Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Op 25 oktober 2011 is de richtlijn 2011/83 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende consumentenrechten tot stand gekomen (PbEU L 304; hierna: de richtlijn of de richtlijn consumentenrechten). De richtlijn voegt twee bestaande richtlijnen, te weten richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG L 144, zoals gewijzigd; hierna: richtlijn koop op afstand), en richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PbEG L 372; hierna: richtlijn colportage) samen tot één nieuwe richtlijn. De richtlijn beoogt in essentie twee zaken. Ten eerste wil de richtlijn door de realisatie van een hoog niveau van consumentenbescherming bijdragen aan een goede werking van de interne markt. Ten tweede beoogt de richtlijn de bestaande Europese regels over overeenkomsten gesloten tussen consumenten en handelaren te actualiseren, te verbeteren en te vereenvoudigen.

Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn consumentenrechten; deze moet uiterlijk op 13 december 2013 in nationaal recht zijn omgezet en is vervolgens, bij wijze van overgangsmaatregel, van toepassing met ingang van 13 juni 2014. Er is een transponeringstabel opgenomen waaruit per richtlijnartikel blijkt of implementatie noodzakelijk is en, zo ja, op welke wijze dit wordt voorgesteld. Deze memorie van toelichting wordt mede namens de Minister van Financiën aangeboden.

Een belangrijke reden voor het herzien van de richtlijnen koop op afstand en colportage ligt in de wens tot meer rechtszekerheid en terugdringing van verschillen in regelgeving. Deze beide richtlijnen gaan uit van minimumharmonisatie. Dit betekent dat lidstaten verdergaande regels kunnen stellen inzake consumentenbescherming dan waartoe de richtlijn verplicht. Hiervan is door veel lidstaten uitvoerig gebruik gemaakt, waardoor de regels in de diverse lidstaten (deels sterk) uiteenlopen. Dit zorgt vaak voor meer nalevingkosten, wat bedrijven er weer van kan weerhouden om grensoverschrijdend te handelen. Dit is ook nadelig voor de consument, doordat hij niet kan profiteren van de voordelen die de interne markt biedt, in termen van meer keuzes tegen lagere prijzen. Een tweede reden voor herziening van het Europese consumentenacquis is het gebrek aan vertrouwen van de consument in grensoverschrijdende handel. Ook hier spelen de verschillen in nationale regelgeving een rol: de consument kan er niet zonder meer van uit gaan dat hij, wanneer hij de grens over gaat, hetzelfde niveau van bescherming geniet als dat van de lidstaat waar hij woont. Om het vertrouwen in grensoverschrijdende handel bij consumenten en handelaren te verbeteren, gaat de nieuwe richtlijn consumentenrechten zoveel mogelijk uit van volledige harmonisatie en biedt zij een hoog niveau van consumentenbescherming. De regelgeving van de lidstaten over consumentenbescherming zal hierdoor na de implementatie op de door de richtlijn bestreken gebieden, afgezien van verschillen als gevolg van het eventuele gebruik van enkele beperkte keuzemogelijkheden in de richtlijn, niet (meer) uiteenlopen.

Het oorspronkelijke richtlijnvoorstel van de Europese Commissie dateert uit oktober 2008. Dit voorstel voegde vier bestaande, op minimumharmonisatie gebaseerde, richtlijnen samen, te weten: de richtlijn koop op afstand, de richtlijn colportage, de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG L 95/20; hierna: richtlijn oneerlijke bedingen) en de Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 over bepaalde aspecten van de verkoop van en garanties voor consumptiegoederen (PbEG L 171/12; hierna: richtlijn consumentenkoop). Het oorspronkelijke richtlijnvoorstel was daarmee ruimer van opzet dan de uiteindelijk tot stand gekomen richtlijn. In de onderhandelingen is gebleken dat de standpunten van de verschillende lidstaten op de onderdelen non-conformiteit en algemene voorwaarden te ver uiteenlagen. Een compromis op deze terreinen zou ten opzichte van de huidige situatie onvoldoende meerwaarde hebben voor consumenten, handelaren en dus ook voor de interne markt. Daarom zijn de onderdelen non-conformiteit en algemene voorwaarden niet in de uiteindelijke richtlijn opgenomen. Bijgevolg blijven de richtlijnen consumentenkoop en oneerlijke bedingen onverkort van belang. Doordat deze richtlijnen uitgaan van minimumharmonisatie, blijft de nationale beleidsruimte bij deze onderwerpen behouden. In de consumentenagenda die op 6 maart 2012 aan de Tweede Kamer is gezonden, wordt verder ingegaan op de mogelijke vervolgstappen betreffende het onderwerp non-conformiteit (Kamerstukken II 2011/12, 27 879, nr. 41).

Het toepassingsgebied van de richtlijn ziet op alle overeenkomsten die tussen handelaren en consumenten zijn gesloten a) op afstand b) buiten verkoopruimten en c) overeenkomsten anders dan op afstand en buiten verkoopruimten gesloten. Meer concreet zien de regels op consumenteninformatie voor verkoop in de winkel, op afstand (via o.a. internet en telefoon) en buiten verkoopruimten (o.a. colportage). Daarnaast worden er voor verkoop op afstand en buiten verkoopruimten regels gesteld over het herroepingsrecht (bedenktijd voor de consument) en – bij alle overeenkomsten – over de wijze waarop een zaak wordt geleverd en het moment waarop het risico voor beschadiging en verlies van de betrokken zaak overgaat van de handelaar op de consument. De richtlijn sluit een aantal specifieke overeenkomsten uit van haar werkingssfeer. Het gaat daarbij met name om overeenkomsten betreffende sociale dienstverlening en gezondheidszorg, gokactiviteiten, financiële diensten, pakketreizen, passagiervervoersdiensten, onroerende zaken en overeenkomsten die een notariële tussenkomst vereisen (artikel 3).

De richtlijn consumentenrechten kent vijf belangrijke wijzigingen ten opzichte van de oude richtlijnen. Ten eerste berust de nieuwe richtlijn vooral op volledige harmonisatie, doelend op uniforme regels binnen de lidstaten, terwijl de oude en ingetrokken richtlijnen inzake colportage en koop op afstand nog berustten op minimumharmonisatie. Voorts worden de bestaande definities geactualiseerd en aangevuld, waarbij rekening is gehouden met de ontwikkelingen in de digitale wereld. Ten derde is de termijn waarbinnen, ingeval van een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, een beroep gedaan kan worden op het herroepingsrecht (de bedenktermijn) verlengd naar 14 kalenderdagen en kent de richtlijn duidelijke regels over de uitoefening van het herroepingsrecht en de gevolgen hiervan. Een standaardformulier voor de herroeping kan de uitoefening van dit recht voor zowel de consument als de handelaar aanzienlijk vergemakkelijken. Ten vierde voorziet de richtlijn in een uniforme regeling met betrekking tot de leveringstermijn, risico-overgang en remedies bij ontijdige levering. Ten slotte kent de richtlijn een duidelijker regime voor digitale producten. Niet alleen is een definitie van digitale inhoud opgenomen; de richtlijn bevat ook specifieke informatieplichten bij de aankoop van digitale producten, aangevuld met een specifiek regime voor de herroeping bij dergelijke aankopen.

