen. Er worden vier inhoudelijke wijzingen voorgesteld. In het eerste lid van de voorgestelde bepaling is opgenomen dat op verzoek van de meest gerede partij een door een door partijen aangewezen derde, zoals een scheidsgerecht, over samenvoeging van arbitrale gedingen beslist. Als partijen geen derde hebben aangewezen dan beslist, zoals dat onder de huidige regeling nog bij uitsluiting het geval is, de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam over een verzoek tot samenvoeging. De toevoeging dat ook een scheidsgerecht bevoegd kan zijn om over een samenvoeging te beslissen is ook in de derde en vierde lid van de voorgestelde bepaling (het huidige artikel 1046, tweede en derde lid) verwerkt. Met deze bepaling wordt aangesloten bij de huidige praktijk.

Op grond van het huidige artikel 1046, eerste lid, is samenvoeging pas mogelijk als beide scheidsgerechten zijn benoemd. Op grond van de voorgestelde regeling is dat niet noodzakelijk. Voldoende is dat beide zaken aanhangig zijn. Dit bevordert de proceseconomie, omdat niet zelden op het moment van het aanhangig zijn van twee arbitrage procedures al kan worden geconstateerd dat er van verknochtheid sprake is en dan niet behoeft te worden gewacht totdat de scheidsgerechten in beide zaken zijn samengesteld, voordat tot samenvoeging kan worden overgegaan.

Artikel 1046, eerste lid, geeft partijen de mogelijkheid om anders overeen te komen. Dit betekent dat de Nederlandse arbitrageregels er niet aan in de weg staan dat een door partijen aangewezen derde kan beslissen over samenvoeging van een geschil in Nederland en een geschil in een ander land, indien partijen dit hebben afgesproken.

Het tweede lid is geheel nieuw en bevat een overigens niet-limitatieve opsomming van criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of het al dan niet tot aanbeveling strekt om tot samenvoeging over te gaan. Enerzijds dient rekening gehouden te worden met de materiële verhouding tussen de arbitrale gedingen en anderzijds dient rekening gehouden te worden met de stand waarin de procedures zich bevinden. Hierbij moet recht worden gedaan aan mogelijkerwijs tegenstrijdige belangen, te weten het nastreven van een efficiënte procedure, het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen en het respecteren van contractuele verhoudingen. Aansluiting is gezocht bij de tekst van artikel 20 Rv en artikel 6, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening).

Ten slotte wordt voorgesteld de regeling inzake de gedeeltelijke samenvoeging (het huidige artikel 1046, vierde lid) te schrappen, omdat daarvan in de praktijk geen gebruik wordt gemaakt.

Artikel 1048a is nieuw en regelt de zogenaamde rechtsverwerking in een arbitraal geding (tweede afdeling van de eerste titel van het Vierde Boek). De bepaling is gestoeld op artikel 4 uit de Uncitral Model Law uit 1985. Met de opname van deze bepaling wordt de tenuitvoerlegging van Nederlandse arbitrale vonnissen in het buitenland bevorderd. Dit geldt temeer daar niet alleen een niet tijdig beroep op schending van niet dwingendrechtelijke bepalingen tot rechtsverwerking aanleiding kan geven (vgl. artikel 4 van de Uncitral Model Law uit 1985). Hetzelfde geldt namelijk ook voor een schending van dwingendrechtelijke bepalingen, zodat een mogelijk beroep daarop evenmin voortdurend boven het arbitrale geding blijft hangen.

Het uitgangspunt bij arbitrage dat een partij tijdig (dat wil zeggen: zonder onredelijke vertraging) bezwaar dient aan te tekenen wanneer hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat wordt gehandeld in strijd met of nagelaten wordt te handelen overeenkomstig arbitrageregels, de overeenkomst tot arbitrage, het toepasselijk arbitragereglement (door een partij of het scheidsgerecht), dan wel een opdracht, processuele beslissing, of maatregel van het scheidsgerecht (door een partij) wordt in de wet verankerd. Dit bezwaar wordt in de regel schriftelijk gemaakt. De partij die schriftelijk bezwaar heeft gemaakt, zendt een afschrift aan de wederpartij. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat eerst tijdens de mondelinge behandeling van het geschil bezwaar kan worden gemaakt. De wet staat er niet aan in de weg dat het bezwaar dan mondeling wordt gemaakt. De wederpartij kan daarvan kennis nemen tijdens de behandeling en ook middels het verslag van de zitting. Hoewel dan mag worden verondersteld dat aan de eis van een afschrift aan de wederpartij is voldaan, strekt het vanuit bewijstechnisch oogpunt tot aanbeveling om het bezwaar achteraf schriftelijk te bevestigen. Laat een partij na tijdig bezwaar te maken, dan vervalt het recht daarop nadien, in een arbitraal geding of bij de rechter, alsnog een beroep te doen. Van belang voor de beoordeling van de tijdigheid van het bezwaar is dat het tijdsverloop niet tot onredelijke vertraging heeft geleid of dat het bezwaar niet uit opportunistische overwegingen is uitgesteld, bijvoorbeeld daaruit blijkende dat de bewuste partij gewoon doorprocedeerde. Een partij kan alleen maar met verval van rechten worden bestraft, wanneer hij wist van de schending of daarvan redelijkerwijs behoorde te weten. Een partij die zonder reden onredelijk lang wacht met bezwaar maken, kan zich dus niet beroepen op een gebrek aan wetenschap als hij de schending redelijkerwijs behoorde te kennen. Maar een partij die aannemelijk kan maken dat hij redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn, kan alsnog bezwaar maken. Bezwaar moet worden aangetekend bij het scheidsgerecht. De wederpartij dient van het bij het scheidsgerecht aangetekende bezwaar een afschrift te ontvangen.