De richtlijn consumentenrechten maakt onderdeel uit van het Europese consumentenacquis en biedt een algemeen kader voor consumentenbescherming. Op grond van het besluit van het Gemengde Comité van 28 september 2012 (Besluit nr. 181/2012, nog niet gepubliceerd) tot wijziging van de bijlage XIX bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (Trb. 1992, 132), geldt de richtlijn ook voor IJsland, Liechtenstein en Noorwegen.

De richtlijn consumentenrechten vervangt de bestaande richtlijnen koop op afstand en colportage. Tot het consumentenacquis behoren diverse sectorspecifieke richtlijnen, waaronder;

• a. richtlijn 90/314/EG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (PbEG L 158; hierna: richtlijn pakketreizen),

• b. richtlijn 2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad over de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten betreffende het gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling (PbEU L 33/10; hierna: richtlijn timeshare) en

• c. richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (PbEU L 133/66; hierna: richtlijn consumentenkrediet).

Ter bevordering van de duidelijkheid en rechtszekerheid sluit de richtlijn consumentenrechten overeenkomsten van haar werkingssfeer uit, die op zich al vallen binnen het bereik van de richtlijn pakketreizen of de richtlijn timeshare. Voor de betrokken overeenkomsten vormen deze specifieke richtlijnen daarom het primaire referentiekader. Voorts is, zo blijkt bijvoorbeeld uit artikel 3 lid 3, onderdeel d (uitsluiting voor financiële diensten), ook door middel van de beschrijving van een onderwerp getracht onderwerpen uit te sluiten die worden bestreken door andere richtlijnen, in casu de richtlijn consumentenkrediet en richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (PbEG 2002, L 271/16; hierna: richtlijn financiële diensten op afstand). Wanneer op een overeenkomst niettemin de bepalingen van meerdere richtlijnen toegepast zouden kunnen worden, kunnen die richtlijnen, aldus het Hof van Justitie, naast elkaar van toepassing zijn (HvJ EU 22 april 1999, zaak C-423/97, Travel Vac SL/Sanchis, Jur. I-1991, p. I-2591). In artikel 3 lid 2 van de richtlijn consumentenrechten is daarom een speciale regeling opgenomen voor het geval de verschillende van toepassing zijnde regels onverhoopt met elkaar mochten conflicteren. Sectorspecifieke regelgeving prevaleert dan boven generieke regelgeving.

Naast deze sectorspecifieke richtlijnen, bestaan ook meer algemene richtlijnen over het consumentenrecht, zoals de richtlijn oneerlijke bedingen, de richtlijn consumentenkoop en richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEG 2005, L 149; hierna: richtlijn oneerlijke handelspraktijken). De richtlijn consumentenrechten bouwt voort op deze richtlijnen. Voor deze richtlijnen bleek een aparte samenloopbepaling daarom niet nodig.

Dat ligt echter anders met betrekking tot twee meer horizontale richtlijnen, te weten richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEG, L 376; hierna: dienstenrichtlijn) en richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178; hierna: richtlijn elektronische handel). Beide richtlijnen bevatten de nodige voorschriften over aan de consument te verstrekken informatie. De informatievoorschriften uit de richtlijn consumentenrechten komen bovenop die welke voorzien zijn in de dienstenrichtlijn en de richtlijn elektronische handel. In geval van tegenstrijdigheid heeft de richtlijn consumentenrechten voorrang (artikel 6 lid 8).

Tot slot zal ook de Richtlijn 98/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten (PbEG 1998, L 80; hierna: richtlijn prijsaanduiding) van toepassing blijven. In deze richtlijn zijn regels neergelegd over het op duidelijke wijze aanduiden van de verkoopprijs en de prijs per meeteenheid van producten die een verkoper aan de consument aanbiedt.

In het internationaal privaatrecht wordt, ook waar het gaat om consumentenzaken, een algemeen onderscheid gemaakt tussen het op een rechtsverhouding toepasselijke recht en de in geval van een conflict bevoegde rechter.

Het toepasselijk recht wordt, al naar gelang de omstandigheden, bepaald aan de hand van de verordeningen Rome I en Rome II. Verordening 593/2008/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 betreft het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Pb 2008, L 177/6; verordening Rome I). Deze regeling wordt volgens preambulaire overweging 10 bij de consumentenrichtlijn ongemoeid gelaten. Uit de Verordening Rome I volgt dat voor consumentenovereenkomsten het recht van de woonplaats van de consument van toepassing is, als de handelaar zijn activiteit daarop richt, bijvoorbeeld door reclame, of zijn verkoopactiviteiten in de lidstaat van de consument daadwerkelijk verricht (artikel 6 Verordening Rome I). Of er sprake is van zo’n «gerichte activiteit» van de handelaar moet worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het Hof van Justitie heeft bij handel via internetsites overwogen dat de enkele toegankelijkheid onvoldoende is om te spreken van een «gerichte activiteit». Relevante omstandigheden zijn volgens het Hof het internationale karakter van de activiteit, de routebeschrijvingen vanuit andere lidstaten, de munteenheid of taal indien deze afwijkt van wat gebruikelijk is in de lidstaat van de handelaar, telefoonnummer, reclame in zoekmachines, het gebruik van een andere topleveldomeinnaam dan die van de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is en een eventuele verwijzing naar internationale clientèle (HvJ 7 december 2010, Pammer/Schlüter C 585/08 en Alpenhof/Heller C-144/09, gevoegde zaken). Dit betekent dat Nederlandse consumenten die in het buitenland aankopen doen, in veel gevallen een beroep kunnen doen op het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Het voorgaande geldt overigens niet voor een aantal bijzondere overeenkomsten, als vervoerovereenkomsten, pakketreizen, onroerend goed, huur, financiële instrumenten en verzekeringen.

Gaat het om de aansprakelijkheid in de precontractuele fase, dan vormt Verordening 864/2007/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen het referentiekader (Pb 2007, L 199/44; verordening Rome II).

Het antwoord op de vraag welke rechter bevoegd is voor vorderingen die betrekking hebben op kwesties die onder de consumentenrichtlijn vallen, volgt uit Verordening nr. 44/2001/EG van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 12/1; hierna: verordening Brussel I). Deze Verordening wordt momenteel herzien. Deze herziening zal naar verwachting in 2013 leiden tot een nieuwe Verordening Brussel I.

De richtlijn kent als uitgangspunt volledige harmonisatie (artikel 4). Bijgevolg is het de lidstaten niet toegestaan om binnen het toepassingsbereik van de richtlijn bepalingen in te voeren of te handhaven die afwijken van de richtlijn, tenzij in de richtlijn anders is bepaald. Dit laatste is het geval bij hoofdstuk II. Dit hoofdstuk over consumenteninformatie voor binnen de verkoopruimte gesloten overeenkomsten gaat uit van minimumharmonisatie. Artikel 5 lid 4 bepaalt namelijk dat lidstaten voor deze overeenkomsten aanvullende informatieverplichtingen mogen vaststellen of handhaven. De hoofdstukken I, III, IV en V gaan uit van volledige harmonisatie, maar bieden in een aantal gevallen keuzemogelijkheden. Deze worden hierna in paragraaf 5 toegelicht.

Het uitgangspunt van volledige harmonisatie doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om die aspecten van overeenkomsten tussen handelaren en consumenten te regelen die niet door de richtlijn worden bestreken, zoals de geldigheid, het ontstaan of de (rechts)gevolgen van overeenkomsten. Die nationale bevoegdheid tot regelgeving blijft, zo blijkt uit overweging 14 van de preambule, ook bestaan bij kwesties betreffende de openbare economische orde, zoals buitensporige prijzen of woekerprijzen, en onethische rechtshandelingen (vgl. artikel 3:40 BW).

Het uitgangspunt bij de implementatie is de omzetting van de richtlijn binnen de systematiek van ons Burgerlijk Wetboek (Aanwijzingen voor de regelgeving 333), waarbij omwille van de rechtszekerheid zoveel mogelijk is aangesloten bij de in de Richtlijn consumentenrechten gehanteerde terminologie. Overeenkomstig Aanwijzing 331 is verder gekozen voor een aparte implementatiewet, in beginsel zonder extra nationaal beleid en zonder dat gebruik gemaakt wordt van de optionele mogelijkheden die de richtlijn lidstaten via zogenaamde «kan-bepalingen» biedt. Zo is afgezien van de introductie van aanvullende precontractuele informatieverplichtingen en de opname van nieuwe taalvoorschriften met betrekking tot deze informatie (artikelen 5 lid 4 en 6 lid 7). Ook zijn «alledaagse transacties, die onmiddellijk op het ogenblik van de sluiting van de overeenkomst worden uitgevoerd» niet van de reikwijdte uitgezonderd (artikel 5 lid 3). De in de richtlijn niet-gedefinieerde notie «alledaagse transacties» is onduidelijk en rekbaar voor zowel ondernemers en consumenten en leidt daarom tot rechtsonzekerheid in de praktijk. Bovendien wordt het doel van deze vrijstelling, lastenverlichting voor ondernemers, al bereikt doordat informatie slechts hoeft te worden verstrekt voor zover deze niet reeds duidelijk uit de context blijkt. Daarom is van deze optie afgezien.

In enkele zeer specifieke opzichten is een beperkte uitzondering gemaakt op het beginsel van gebonden implementatie. Dat geldt allereerst voor het feit dat uitgezonderd worden alle buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten tot maximaal 50 euro. Door gebruik te maken van deze optie wordt aangesloten bij de huidige Colportagewet, die eveneens een drempelbedrag kent (€ 34). Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om het bedrag, dat sinds 1973 niet is geïndexeerd, te actualiseren. Deze de-minimis-uitzondering leidt in de praktijk tot een aanzienlijke lastenverlichting, omdat het onevenredig zou zijn om alle informatieverplichtingen van de richtlijn voor deze kleine aankopen te laten gelden (artikel 3 lid 4). De richtlijn biedt de mogelijkheid om het aangepaste informatieregime voor buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomsten tot onderhoud-en herstelwerkzaamheden tot 200 euro, niet toe te passen (artikel 7 lid 4). Van deze optie wordt gebruik gemaakt, omdat het regime nauwelijks tot reële lastenverlichting zal leiden. De consequentie zou hooguit zijn dat bepaalde informatie op een ander tijdstip of op andere wijze verstrekt zou moeten worden.

De in de richtlijn opgenomen bepalingen hebben hoofdzakelijk betrekking op de fase van de totstandkoming van overeenkomsten en dan vooral op overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte gesloten. Concreet gaat het hierbij voornamelijk om de informatieverplichtingen in de precontractuele fase, het recht om de overeenkomst binnen een gestelde tijd te ontbinden en enkele bijzondere bepalingen over de kosten die de handelaar bij het sluiten van de overeenkomst mag rekenen. Het is daarom passend om deze bepalingen op te nemen in een nieuwe afdeling 2B van titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Omdat dit wetsystematisch beter past, zullen enkele specifieke bepalingen die slechts zien op koopovereenkomsten in de daarop betrekking hebbende Titel 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek worden geïmplementeerd. Ook in de literatuur is dit bepleit.1

Een en ander leidt ertoe dat de huidige afdeling 9A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zal komen te vervallen. Nu de richtlijn colportage wordt ingetrokken, ligt het in de rede om ook de Colportagewet in te trekken. Omwille van de coherentie is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de bepalingen van de Colportagewet, die door de consumentenrichtlijn onverlet worden gelaten en van praktisch belang blijven, te incorporeren in het BW. Het intrekken van de Colportagewet maakte het noodzakelijk om apart te voorzien in een recht van ontbinding van een overeenkomst inzake een financieel product of dienst buiten de verkoopruimte. Het ligt hierbij voor de hand om aan te sluiten bij de bepalingen over ontbinding van overeenkomsten inzake financiële producten en diensten op afstand. Daarom wordt voorgesteld om te voorzien in één coherente regeling voor het recht van ontbinding van overeenkomsten inzake financiële producten en diensten op afstand en buiten de verkoopruimte in een nieuwe paragraaf 6. Hierin worden ook de overgebleven bepalingen uit afdeling 9A die gelden voor het verrichten van financiële diensten opgenomen. Een en ander sluit aan bij de hieromtrent gedane toezegging aan de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2010/11, 31 374/31 320, nr. S).

Verder wordt in het kader van dit implementatiewetsvoorstel de mogelijkheid benut om uitvoering te geven aan twee door de Tweede Kamer aanvaarde moties. Ter uitvoering van de motie Aasted-Madsen (Kamerstukken II, 2009/10, 27 879, nr. 29), zoals aangekondigd bij brief van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 6 maart 2012 (Kamerstukken II 2011/12, 27 879, nr. 41), wordt voorgesteld om de in de richtlijn vervatte keuzemogelijkheid te benutten om telefonisch gesloten overeenkomsten op afstand schriftelijk te laten bevestigen door de consument (artikel 8 lid 6 richtlijn, zoals omgezet in artikel 230v lid 6 van het wetsvoorstel). Daarnaast wordt voorzien in de mogelijkheid voor de consument om overeenkomsten die als gevolg van oneerlijke handelspraktijken, waarvan de onjuiste informatieverstrekking een belangrijk onderdeel uitmaakt, te doen vernietigen (Artikel I, onderdeel C wetsvoorstel). Daarmee wordt uitvoering gegeven aan de motie Recourt uit 2012, waarin op een dergelijke vernietigingsmogelijkheid wordt aangedrongen (Kamerstukken II, 2011/12, 32 320, nr. 3).

Sommige richtlijnbepalingen behoeven geen implementatie, omdat zij bijvoorbeeld verplichten tot feitelijk handelen (zie ook Aanwijzing 337a) of al elders in regelgeving zijn verankerd. Waar dit laatste aan de orde is, is dit aangegeven in de bijgevoegde transponeringstabel.