Met betrekking tot artikel 1049 worden twee wijzigingen voorgesteld. In het eerste lid wordt geheel in overeenstemming met de staande jurisprudentie van de Hoge Raad verduidelijkt, dat van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis slechts sprake is, wanneer in het dictum het gevorderde geheel of gedeeltelijk is afgedaan. Wanneer een scheidsgerecht in het dictum oordeelt dat een partij een onrechtmatige daad heeft gepleegd, is dat nog geen (gedeeltelijk) eindvonnis, tenzij dit als verklaring voor recht is gevorderd.

In het tweede lid wordt aangegeven, hoe een vonnis moet worden gekwalificeerd, dat blijkens het dictum deels een eindvonnis en deels een tussenvonnis behelst. Zo’n vonnis is een gedeeltelijk eindvonnis. Als partijen hoger beroep zijn overeengekomen, dan kan daartegen meteen hoger beroep worden ingesteld, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (vgl. het voorgestelde artikel 1061d, eerste lid). Als partijen geen hoger beroep zijn overeengekomen, de termijn voor het instellen van hoger beroep is verstreken of voordien al van het instellen van hoger beroep afstand is gedaan, dan staan tegen een gedeeltelijk eindvonnis nog de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping open. Hetzelfde geldt wanneer het gedeeltelijk eindvonnis in hoger beroep is gewezen. Voor de termijnen die in acht moeten worden genomen voor het instellen van de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping zij verwezen naar de voorgestelde artikelen 1064a, tweede lid, (het huidige artikel 1064, derde lid) respectievelijk 1068, tweede lid (het huidige artikel 1068, tweede lid). Partijen moeten er tegen waken dat met het instellen van hoger beroep en het aanwenden van de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping wordt gewacht tot het gehele eindvonnis is gewezen, omdat partijen dan doorgaans te laat zullen zijn.

Uit de woorden «blijkens het dictum» in het eerste en tweede lid volgt dat een tussenvonnis, waarbij alleen maar in de overwegingen een eindbeslissing wordt gegeven, geen gedeeltelijk eindvonnis oplevert, ook al wordt daarbij geen enkel voorbehoud gemaakt. Tegen zo’n tussenvonnis kan eerst hoger beroep worden ingesteld, tezamen met een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (vgl. het voorgestelde artikel 1061d, tweede lid en het huidige artikel 1050, derde lid). Het rechtsmiddel van vernietiging kan slechts worden ingesteld tezamen met een geheel of gedeeltelijk eindvonnis en niet tegen een tussenvonnis (vgl. het voorgestelde artikel 1064a, derde lid, en het huidige artikel 1064, vierde lid).

De regeling betreffende het arbitraal hoger beroep, zoals neergelegd in het huidige artikel 1050, is verplaatst naar de nieuwe derde afdeling A van het Vierde Boek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Ook de regeling inzake het arbitraal kort geding (zie het huidige artikel 1051) is verplaatst. Verwezen zij naar de artikelen 1022c en artikel 1043, tweede en vierde lid. De inhoudelijke wijzigingen die worden voorgesteld, zijn in de artikelsgewijze toelichting op voornoemde bepalingen toegelicht.

In het wetsvoorstel worden de rechtsmiddelen, vernietiging en herroeping van een arbitraal vonnis geregeld in artikel 1064. De verwijzing naar die rechtsmiddelen in artikel 1052, vierde lid, wordt daarom aangepast.

Artikel 1052, vijfde lid, bevat een regeling ingeval het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart. Als het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, omdat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dan is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Hangt de onbevoegdheid met een andere grond samen, zoals dat bepaalde (tegen)vorderingen niet onder de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage vallen of dat er gebreken kleven aan de wijze waarop het scheidsgerecht was samengesteld, dan blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht. In het laatstgenoemde geval staat het partijen evenwel vrij anders overeen te komen. Zo kunnen zij overeenkomen dat de gewone rechter dan bevoegd is.

Het nieuwe zesde lid bepaalt dat de onbevoegdverklaring door een scheidsgerecht een arbitraal vonnis oplevert, waarop de nieuwe eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van toepassing is. Mocht de eiser in zo’n vonnis worden veroordeeld in de kosten van de verweerder voor het voeren van verweer, dan kan de verweerder de eventueel door hem gemaakte kosten verhalen op grond van artikel 1062.

In artikel 1056 wordt de dwangsom geregeld. Het scheidsgerecht is en blijft, blijkens de ongewijzigde eerste volzin, bevoegd een dwangsom op te leggen als de gewone rechter dat ook kan. De artikelen 611a tot en met 611h zijn van overeenkomstige toepassing. Voorgesteld wordt de overbodige verwijzing naar artikel 611i te schrappen.

In de gevallen, bedoeld in artikel 611d, waarin de opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom bij verzoekschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moet worden verzocht, is niet langer de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd ter griffie waarvan het origineel van het vonnis moet worden neergelegd. Voorgesteld wordt namelijk om het verplichte depot van het arbitrale vonnis ter griffie van de rechtbank af te schaffen (zie artikel 1058, eerste lid). Bevoegd wordt blijkens de nieuwe tweede volzin de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen.