Artikel 23 lid 2 over het collectieve actierecht hoeft niet apart te worden geïmplementeerd, omdat de artikelen 3:305a-3:305c BW (representatieve) organisaties al de bevoegdheid bieden om naleving van de omgezette richtlijnbepalingen af te dwingen. Voor zover deze richtlijnbepaling ertoe verplicht om ook overheidsinstanties de mogelijkheid te geven om de naleving van de geïmplementeerde richtlijnbepalingen te verzekeren, zij gewezen op de mogelijkheden van de huidige Consumentenautoriteit (hierna: CA) alsmede de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) om op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming maatregelen te nemen.

Artikel 26 verplicht de lidstaten tot het feitelijk verstrekken van informatie aan handelaren en consumenten. Hieraan zal worden voldaan door publicatie op de website van ConsuWijzer, Antwoord voor Bedrijven en de Consumentenautoriteit. Verder roept artikel 26 van de richtlijn lidstaten op om, waar passend, handelaren en houders van gedragscodes aan te moedigen consumenten over hun rechten te informeren. Hiervoor zal binnen de SER-CCA aandacht worden gevraagd.

De artikelen 29, 32 en 33 bevatten alle rapportage- en informatieverplichtingen jegens de Commissie. Daaraan zal op de gebruikelijke wijze worden voldaan. Artikel 30 bevat de verplichting voor de Commissie om de richtlijn op 13 december 2016 te evalueren. Ten slotte bevatten de artikelen 34 en 35 de gebruikelijke bepalingen over de adressanten van de richtlijn (de EU-lidstaten) en het moment van inwerkingtreding.

De Consumentenautoriteit ziet nu – voor zover de overtreding geen betrekking heeft op een financieel product of een financiële activiteit – al toe op de naleving van de verplichtingen die uit de Richtlijn koop op afstand en de richtlijn colportage voortvloeien. Zij is hiertoe bevoegd op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc). De Consumentenautoriteit handhaaft de bepalingen genoemd in de onderdelen a en b van de bijlage bij de Whc, waar onder andere de regels waarmee de genoemde richtlijnen zijn omgezet in nationale wetgeving, alsmede de richtlijnen zelf, zijn opgenomen. Voordat de Consumentenautoriteit kan optreden, moet steeds sprake zijn van een collectieve inbreuk op de regelgeving op de naleving waarvan zij toezicht houdt.

Ten aanzien van de handhaving van grensoverschrijdende inbreuken zal aangesloten worden bij de wijze waarop thans intracommunautaire inbreuken worden gehandhaafd. De richtlijn wordt geplaatst op de bijlage met de te handhaven richtlijnen van Verordening nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 betreffende de samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor de handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (PbEU 2004, L 364) (hierna: Verordening 2006/2004). Op grond van Verordening 2006/2004 kan een bevoegde autoriteit in geval van een intracommunautaire inbreuk een bevoegde autoriteit van een andere lidstaat verzoeken om handhavend op te treden tegen de betrokken handelaar. Voor een nadere toelichting over de wijze van handhaving van intracommunautaire inbreuken wordt verwezen naar paragraaf 2.3 van de Memorie van Toelichting bij de Wet handhaving consumentenbescherming (Kamerstukken II, 2005/2006, 30 411, nr. 3). Dit wetsvoorstel laat de handhaving van grensoverschrijdende inbreuken onverlet. Verder werkt de Consumentenautoriteit in mondiaal verband nauw samen met meer dan vijftig consumententoezichthouders uit landen als China en de Verenigde Staten. Dit samenwerkingsverband heet ICPEN (the International Consumer Protection and Enforcement Network).

Bij de Tweede Kamer is inmiddels een wetsvoorstel ingediend tot oprichting van de Autoriteit Consument en Markt (wetsvoorstel Instellingswet Autoriteit Markt en Consument, Kamerstukken II 2011/12, 33 186; hierna: Instellingswet). De Autoriteit Consument en Markt is een samenvoeging van de toezichthouders NMa, OPTA en de Consumentenautoriteit. De voorgenomen samenvoeging van de toezichthouders doet geen afbreuk aan het publieke toezicht op de voorschriften uit het onderhavige wetsvoorstel. De nieuwe toezichthouder zal namelijk onder andere toezicht houden op de bepalingen genoemd in de onderdelen a en b van de bijlage bij de Whc, waarin ook de relevante voorschriften uit het onderhavige wetsvoorstel opgenomen zullen worden. Daar waar in deze toelichting de Consumentenautoriteit genoemd wordt, dient daarom na de oprichting van de nieuwe toezichthouder Autoriteit Consument en Markt gelezen te worden.

De Whc kent nu een duaal stelsel van handhaven, hetgeen betekent dat bepalingen die opgenomen zijn in de bijlage bij de Whc óf civielrechtelijk óf bestuursrechtelijk worden gehandhaafd. Zoals al is opgemerkt, handhaaft de Consumentenautoriteit de bepalingen die in de onderdelen a en b van de bijlage bij de Whc zijn genoemd. De bepalingen die in onderdeel a zijn opgenomen bevatten vooral open normen en worden civielrechtelijk gehandhaafd. Bij de bepalingen in onderdeel b gaat het vooral om gesloten normen die bestuursrechtelijk worden gehandhaafd. De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie heeft bij brief van 28 oktober 2011 (Kamerstukken II 2011/12, 33 070, nr. 1) naar aanleiding van de evaluatie van de Whc aangekondigd dat het duale stelsel van handhaving afgeschaft zal worden en dat alle onderdelen van de bijlage bij de Whc voortaan bestuursrechtelijk gehandhaafd zullen worden.

Het afschaffen van het duale stelsel wordt meegenomen in het wetsvoorstel stroomlijning marktoezicht ACM. De kans bestaat dat het onderhavige wetsvoorstel en het genoemde wetsvoorstel over wetsvoorstel stroomlijning marktoezicht ACM op verschillende momenten in werking treden. Om te verzekeren dat de bepalingen uit dit wetsvoorstel vanaf het moment van inwerkingtreding bestuursrechtelijk gehandhaafd kunnen worden, worden – vooruitlopend op de afschaffing van het duale stelsel –, de relevante bepalingen uit dit wetsvoorstel integraal opgenomen in onderdeel b van de bijlage bij de Whc. Aldus wordt voor de Consumentenautoriteit van meet af aan duidelijk hoe de nieuwe voorschriften gehandhaafd moeten worden. Dit voorkomt dat de Consumentenautoriteit gedurende een overgangsfase met twee handhavingssystemen, t.w. civiel- en bestuursrechtelijk, moet werken. Daarnaast hebben ook ondernemers baat bij duidelijkheid over de wijze van handhaving.

Toezicht door de Consumentenautoriteit laat onverlet dat het in eerste instantie aan de individuele consument is om een vermeend nalatige handelaar aan te spreken en naleving van de normen uit het onderhavige wetsvoorstel te vorderen. De consument kan hiertoe de ondernemer in of buiten rechte aanspreken. Een laagdrempelige en goedkope manier van geschillenbeslechting vormt de procedure bij één van de geschillencommissies die onder de Stichting Geschillencommissie ressorteren (vgl. http://www.degeschillencommissie.nl/home ). Dit laat uiteraard onverlet dat ook bij de rechter aanspraak kan worden gemaakt op de uit dit wetsvoorstel voortvloeiende rechten.

Verder bestaat de mogelijkheid van een collectieve actie. Hiertoe strekken de artikelen 3:305a-3:305c BW. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een vordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen volgens haar statuten behartigt. Een vordering op grond van de artikelen 3:305a-c BW kan onder meer strekken tot nakoming, rectificatie of op het opleggen van een rechterlijk ge- of verbod. Er zal overigens eerst getracht moeten worden om het gevorderde in overleg met de gedaagde te bereiken (artikel 3:305a lid 2 BW).

De remedies die een consument ter beschikking heeft vloeien in eerste instantie voort uit de richtlijn, zoals geïmplementeerd in Afdeling 2B. Artikel 6:230n lid 3 BW sanctioneert bijvoorbeeld het niet opgeven van «bijkomende kosten»: deze zijn dan niet verschuldigd. Artikel 6:230s BW kent een soortgelijke sanctie. Een andere sanctie – en daaraan gekoppelde remedie – die rechtstreeks uit afdeling 2B voortvloeit is de verlenging van het recht van ontbinding van de overeenkomst met maximaal twaalf maanden, vanwege het niet-verstrekken van de voorgeschreven informatie over het ontbindingsrecht. Naast deze specifieke remedies, kan de consument ook een beroep doen op de algemene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek.

Zo zijn de informatieverplichtingen te beschouwen als verbintenissen die uit de wet voortvloeien. Artikel 3:296 BW biedt de consument de mogelijkheid om nakoming van de informatieverplichtingen te vorderen. Voorts kan de consument op grond van artikel 6:74 BW een schadevergoedingsactie wegens het niet-nakomen van een verbintenis instellen jegens de handelaar, nadat de consument hem in gebreke heeft gesteld of de handelaar van rechtswege in verzuim is geraakt (artikelen 6:81–6:87 BW). Uit artikelen 6:230r BW en 6:230s BW vloeien eveneens verbintenissen uit de wet voort, namelijk specifieke ongedaanmakingsverbintenissen als gevolg van het ontbinden van de overeenkomst. Ook deze verbintenissen lenen zich voor de hiervoor omschreven rechtsmiddelen. Het niet-verstrekken van informatie kan onder omstandigheden ook grond opleveren voor een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193a BW – met de bijbehorende rechtsgevolgen – of grond voor vernietiging van de overeenkomst vanwege een wilsgebrek, zoals dwaling (artikel 6:228 BW).

Tot slot is denkbaar dat een overeenkomst in strijd met het in deze afdeling bepaalde is gesloten. De overeenkomst, of het daarin opgenomen beding, is dan nietig of vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 jo. 3:41 BW. In het algemeen kan worden gezegd dat de bepalingen van de nieuwe afdeling 2B strekken tot bescherming van de consument, zodat de vernietigbaarheid de meest passende sanctie is.

Het wetsvoorstel bevat geen regeldruk-gevolgen voor burgers. De nalevingskosten voor het bedrijfsleven kunnen worden uitgesplitst in administratieve lasten en inhoudelijke nalevingskosten. Administratieve lasten zijn de kosten die het bedrijfsleven moet maken om te voldoen aan informatieverplichtingen jegens de overheid, die voortvloeien uit wet- en regelgeving. De inhoudelijke nalevingskosten bestaan uit andere kosten die het bedrijfsleven moet maken om aan de verplichtingen te voldoen die nieuwe wet- en regelgeving stelt. Hierbij kan worden gedacht aan informatieverplichtingen jegens consumenten. Samengevat zijn er de volgende veranderingen ten opzichte van de huidige situatie: bij overeenkomsten binnen de verkoopruimten gesloten geldt er een aantal nieuwe verplichtingen. Het gaat hier om informatie bij overeenkomsten die binnen de verkoopruimte worden gesloten en strekken tot informatie over garantie, de wijze waarop een contract kan worden opgezegd en informatie over de werking van digitale inhoud. Een belangrijke nuancering van de informatieverplichtingen is opgenomen in de aanhef, door de zinsnede «voor zover deze niet reeds duidelijk uit de context blijkt». Deze beperking geldt overigens slechts voor andere overeenkomsten dan die op afstand of buiten de verkoopruimten worden gesloten (bijvoorbeeld overeenkomsten die in een winkel worden gesloten). Bij overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimten gelden uitgebreidere informatieverplichtingen, onder meer over het recht van ontbinding van de overeenkomst, inclusief informatie over de mogelijke kosten die als gevolg van de uitoefening van het ontbindingsrecht ontstaan. Voorts moet de handelaar de consument informeren over relevante gedragscodes, alsmede over mechanismes tot alternatieve geschillenbeslechting. Nieuw is eveneens, tot slot, de plicht om de consument te informeren over eventuele waarborgsommen of andere financiële garanties die de consument op verzoek van de handelaar moet bieden.

Het wetsvoorstel brengt geen administratieve lasten met zich, omdat niet wordt voorzien in wettelijke informatieverplichtingen jegens de overheid. Dat is wel zo tegenover burgers. Daarom brengt het wetsvoorstel wel inhoudelijke nalevingskosten met zich. Die kunnen echter nauwelijks worden gekwantificeerd, zo bleek ook uit de reactie van verschillende brancheorganisaties. De navolgende schatting is daarom in belangrijke mate gebaseerd op de uitkomsten van het onderzoek dat is gehouden door het onderzoeksbureau SIRA bij gelegenheid van de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in 2006. In dit onderzoek zijn ook de informatieverplichtingen van de afdeling koop op afstand meegenomen. Daarom kunnen deze gegevens uit het onderzoek ook nu worden gebruikt. Voor de nieuwe verplichtingen wordt een schatting gemaakt, gebaseerd op deze gegevens. De toename van de nalevingskosten is overigens beperkt omdat de richtlijn consumentenrechten de richtlijnen colportage en verkoop op afstand vervangt. Ook worden de inhoudelijke nalevingskosten beperkt doordat de handelaar, volgens de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken, verplicht is om in een eerdere fase voldoende informatie te verstrekken, op eigen initiatief of op verzoek van de consument.

Bij verkoop op afstand werd bij de lastenberekening bij het wetsvoorstel oneerlijke handelspraktijken aangenomen dat de informatieverplichtingen in de precontractuele fase 80 uur per jaar (2 x 40 uur) vergen tegen een uurtarief van € 50 (tarief juridisch adviseur). Gelet op de beperkte uitbreiding van informatieverplichtingen, is de aanname dat het aantal daarmee gemoeide uren stijgt van 80 naar 100. Het uurtarief is gelijk gebleven. Bij verkoop en dienstverlening op afstand betekent dit, uitgaande van 1280 bedrijven, een toename van € 1.280.000 in inhoudelijke nalevingskosten.