Ten slotte wordt voorgesteld in artikel 1056 te bepalen dat als het scheidsgerecht nog in functie is, een verzoek een dwangsom op te heffen, op te schorten of te verminderen aan het scheidsgerecht moet worden gedaan (nieuwe tweede volzin). Het hiervoor toegelichte verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank is pas aan de orde als de opdracht van het scheidsgerecht niet meer voortduurt. Partijen hebben er namelijk in principe voor gekozen het tussen hen gerezen geschil door middel van arbitrage te laten beslechten.

Het eerste lid van artikel 1057 regelt dat beslissingen bij meerderheid van stemmen worden genomen. In overeenstemming met artikel 29, tweede lid, van de Uncitral Model Law uit 1985 wordt voorgesteld om aan het eerste lid een volzin toe te voegen op grond waarvan zaken van procedurele aard door de voorzitter van het scheidsgerecht, mocht dat gerecht uit meerdere arbiters bestaan, kunnen worden beslist. Partijen of de mede-arbiters dienen de bevoegdheid daartoe te verlenen. Artikel 1052, derde lid, van de Duitse Arbitragewet uit 1998 bevat ook zo’n bepaling. In feite gaat het om een uitzondering op de hoofdregel van collegiale besluitvorming. Zij dient beperkt te worden uitgelegd en heeft dan ook betrekking op beslissingen van procedurele aard met een ondergeschikt karakter. Bij belangrijke besluitvormingsprocessen, waaronder maar niet beperkt tot het bevel inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden te verschaffen en het toestaan van een voeging, behoren alle arbiters te participeren.

Het derde lid regelt hoe moet worden omgegaan met een minderheid van arbiters die weigert een vonnis te ondertekenen. Gehandhaafd wordt dat de andere arbiters daarvan melding moeten maken. Voorgesteld wordt dat dit voortaan in het vonnis moet gebeuren. Op grond van het ongewijzigde tweede lid moet het vonnis (op schrift worden gesteld en) worden ondertekend. De regel dat de onderhavige melding onder het vonnis moet worden opgenomen en door de andere arbiters, evenals het vonnis, moet worden ondertekend, vervalt. Met de voorgestelde wijziging wordt hetzelfde doel op eenvoudiger wijze bereikt.

Op grond van het voorgestelde artikel 1057, vierde lid, onder e, dient een vonnis nog steeds de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing te bevatten. Het nieuwe vijfde lid geeft drie uitzonderingen op die regel. De eerste twee uitzonderingen, (1) het vonnis betreft uitsluitend de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken, bedoeld in artikel 1020, vierde lid, onder a, en (2) de vaststelling van een vergelijk, bedoeld in artikel 1069, zijn niet nieuw. Zij corresponderen met het huidige artikel 1057, derde lid, onder e, dat zowel de hoofdregel als de uitzonderingen daarop bevatte.

De derde uitzondering is wel nieuw. Een vonnis behoeft ook geen gronden voor de gegeven beslissing te bevatten als partijen dit schriftelijk zijn overeengekomen nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt. De uitzondering geeft invulling aan artikel 31 van de Uncitral Model Law uit 1985. Ook artikel 1054, tweede lid, van de Duitse Arbitragewet uit 1998 en artikel 52, vierde lid, van de Engelse Arbitragewet uit 1996 kennen een dergelijke bepaling. Door partijen in de gelegenheid te stellen van de motivering van een arbitraal vonnis af te zien, kunnen zij, naar eigen keuze, de duur van de procedure bekorten en de kosten beperken. Om zeker te stellen dat partijen met meer duidelijkheid de implicaties van een ongemotiveerd vonnis kunnen overzien, kunnen partijen pas nadat de zaak aanhangig is gemaakt afspreken zo’n vonnis overeen te komen. Een aanvullende waarborg is ook nog gelegen in de eis dat die afspraak op schrift moet worden gesteld.

Het voorgestelde artikel 1058 regelt de verzending van het arbitraal vonnis aan partijen alsmede het eind van de opdracht van het scheidsgerecht. In het eerste lid wordt gehandhaafd dat het scheidsgerecht er zorg voor moet dragen dat zo spoedig mogelijk een afschrift van een arbitraal vonnis, dat is gewaarmerkt door een arbiter of een door partijen aangewezen derde, meestal het scheidsgerecht, aan partijen wordt verzonden. Nieuw is dat het scheidsgerecht in plaats van een afschrift van het arbitraal vonnis ook een origineel van het arbitraal vonnis aan partijen kan zenden. Het wetsvoorstel wordt daarmee in overeenstemming gebracht met de praktijk.

Nieuw is verder dat artikel 1058, eerste lid, niet langer voorschrijft dat het scheidsgerecht verplicht is om het arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank te deponeren. Deponering is alleen vereist als partijen dat zijn overeengekomen (opt-in). Afschaffing van de verplichte deponering vereenvoudigt de arbitrale procedure en maakt deze goedkoper en daardoor aantrekkelijker.

Het tweede lid regelt wanneer de opdracht van het scheidsgerecht eindigt. Er zijn twee mogelijkheden. (1) Hoofdregel is dat de opdracht eindigt op de datum van verzending van het laatste eindvonnis aan partijen. (2) Als partijen zijn overeengekomen dat het vonnis moet worden gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank, dan eindigt de opdracht op de datum van deponering van het laatste eindvonnis. In beide gevallen geldt een uitzondering voor het verbeteren van het vonnis en het aanvullen van een vonnis (vgl. artikel 1060 respectievelijk artikel 1061).