Bij colportage wordt aangenomen dat het nieuwe verplichtingen betreft. Uitgaande van 500 bedrijven, zal de geschatte toename in de nalevingskosten € 2.500.000 betreffen (50 x 100 x 500). De verplichting uit de Colportagewet tot het verschaffen van een onderhandse akte zal verdwijnen. Hierdoor wordt een reductie van € 582.930 gerealiseerd. Per saldo bedraagt de geschatte toename in de nalevingskosten voor colportageovereenkomsten daarmee € 1.917.070. Bij verkoop binnen de winkelruimte zijn de verplichtingen nieuw, maar blijkt uit de impact assessment van de Europese Commissie dat er geen toename in inhoudelijke nalevingskosten te verwachten valt.2 Het gaat hierbij volgens de Europese Commissie immers om informatie die door het bedrijf zelf al verstrekt wordt (zgn. bedrijfseigen kosten). Door de Consumentenautoriteit is de toename in toezichtlasten voor het bedrijfsleven op nihil begroot, omdat niet wordt verwacht dat de nieuwe regelgeving tot een toename van zaken zal leiden.

Naast de verplichtingen die voortvloeien uit de implementatie van de richtlijn zijn er ook aan de uitvoering van het schriftelijkheidsvereiste (artikel 230v lid 6) nalevingskosten verbonden. Als gevolg van het schriftelijkheidsvereiste zal de handelaar te maken krijgen met kosten die gelieerd zijn aan de verwerking van de schriftelijke bevestiging van de overeenkomst. Nieuw ten opzichte van de huidige situatie is dat de handelaar een ondertekend contract via de post of digitaal retour krijgt en dit zal moeten verwerken in zijn administratie. Voor de berekening van de nalevingskosten is gebruik gemaakt van gegevens van de brancheverenigingen die betrokken zijn bij telefonische verkoop.

De brancheverenigingen geven aan jaarlijks 40 miljoen verkoopgesprekken te voeren waarbij het initiatief bij de handelaar ligt. De maatregel zal alleen gelden voor overeenkomsten betreffende het geleverd afleveren van diensten en overeenkomsten betreffende het geregeld leveren van elektriciteit, water, gas en stadsverwarming. Voor alle andere overeenkomsten, zoals consumentenkoopovereenkomsten, eenmalige dienstenovereenkomsten en gemengde overeenkomsten, zal de nieuwe verplichting niet gelden. Naar schatting leidt het bij 1 op de 20 van de gesprekken tot een offerte voor het geregeld afleveren van een van bovengenoemde diensten (2 miljoen).

Van deze offertes zal een deel van de consumenten het contract niet ondertekenen en retour zenden, naar schatting is dit aantal 25%. Er worden derhalve naar schatting 75%, oftewel, 1.500.000 overeenkomsten betreffende het geleverd afleveren van diensten gesloten naar aanleiding van telefonische verkoop. Ervan uitgaande dat het verwerken van een schriftelijke bevestiging door een professioneel administratief medewerker tegen een uurtarief van € 28 afgehandeld kan worden en dat de verwerking 4 minuten in beslag neemt, worden de nalevingskosten geschat op € 2.814.000 (aantal geregeld afgeleverde dienstenovereenkomsten x uurtarief medewerker x 4 minuten (0,067 uur)).

Samenvattend bedraagt de totale geschatte toename in de nalevingskosten (1.280.000 + 1.917.070 + 2.814.000) = € 6.011.070. Naar verwachting zal een aanzienlijk gedeelte van deze kosten van incidentele aard zijn, in de vorm van aanpassing van standaardinformatie. Voorts staat tegenover de toename in de lasten dat het harmoniserende karakter van de richtlijn naar verwachting zal leiden tot een aanzienlijke lastenbesparing voor bedrijven in de grensoverschrijdende handel, omdat veel meer dan voorheen dezelfde informatieverplichtingen in de lidstaten zullen gelden. Ook het gebruik van het modelformulier voor de herroeping van een overeenkomst kan een kostendrukkend effect hebben. Omdat het momenteel echter niet mogelijk is deze mitigerende effecten te kwantificeren, is ervan afgezien ze te verrekenen met de geschatte toename in de nalevingskosten.

In december 2008 is door de Staatssecretaris van Economische Zaken mede namens de Minister van Justitie een adviesaanvraag ingediend bij de SER-Commissie voor Consumentenaangelegenheden (SER/CCA) over het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn consumentenrechten. De SER/CCA heeft in haar advies van 3 juli 2009 aangegeven dat zij zich in beginsel kon vinden in de gedachte van de Europese Commissie om te komen met een richtlijnvoorstel voor consumentenrechten met een breed toepassingsbereik. De SER/CCA was van mening dat het oorspronkelijke richtlijnvoorstel de eenvoud van Europese regelgeving, de naleving en de handhaving ten goede kwam, waardoor het vertrouwen van de consument en handelaren in de interne markt kon toenemen. Wel stelde de SER/CCA hierbij de voorwaarde dat een volledig geharmoniseerde regeling een hoog niveau van consumentenbescherming moest opleveren en dat er geen onevenredige administratieve lasten voor het bedrijfsleven uit mochten voortvloeien.

Het advies van de SER/CCA is zoveel mogelijk in de onderhandelingen over de Richtlijn meegenomen. Uitgangspunt voor het kabinet tijdens de onderhandelingen was een hoog niveau van consumentenbescherming, waarbij naar een juist evenwicht werd gezocht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven. Ook moest onnodige regeldruk zoveel mogelijk worden voorkomen.3

Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is voorgelegd aan VNO-NCW, de Consumentenbond, Detailhandel Nederland, Thuiswinkelorganisatie, de Vereniging Directe Verkoop en het Nederlandse Uitgevers Verbond. Vanuit de Autoriteit Financiële Markten, de Nederlandse Vereniging voor Banken, de Vereniging van Financieringssondernemingen in Nederland (VFN) en de Nederlandse Vereniging van Financieringsadviseurs (NVF) zijn reacties ontvangen. Voorts zijn enkele experts bereid gevonden om naar het voorontwerp te kijken. Met de ingekomen reacties is, waar mogelijk, rekening gehouden. Tot slot is door de Consumentenautoriteit een uitvoerings-en handhavingstoets uitgebracht. Naar aanleiding hiervan is artikel 25 lid 2 van de Colportagewet in aangepaste vorm alsnog in het wetsvoorstel opgenomen (artikel 230t lid 5). Naar aanleiding van de suggestie om ook gemengde overeenkomsten onder de voorgeschreven schriftelijke bevestiging te laten vallen, is de toelichting uitgebreid met een motivering waarom dit voorstel niet wordt overgenomen (artikel 230v lid 6). De overige meer technische punten en de voorstellen tot verduidelijking van de toelichting zijn zoveel mogelijk verwerkt.

Onderdelen A, B en C voeren wijzigingen door in de afdeling oneerlijke handelspraktijken. In onderdeel A wordt een verwijzing aangepast naar de oude richtlijn koop op afstand. Het gaat hier om essentiële informatieverplichtingen, die in annex 2 bij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn opgesomd. De transponeringstabel behorende bij de richtlijn consumentenrechten geeft de nieuwe verwijzing, die in onderdeel A wordt opgenomen. In onderdeel B vervalt de verwijzing naar artikel 7:46f lid 3 BW in zijn geheel, omdat het begrip «vervangingsgoed» als gevolg van de nieuwe richtlijn verdwijnt.

Onderdeel C strekt ertoe dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk wordt gesloten, door de consument kan worden vernietigd. Het niet verstrekken van essentiële informatie wordt op grond van artikelen 193d en 193e aangemerkt als oneerlijke handelspraktijk. Door de voorgestelde wijziging wordt de sanctie op overeenkomsten tussen handelaren en consumenten die onder druk van een oneerlijke handelspraktijk tot stand zijn gekomen, versterkt. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de motie Recourt (Kamerstukken 2011–12, 32 320, nr. 3). De richtlijn schrijft deze wijziging niet voor. De voorgestelde bepaling sluit aan bij het doel van de richtlijn om te voorzien in juiste en volledige informatie aan de consument, voordat hij een overeenkomst sluit met de handelaar. Daarom is ervoor gekozen om deze bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen. De regeling geldt overigens voor alle oneerlijke handelspraktijken die jegens de consument zijn verricht en waardoor er een overeenkomst is gesloten, dus ook wanneer er sprake is van dreiging of intimidatie (artikel 193h). De voorgestelde regeling verandert niet de inhoudelijke criteria van oneerlijke handelspraktijken. De voorgestelde regeling ziet niet op oneerlijke handelspraktijken die jegens consumenten zijn verricht nadat een overeenkomst is gesloten en evenmin wanneer er geen overeenkomst is gesloten. Voor deze situaties blijven andere rechtsmiddelen, zoals een vordering tot schadevergoeding, uiteraard openstaan.

De wijze waarop de consument van de overeenkomst «af kan» (door de overeenkomst voor de consument vernietigbaar te maken), sluit aan bij het systeem van het Burgerlijk Wetboek. De consument kan op grond van artikelen 3:50 en 3:51 BW via een buitengerechtelijke verklaring (bijvoorbeeld door een brief te sturen aan de handelaar) respectievelijk een vordering tot vernietiging bij de rechter de rechtshandeling vernietigen. Een gang naar de rechter zal nodig zijn als de handelaar de buitengerechtelijke vernietiging betwist. Een vordering tot vernietiging verjaart drie jaar nadat de bevoegdheid tot vernietiging ten dienste van de consument is komen te staan (artikel 3:52 BW). Bij een succesvolle vernietiging worden de rechtsgevolgen met terugwerkende kracht tot het tijdstip van het verrichten van de rechtshandeling ongedaan gemaakt (artikel 3:53 BW).

De definities «consument» en «handelaar» zijn uit artikel 2 leden 1 en 2 van de richtlijn inhoudelijk ongewijzigd overgenomen. De begripsomschrijving van consument komt overeen met de begripsomschrijving van «consument» die ook in andere, recente, richtlijnen is gehanteerd op het gebied van het consumentenrecht. Hoewel een consument op grond van de richtlijn een natuurlijk persoon is die niet in zijn beroeps-of bedrijfsactiviteit handelt, zal in sommige gevallen een aankoop of een vorm van dienstverlening zowel een zakelijk als een privé-karakter kunnen hebben. Zo zal een notaris die een computer koopt zowel voor bedrijf- als privé-doeleinden kunnen handelen. Overweging 17 van de richtlijn licht hierbij toe dat als het handelsoogmerk in een dergelijke situatie zo beperkt is dat dit het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, de betrokken persoon als consument dient te worden aangemerkt. In dit voorbeeld wordt de notaris als consument beschouwd als hij de computer voor het overgrote deel inzet voor privédoeleinden. Het enkele feit dat hij de computer ook af en toe gebruikt om een zakelijke e-mail te sturen, zal in deze context niet in de weg staan aan het aanmerken van de notaris als consument.

De handelaar is een natuurlijke of rechtspersoon die handelt binnen zijn beroeps-, bedrijfs-, of ambachtsactiviteit. Bij de omschrijving van het begrip «handelaar» wordt voorgesteld om de toevoeging «ongeacht of deze privaat of publiek van aard is» weg te laten, omdat volgens de artikelen 2:1–2:3 BW rechtspersonen zowel publiek- als privaatrechtelijk kunnen zijn. Het door de richtlijn gewenste effect om elke rechtspersoon ongeacht diens aard onder het toepassingsbereik te laten vallen, wordt hiermee bereikt.

Onder de definitie van «handelaar» valt ook de vertegenwoordiging van de handelaar door een tussenpersoon, zodat ook in deze situatie de bepalingen van afdeling 2B worden toegepast. Het algemene vermogensrecht regelt de overige aspecten van de vertegenwoordiging (titel 3 van Boek 3 BW), zo bevestigt ook overweging 16 van de richtlijn. Dit houdt concreet in dat voor zover de tussenpersoon binnen een volmacht («namens hem») van een handelaar heeft gehandeld de gevolgen van zijn handelen, ook als dit bijvoorbeeld een schending van de informatieverplichtingen betreft, op grond van artikel 3:66 BW voor rekening van deze achterliggende handelaar komen. Dit betekent dat de consument deze regels jegens de handelaar – de achterliggende partij – kan inroepen. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als de vertegenwoordiger heeft verzuimd informatie te verstrekken waardoor de ontbindingstermijn wordt verlengd. Als er sprake is van een ontoereikende volmacht kan de consument zich uitsluitend wenden tot de tussenpersoon. Deze zal op grond van artikel 3:70 BW verplicht zijn om de ontstane schade aan de consument te vergoeden (Hoge Raad 26 juni 2009, NJ 2010, 664, m.nt. Hijma, r.o.3.4.2.).

De richtlijn bepaalt dat tussenpersonen die «voor rekening» van de handelaar optreden ook als handelaar worden beschouwd. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om een vorm van lastgeving. De consument is dus ook beschermd als hij met een tussenpersoon handelt. De vraag tegen wie hij de regels kan inroepen hangt af van de gekozen constructie. Bij een verkoopsituatie binnen een winkelruimte zal doorgaans sprake zijn van een volmacht of lastgevingsconstructie, zodat de consument zich tot de handelaar kan richten.

In vergelijking met de definitie van de oude colportagerichtlijn is «overeenkomst buiten de verkoopruimte» uitgebreider. Niet langer is de bescherming beperkt tot overeenkomsten die bij de consument aan huis, op diens werkplek of tijdens een verkoopexcursie worden gesloten. Onder het nieuwe begrip vallen in beginsel alle overeenkomsten die buiten de verkoopruimte van de handelaar zijn gesloten. De ratio achter een specifieke regeling voor overeenkomsten die in de beschreven situaties buiten de verkoopruimte tot stand komen, ligt volgens de richtlijn in de mogelijkheid dat de consument daar door de handelaar wordt verrast of onder druk wordt gezet (overweging 21 van de richtlijn).