Voor het geval partijen deponering van het vonnis zijn overeengekomen stelt het derde lid buiten twijfel dat er geen afschrift of uittreksel van een arbitraal vonnis aan derden mag wordt verstrekt. Onder het geldende recht is dat niet anders, maar in de praktijk blijkt hier toch enige onduidelijkheid over te bestaan.

In de artikelen 1060, 1061 en 1061c wordt een aantal termijnen gekoppeld aan de verzending van het vonnis. Voor het geval partijen ervoor kiezen om het vonnis laten deponeren bij de griffie van de rechtbank, is in het vierde lid bepaald dat dan de termijn (net zoals onder het huidige recht) begint te lopen de dag na deponering. Deze bepaling is van regelend recht. Het staat partijen vrij om een andere termijn overeen te komen.

Artikel 1059, eerste lid, regelt de bindende kracht van arbitrale vonnissen (gezag van gewijsde). De regeling is ontleend aan artikel 236 Rv en moet dienovereenkomstig worden uitgelegd. Nadrukkelijke opname in boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering stelt zeker dat de regel niet alleen voor gewone overheidsrechtspraak geldt, maar ook voor arbitrage.

Het tweede lid van artikel 1059 bepaalt dat een arbitraal kort geding vonnis wel kracht van gewijsde kan krijgen (als tegen de beslissing geen gewoon rechtsmiddel, lees: hoger beroep, (meer) openstaat), maar geen gezag van gewijsde. Dat laat onverlet dat herhaling van eenzelfde verzoek op inhoudelijk dezelfde gronden misbruik van (proces)recht kan opleveren. Van dergelijk misbruik is geen sprake, wanneer zich een novum heeft voorgedaan.

Het derde lid, ten slotte, bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, waarin overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen zijn vervat, bindende kracht heeft tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen. Dit betekent dat een vonnis waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat ook bindende kracht heeft in een ander geding tussen dezelfde partijen. Het huidige artikel 1059, eerste lid, tweede volzin, bevat een identieke regel.

Artikel 1060 regelt de verbetering van een arbitraal vonnis. Op grond van het eerste lid kan een partij binnen een termijn als overeengekomen tussen partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de verzending van het vonnis het scheidsgerecht schriftelijk verzoeken een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in het vonnis te verbeteren. De datum van verzending zal doorgaans corresponderen met de datum waarop het vonnis is gewezen. De termijnen zijn van regelend recht. Het staat partijen vrij daarover afwijkende afspraken te maken. Indien partijen deponering zijn overeengekomen, is artikel 1058, vierde lid van toepassing.

Ten opzichte van het huidige recht worden vijf wijzigingen voorgesteld. In de eerste plaats krijgen partijen de mogelijkheid een andere termijn voor verbetering overeen te komen. In de tweede plaats wordt de wettelijke termijn voor verbetering gesteld op drie maanden na verzending van het vonnis, waarbij aansluiting is gezocht bij de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het procesrecht. In de derde plaats wordt voorgesteld om, naast een kennelijke reken- en schrijffout, ook een andere kennelijke fout voor verbetering in aanmerking te laten komen. De voorwaarde die daaraan wordt verbonden, is dat de fout zich voor eenvoudig herstel moet lenen. Aansluiting is gezocht bij artikel 31 Rv dat een vergelijkbare bepaling voor overheidsvonnissen bevat. In de vierde plaats lenen niet alleen gehele of gedeeltelijke eindvonnissen, maar ook tussenvonnissen, interpretatievonnissen en aanvullende vonnissen zich thans voor verbetering, omdat ook daarin de voornoemde fouten kunnen voorkomen. In de vijfde plaats, ten slotte, is door het woord «verbeteren» in plaats van «herstellen» te gebruiken in terminologisch opzicht aansluiting gezocht bij het eerder genoemde artikel 31 Rv.

Ten aanzien van artikel 1060, tweede lid, wordt slechts voorgesteld de regeling van de termijn met inbegrip van de ingangsdatum aan te passen overeenkomstig het hiervoor toegelichte eerste lid. Voor het overige blijft de bepaling ongewijzigd.

Het derde lid is niet gewijzigd.

In het vierde lid wordt de regeling van de termijn overeenkomstig het eerste en tweede lid aangepast. Het voorstel dient binnen de overeengekomen respectievelijk wettelijke termijn aan partijen te worden meegedeeld. De op het voorstel gebaseerde verbetering zelf mag later plaatsvinden. Daarmee wordt zeker gesteld dat het scheidsgerecht genoeg tijd heeft partijen te horen (vgl. het voorgestelde vijfde lid)

Het voorgestelde vijfde lid is nieuw en bepaalt dat partijen moeten worden gehoord (vgl. het voorgestelde artikel 1036, tweede lid). Artikel 31, eerste lid, Rv stelt die eis ook bij de verbetering van vonnissen van de overheidsrechter.

Het vijfde tot en met het zevende lid uit het huidige artikel 1060 zijn vernummerd tot het zesde tot en met het achtste lid van het voorgestelde artikel 1060. In het nieuwe zesde en zevende lid wordt verder voorgesteld te spreken over «de verbetering» in plaats van «het herstel of de verbetering». In terminologisch opzicht wordt daarmee aansluiting gezocht bij het voorgestelde eerste lid. Verwezen zij ook naar het huidige artikel 31 Rv, waaraan de voorgestelde terminologie is ontleend. Verder zijn er geen wijzigingen in het zesde en zevende lid voorgesteld.

Het nieuwe achtste lid, ten slotte, bepaalt dat een verzoek tot verbetering de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging niet opschort. Nieuw is allereerst dat in de wettekst wordt verduidelijkt dat het gaat om een verzoek tot verbetering als bedoeld in de eerste twee leden van de voorgestelde bepaling. Gewichtige redenen kunnen er aanleiding toe geven de mogelijkheid van tenuitvoerlegging op te schorten, totdat over het verzoek is beslist. Nieuw is dat het bij uitsluiting aan de voorzieningenrechter van de rechtbank wordt overgelaten dienaangaande een oordeel te vellen. Partijen moeten de voorzieningenrechter om een opschorting van de tenuitvoerlegging wegen gewichtige redenen verzoeken. Partijen kunnen zich niet meer, zoals onder het huidige artikel 1060, zevende lid, tevens tot de rechtbank wenden met een dergelijk verzoek. De beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank is een beschikking. De nieuwe tweede volzin van het voorgestelde achtste lid verklaart artikel 1070 daarop van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat tegen die beschikking geen hogere voorziening openstaat. De nieuwe derde volzin van achtste lid maakt duidelijk dat hetzelfde geldt wanneer het scheidsgerecht overeenkomstig het voorgestelde vierde lid uit eigen beweging overgaat tot verbetering van het vonnis. Daarmee wordt voorzien in een leemte in de huidige regeling die beperkt is tot een van partijen afkomstig verzoek tot verbetering.

Het aanvullend vonnis wordt in artikel 1061 geregeld. In het eerste lid wordt voorgesteld het woord «zaken» vervangen door de woorden «vordering of tegenvordering», omdat dit de uitleg is die de Hoge Raad daaraan in zijn arrest van 14 februari 1997, NJ 1998, 109, m.nt. HJS heeft gegeven aan het woord «zaken». Verwezen zij voorts naar artikel 32 Rv, waar ook wordt gesproken over de mogelijkheid tot aanvulling ingeval de rechter heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde. Verder wordt de termijn van dertig dagen gewijzigd in een termijn van drie maanden, net zoals voor de verbetering van een vonnis op grond van artikel 1060, waardoor de termijnen worden geüniformeerd. Voor het geval partijen deponering van het vonnis zijn overeengekomen, begint deze termijn op grond van artikel 1058, vierde lid, te lopen de dag na deponering, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

Voorgesteld wordt verder om het taalgebruik in artikel 1061, tweede lid en derde lid, af te stemmen op het taalgebruik in artikel 1060, derde en vijfde lid. Ook daarmee wordt geen inhoudelijke wijziging beoogd.

Aan het vijfde lid wordt toegevoegd dat partijen er ook voor kunnen kiezen om de mededeling niet te laten deponeren. Dit sluit aan bij de wijziging van artikel 1058, waardoor partijen niet meer verplicht zijn om een vonnis te deponeren.

Het huidige zesde lid is verplaatst naar artikel 1061h in de nieuwe derde afdeling A.

Artikel 1062 regelt de toekenning van het verlof tot tenuitvoerlegging. Het voorgestelde eerste lid maakt het niet alleen mogelijk dat voor een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis een verlof tot tenuitvoerlegging kan worden gekregen (zie het huidige artikel 1062, eerste lid); ook een executeerbaar tussenvonnis, waarbij kan worden gedacht aan een kostenveroordeling van een van de partijen, komt daarvoor in aanmerking. Zo’n vonnis kan dan op grond van artikel 1062 worden tenuitvoergelegd.

Overeenkomstig het advies van de adviescommissie burgerlijk procesrecht en de reacties van de Rvdr en de Nvvr is in het eerste lid gehandhaafd dat een verzoek tot tenuitvoerlegging moet worden gedaan aan de voorzieningenrechter van de rechtbank. In verband met het voorstel om de verplichte deponering af te schaffen (zie het voorgestelde artikel 1058, eerste lid) is gekozen voor de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen, zodat de plaats van nederlegging van het origineel van het vonnis niet meer bepalend is voor de verlofprocedure.

Eveneens in overeenstemming met de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht en de reacties van de Rvdr en de NVvR wordt in het derde lid gehandhaafd dat tegen de verlening van een verlof tot tenuitvoerlegging geen hogere voorziening openstaat. Dat laat onverlet dat tegen een arbitraal vonnis de rechtsmiddelen van artikel 1064 openstaan. Lid 4 bepaalt dat als een arbitraal vonnis wordt vernietigd of herroepen, een verleend verlof tot tenuitvoerlegging van rechtswege vervalt.

De bepaling is van dwingend recht.

Artikel 1063 regelt de gevallen waarin een verlof tot tenuitvoerlegging (een exequatur) door de voorzieningenrechter van de rechtbank kan worden geweigerd. In het voorgestelde artikel 1063, eerste lid, worden twee wijzigingen doorgevoerd. Ten eerste wordt voorgesteld om de, in de huidige redactie voorkomende grond «kennelijke strijd met de openbare orde of goede zeden» te vervangen door: het na summierlijk onderzoek aannemelijk zijn dat het vonnis zal worden vernietigd of herroepen. Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. De voorgestelde redactie strookt namelijk met de uitleg die aan de huidige redactie moet worden gegeven blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukkken II, 1985/86, 18 464, nr. 3, p. 27). De achtergrond van dit wijzigingsvoorstel is dat door de opname van de termen «summierlijk» en «aannemelijk» ook in de wet duidelijker tot uitdrukking komt dat de exequaturprocedure geen oneigenlijke vernietigings- of herroepingsprocedure is. Wanneer aanstonds duidelijk is dat er iets fundamenteels schort aan een arbitraal vonnis, dan dient een exequatur natuurlijk te worden geweigerd. Als te voorzien valt dat een arbitraal vonnis zal worden vernietigd of moet worden herroepen, dan scheelt de weigering een exequatur te verlenen partijen tijd en kosten. Ten tweede wordt voorgesteld de mogelijkheid een exequatur te weigeren, wanneer een arbitraal vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, te verplaatsen naar artikel 1061k. Voor een nadere uitleg zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op die bepaling.

Het tweede lid bepaalt wanneer een verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden geweigerd als de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging al is verstreken. Dit lid regelt dat in dit geval het verlof slechts kan worden geweigerd als na summier onderzoek aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met de openbare orde. Is de vernietigingstermijn namelijk al verstreken op het moment dat het exequatur wordt gevraagd, dan zal het summierlijk onderzoek voor het gerechtshof een indicatie opleveren dat het niet aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd. Het gerechtshof kan het verlof dan alleen nog weigeren als blijkt dat het vonnis in strijd is met de openbare orde.

De inhoud van het huidige tweede lid tot en met het vijfde lid is inhoudelijk ongewijzigd overgenomen in het voorgestelde derde tot en met het zesde lid. De termijnen voor het instellen van hoger beroep en beroep in cassatie moeten nu nog aan de hand van het commune civiele procesrecht worden bepaald.

De bepaling is van dwingend recht.

Artikel 1064a is nieuw en komt in de plaats van het huidige artikel 1064, tweede tot en met het vijfde lid. Dit artikel regelt de vernietiging van een arbitraal eindvonnis in het algemeen.

Het eerste lid bepaalt dat de vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof in plaats van de rechtbank. Hiermee wordt voorkomen dat twee feitelijke instanties bij de overheidsrechter over de vordering tot vernietiging moeten oordelen. Het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen, wordt relatieve competentie verleend om van de vordering kennis te nemen. De bepaling is van dwingend recht, zodat het partijen niet vrij staat daarvan bij overeenkomst af te wijken. De mogelijkheid een vordering tot vernietiging in te stellen stut het vertrouwen in arbitrage. Het ligt voor de hand dat een vordering tot vernietiging door een meervoudige kamer wordt afgedaan. Dat geldt in het bijzonder wanneer het arbitraal vonnis door meerdere arbiters is gewezen.

Het voorgestelde tweede lid bevat een sterk vereenvoudigde regeling van de termijn waarbinnen een vordering tot vernietiging moet worden ingesteld. Bepaald wordt dat de vordering binnen drie maanden na de dag van verzending van het vonnis moet worden ingesteld. Met de termijn van drie maanden wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. In het geval partijen zijn overeengekomen van deponering van het vonnis gebruikt te maken, geldt een termijn van drie maanden na de datum van deponering.

Het voorgestelde artikel 1064a, derde lid en vierde lid, correspondeert met het huidige artikel 1064, vierde en vijfde lid.

Het vijfde lid bevestigt dat tegen een arrest van het gerechtshof op een vordering tot vernietiging cassatie kan worden ingesteld. Als cassatie wordt ingesteld, dan is hierop de elfde titel van het Eerste Boek van toepassing. Dit betekent dat de daar genoemde termijnen gelden. Het vijfde lid is van regelend recht: partijen kunnen overeenkomen om af te zien van cassatie. De wet staat er niet aan in de weg dat partijen afstand doen van hun recht op beroep in cassatie. Daarmee wordt partijen de mogelijkheid geboden om de procedure met een instantie te verkorten.

Artikel 1065 bevat de gronden voor vernietiging. In het eerste lid is de uitdrukking «in strijd met de openbare orde of de goede zeden» ingekort tot «in strijd met de openbare orde». In de term «openbare orde» liggen de goede zeden namelijk al besloten. Met de voorgestelde wijziging wordt aansluiting gezocht bij het geldende en door het wetsvoorstel op dat punt onverlet gelaten artikel 1076, eerste lid, onder B, waar ook alleen wordt gesproken over: openbare orde. Ook de Uncitral Model Law and New York Convention on Arbitration spreken uitsluitend over «public policy. De onbedoelde suggestie dat in Nederland een ander en stringenter criterium zou gelden, wordt zo weggenomen.

In het derde lid is een verwijzing naar artikel 1028, tweede lid, toegevoegd. Op grond van artikel 1028, tweede lid, moet tijdig bezwaar worden aangetekend tegen een bevoorrechte positie van een van de partijen bij de benoeming van een of meer arbiters op straffe van verval van het recht daartegen later alsnog te ageren.

Het huidige artikel 1065, eerste lid, sub c, bepaalt dat een arbitraal vonnis kan worden vernietigd, wanneer het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Het vierde lid verbindt daaraan nadere voorwaarden. Nieuw is dat er sprake moet zijn van een schending van ernstige aard. Daarvan is sprake als de schending van de opdracht van substantiële betekenis is. De uitspraak had met andere woorden anders kunnen uitvallen, wanneer de arbiters zich aan hun opdracht hadden gehouden. De vernietiging van een arbitraal vonnis zal dus niet plaatsvinden als de schending van ondergeschikte betekenis is. Verder moet de partij die zich op de schending van de opdracht beroept, een redelijk belang bij de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging hebben. Mist die partij elk redelijk belang bij de vernietiging van het arbitrale vonnis, dan zal de schending daartoe geen aanleiding geven. Gehandhaafd blijft, zij het in een iets andere redactie, dat van vernietiging wegens schending van opdracht geen sprake kan zijn, als de partij die dit aanvoert, heeft nagelaten daartegen bezwaar aan te tekenen overeenkomstig artikel 1048a. Artikel 1048a bepaalt onder meer dat een partij die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat wordt gehandeld in strijd met de opdracht, zonder daartegen tijdig (dat wil zeggen: zonder onredelijke vertraging) bezwaar aan te tekenen, het recht verliest zich daarop later alsnog te beroepen.

Het vijfde lid is nieuw en introduceert de mogelijkheid van een partiële vernietiging van een arbitraal vonnis. Wat de redactie betreft, is aansluiting gezocht bij artikel 3:41 BW. Het voorstel strekt ertoe de efficiency te vergroten. Een arbitraal vonnis hoeft niet langer geheel te worden vernietigd, wanneer ook met een partiële vernietiging kan worden volstaan. Het voorgestelde artikel 1065, vijfde lid, laat het voorgestelde artikel 1065a onverlet. De rechter kan een arbitrale procedure dus ook terugverwijzen.

In het zesde lid wordt voorgesteld het woord «zaak» door de woorden «vordering of tegenvordering» te vervangen (zie het voorgestelde artikel 1061, eerste lid, en de bijbehorende toelichting).

Op grond van het voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, vervalt de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van verzending van het vonnis dan wel drie maanden na de dag van deponering van het vonnis (als partijen deponering zijn overeengekomen). Het voorgestelde artikel 1065, zevende lid, bevat een uitzondering op het voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, in het geval van een verzoek om een aanvullend vonnis alsmede een verzoek om verbetering van een vonnis. De vordering tot vernietiging dient dan binnen drie maanden na de dag van verzending van zo’n vonnis dan wel de schriftelijke afwijzing van zo’n vonnis te worden ingesteld. Als partijen deponering zijn overeengekomen, begint de termijn steeds vanaf dat moment te lopen.

Het nieuwe artikel 1065a stelt het gerechtshof in staat om een vernietigingsprocedure te schorsen om de zaak naar het scheidsgerecht terug te verwijzen. De bepaling is gebaseerd op artikel 34, vierde lid, van de Uncitral Model Law uit 1985, maar gaat verder in die zin dat het gerechtshof niet alleen op verzoek van een partij kan terugverwijzen. In navolging van de Engelse Arbitragewet kan het gerechtshof daartoe ook ambtshalve overgaan. Artikel 19 Rv wordt onverlet gelaten. Partijen moeten dan ook worden gehoord over de terugverwijzing. Het gerechtshof kan terugverwijzen, maar hoeft dat niet te doen. Het gerechthof heeft met andere woorden een discretionaire bevoegdheid. Een arbitraal vonnis dat voor vernietiging in aanmerking komt, zal niet worden terugverwezen wanneer een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Partijen zijn dan geen arbitrage overeengekomen, waarmee een van de vereisten voor arbitrage ontbreekt en terugverwijzing naar arbitrage niet aan de orde is. Ook een vonnis dat in strijd met de openbare orde is gewezen komt niet voor terugverwijzing in aanmerking. Als het gerechthof terugverwijst dan ligt het voor de hand dat wordt aangegeven op welke grond c.q. gronden het arbitrale vonnis voor vernietiging in aanmerking komt. Het scheidsgerecht kan die gronden dan wegnemen. Tegen de beslissing van het gerechtshof over een terugverwijzing staat geen hogere voorziening open. De vernietigingsprocedure wordt door het gerechtshof geschorst hangende de terugverwijzing. Het gerechtshof kan daaraan eventueel een termijn verbinden. Als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven kan zo’n termijn natuurlijk worden verlengd.

Door een terugverwijzing herleeft de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Zo nodig worden nieuwe arbiters benoemd. De wet schrijft bewust niet voor dat nieuwe arbiters moeten worden benoemd, maar staat er ook niet aan in de weg dat dezelfde arbiters om doelmatigheidsoverwegingen de terugverwijzing behandelen. Het scheidsgerecht wordt in de gelegenheid gesteld de grond voor vernietiging van het vonnis weg te nemen. Het scheidsgerecht kan het arbitraal geding heropenen. Ook is het mogelijk dat het scheidsgerecht een andere maatregel treft. Terugverwijzing draagt ertoe bij dat de vernietiging van een arbitraal vonnis ultimum remedium is. Het tweede lid bepaalt dat alvorens het scheidsgerecht beslist, partijen in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord. Het derde lid bepaalt dat als het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan worden gemaakt, een dienovereenkomstig arbitraal vonnis wordt gewezen dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd.

Het nieuwe arbitrale vonnis wordt aan het gerechtshof voorgelegd. Het gerechtshof heft de schorsing van de vernietigingsprocedure op of laat de daaraan verbonden termijn verstrijken. Op grond van het vierde lid beslist het gerechtshof vervolgens overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht. Partijen worden daaromtrent op grond van artikel 19 gehoord. Het gerechtshof zal in ieder geval toetsen of de door het gerechtshof aangegeven gronden voor vernietiging zijn weggenomen. Is dat niet het geval, dan ligt een terugverwijzing, hoewel de wet daaraan strikt genomen niet in de weg staat, niet voor de hand.

Artikel 1068 betreft de herroeping van een arbitraal vonnis. De vervanging van de term «stukken» door «bescheiden» in het eerste lid hangt samen met het voorgestelde artikel 1039a. Verwezen zij naar de artikelsgewijze toelichting op deze bepaling.

Het voorgestelde tweede lid bepaalt dat de vordering tot herroeping binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, wordt aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. De wet spreekt over de vordering tot herroeping. Dat betekent dat de procedure wordt ingeleid met een dagvaarding die voldoet aan de eisen van artikel 111 Rv en verder wordt gevoerd op de wijze als in de tweede titel van het Eerste Boek is bepaald. Artikel 1066 betreffende de schorsing van de tenuitvoerlegging wordt nadrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard.

In de tweede volzin van het derde lid wordt voorgesteld om ook artikel 1065a van overeenkomstige toepassing te verklaren. Als de rechter de voor herroeping aangevoerde gronden juist bevindt, hoeft hij het vonnis dus niet geheel of gedeeltelijk te vernietigen. De rechter kan ook terugverwijzen naar het scheidsgerecht.

Artikel 1075 wordt van leden voorzien. Het eerste lid van artikel 1075 correspondeert met de eerste volzin van het huidige artikel 1075 en bepaalt dat een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis, waarop een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, in Nederland kan worden erkend en ten uitvoer gelegd. Toegevoegd wordt dat dit op verzoek van een der partijen geschiedt (zie artikel 1062, eerste lid).

Het tweede lid van artikel 1075 komt overeen met de tweede volzin van het huidige artikel 1075. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voor zover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank. Nieuw is slechts dat de termijn, in navolging van de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, voor zowel hoger beroep als cassatie drie in plaats van twee maanden bedraagt.

Het nieuwe derde lid van artikel 1075 stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot en met 291 Rv in beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis. Alleen wanneer in de tweede titel anders wordt bepaald, is dat niet het geval.

Voorgesteld wordt allereerst om in artikel 1076, eerste lid, te verduidelijken dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis, ook als er geen erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, geschiedt op verzoek van een der partijen (zie de artikelen 1062, eerste lid, en 1075, eerste lid).

Voorgesteld wordt het vierde lid op drie punten te wijzigen. Het thans geldende vierde lid bepaalt dat de grond onder Ac niet kan leiden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen daarop geen beroep heeft gedaan, hoewel hem bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. Omwille van de duidelijkheid wordt allereerst voorgesteld «de grond onder A sub c» (Ac) te vervangen door de grond onder Ac van het eerste lid. Het betreft een redactionele wijziging. In de tweede plaats wordt voorgesteld te bepalen dat het beroep op de grond tijdig moet worden gedaan. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de strekking van artikel 1065, vierde lid. In de derde plaats wordt voorgesteld dat een beroep op de grond onder Ac van het eerste lid evenmin tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging leidt, indien het zich niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Ook daarmee wordt aansluiting bij artikel 1065, vierde lid, bewerkstelligd.

In artikel 1076, zesde lid, wordt de termijn voor het instellen van hoger beroep en cassatie op drie maanden gesteld, ook hier om aansluiting te zoeken bij de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In hetzelfde lid wordt de term «stukken» wordt vervangen door «bescheiden». Voor de betekenis van die term zij verwezen naar de toelichting op artikel 1040. Verder wordt in het zesde lid een spelfout gecorrigeerd («overgelegd» in plaats van «overlegd»).

Het nieuwe zevende lid stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot en met 291 in beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis (vgl. artikel 1075, derde lid).

Dit artikel bevat overgangsrecht. De voorgestelde regeling is van toepassing op arbitrages die pas aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding (lid 1). De huidige regeling blijft van toepassing op zaken die al aanhangig zijn (geweest) voor de datum van inwerkingtreding (lid 2). Zodoende wordt niet alleen voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Voorkomen wordt ook dat een frictie optreedt met op het huidige arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van arbitrage-instituten, omdat die niet zelden op grond van die reglementen op aanhangige arbitrages van toepassing blijven. Het voorgestelde overgangsrecht stelt scheidsgerechten in staat hun arbitragereglementen in overeenstemming te brengen met het voorgestelde arbitrale procesrecht en van toepassing te verklaren op zaken die aanhangig worden gemaakt met ingang van de datum waarop het voorgestelde arbitrale procesrecht in werking treedt. Deze bepaling is van dwingend recht. Dit betekent dat partijen niet kunnen bepalen dat de regels in dit wetsvoorstel op hun lopende zaak van toepassing zijn. Het is niet de bedoeling dat partijen de dwingendrechtelijke bepalingen, zoals voorgeschreven termijnen, uit de huidige wettelijke regeling terzijde stellen.

Het derde en vierde lid bouwen voort op het eerste en tweede lid. Het derde lid regelt dat het voorgestelde procesrecht, indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift, geldt voor arbitrages waarop het voorgestelde procesrecht van toepassing is. Op arbitrages waarop het huidige procesrecht van toepassing blijft, geldt het voorgestelde procesrecht indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift niet. Het huidige procesrecht blijft daarop van toepassing. Het derde en vierde lid zorgen ervoor dat het scheidsgerecht en de overheidsrechter niet een ander, mogelijkerwijs zelfs tegenstrijdig, procesrecht toepassen.