De richtlijn omschrijft vier verschillende situaties die onder het begrip «overeenkomst buiten de verkoopruimte» vallen. Deze zijn in het voorgestelde onderdeel f samengevoegd tot drie nieuwe subonderdelen. Volgens de toelichtende overwegingen is bij een verkoopsituatie buiten de winkelruimte niet van belang wie het initiatief neemt voor de overeenkomst. Wel is van belang of er bij het contact tussen handelaar en consument buiten de verkoopruimte verplichtingen voor partijen ontstaan en of de consument, als op een later moment een overeenkomst wordt gesloten, voldoende tijd heeft gehad over het aanbod van de handelaar na te denken (overweging 21 van de richtlijn). Gelet op de bedoeling van de richtlijn om bij overeenkomsten buiten de verkoopruimte de consument te beschermen tegen verrassingselementen en mogelijke psychologische druk, zal de consument voldoende tijd moeten krijgen om een bewuste, weloverwogen, keuze te maken. Niet elk bezoek van de handelaar bij de consument zal per definitie leiden tot een overeenkomst buiten de verkoopruimte. Het enkele feit dat de handelaar bij een consument thuis is, bijvoorbeeld om de maten op te nemen voor een raming van de kosten, is volgens overweging 21 van de richtlijn op zich onvoldoende om aan te nemen dat het gaat om een overeenkomst buiten de verkoopruimte.

In subonderdeel 1 zijn de onderdelen a en b van lid 8 van artikel 2 van de richtlijn samengevoegd. Het gaat hier om de klassieke verkoopmethoden, zoals deur-tot-deur- en straatverkoop. Dit kan bijvoorbeeld een professionele verkoper zijn die een consument op straat aanspreekt en hem de aanbieding doet om tegen 20 euro per maand een half jaar lang de sportschool te bezoeken. Gaat de consument meteen op dit aanbod in, dan is er sprake van een overeenkomst buiten de verkoopruimte. Er is ook sprake van een overeenkomst buiten de verkoopruimte wanneer een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst door een consument aan de handelaar buiten de verkoopruimte is gedaan. Het tweede subonderdeel gaat in dit verband verder en stelt het individueel aanspreken van de consument buiten de verkoopruimte als enige voorwaarde, mits onmiddellijk hierna de overeenkomst wordt gesloten binnen de verkoopruimte van de handelaar of op afstand. Een voorbeeld hiervan is het op straat benaderen en aanspreken van een consument om hem te bewegen in de winkel een stofzuiger te kopen. Het enkele uitdelen van flyers met daarop reclame voor een product zal daarentegen buiten deze bepaling vallen. In het laatste subonderdeel is nog een specifieke situatie omschreven, namelijk verkoopovereenkomsten die tijdens zogenaamde «dagtochten» of «busreisjes» worden gesloten, waarbij vooral het verkopen van zaken of het aanbieden van diensten voorop staat. Uit de Europese praktijk is gebleken dat verkoopreizen nogal eens de verkoopruimte van de handelaar aandoen. Strikt genomen vallen ze hiermee niet onder de eerste twee subonderdelen. Het derde subonderdeel bepaalt daarom dat een overeenkomst die tijdens een door de handelaar georganiseerde excursie wordt gesloten, valt onder het begrip «buiten de verkoopruimte» ongeacht waar deze overeenkomst is gesloten. Het moet dan wel gaan om een excursie die als doel of effect heeft zaken of diensten aan te bieden of deze te promoten. Hierbij kan worden gedacht aan een dagtocht per bus naar Antwerpen met daarbij een «wervelende verkoopshow». In de Nederlandse praktijk vinden verkoopdemonstraties in het kader van een excursie vaak plaats in horecagelegenheden (deze situatie valt onder subonderdeel 3) en ook komt het voor dat verkoopdemonstraties op uitnodiging van de handelaar in een horecagelegenheid worden gehouden buiten het kader van een excursie. Deze laatstgenoemde situatie zal onder onderdeel 1 van dit begrip vallen, zodat ook in dit geval de consument goed wordt beschermd.

Een begripsomschrijving van «digitale inhoud» is in onderdeel 11 van artikel 2 van de richtlijn opgenomen. Dit betreft gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden. Het gaat hierbij onder meer om muziek, games, video’s, teksten, toepassingen (software) en dergelijke (vgl. overweging 19 van de richtlijn). De richtlijn maakt voor de begripsomschrijving geen onderscheid naar gelang de wijze waarop deze inhoud wordt verkregen (bijvoorbeeld door streaming of via een materiële drager). De richtlijn – en mitsdien ook het Burgerlijk Wetboek – koppelt wel verschillende rechtsgevolgen aan de wijze waarop de digitale inhoud wordt geleverd. Beslissend is de vraag of er al dan niet sprake is van digitale inhoud op een materiële drager, zoals een CD of DVD. Een muziekstream wordt direct van een website of ander platform ten gehore gebracht en is in die vorm digitale inhoud die niet op een drager wordt geleverd. Is er sprake van digitale inhoud op een drager, dan wordt deze aangemerkt als goed in de zin van de richtlijn – en als roerende zaak in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Het regime van de consumentenkoop is dan van toepassing ten aanzien van onderwerpen als het recht van ontbinding van de overeenkomst en de verplichting om bepaalde informatie te verstrekken. Voor de overeenkomst die digitale inhoud betreft die niet op een materiële drager wordt geleverd, kent afdeling 2B op enkele punten afwijkende bepalingen. Voor deze overeenkomsten geldt bij onderwerpen als de levering, de informatieverplichtingen en het recht om de overeenkomst te ontbinden een apart regime. Dit is bij de desbetreffende bepalingen verder toegelicht. Dit sluit aan bij het systeem van het Burgerlijk Wetboek en artikel 7:47 BW in het bijzonder, waarin is neergelegd dat de bepalingen van koop van toepassing zijn voor zover deze in overeenstemming zijn met de aard van het (vermogens)recht. Voor de rechtsgevolgen voor digitale inhoud die niet door de richtlijn worden geharmoniseerd gelden, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, in beginsel de bepalingen van de koopovereenkomst, waaronder de regels inzake non-conformiteit (Hoge Raad 27 april 2012, LJN BV1301). Dit wetsvoorstel brengt hier, behalve voor zover de richtlijn hiertoe noodzaakt (vgl. het voorgestelde artikel 7:5 lid 5 BW), geen verandering in.

Thans is in opdracht van de Europese Commissie een onderzoek gaande naar de wenselijkheid voor nieuwe geharmoniseerde regels op het gebied van de levering van digitale inhoud binnen de interne markt. Naar aanleiding hiervan zal te zijner tijd worden bezien of de richtlijn verder wordt aangepast om de werking van de digitale interne markt te verbeteren (vgl. overweging 19 van de richtlijn).

Deze bepaling implementeert de zinsnede «met inbegrip van elke overeenkomst die zowel goederen als diensten betreft» uit artikel 2 onderdeel 5 van de richtlijn. Hierdoor wordt een overeenkomst tussen handelaar en consument die zowel de levering van (roerende) zaken als het verrichten van diensten aan de consument betreft, aangemerkt als «consumentenkoop». Gaat een consument een overeenkomst aan waarmee hij toegang krijgt tot een telefoondienst en krijgt hij hierbij een telefoon, dan gelden enkel de regels van deze afdeling van consumentenkoop. Dit lid wijkt hiermee voor de toepassing van deze afdeling af van het systeem van artikel 6:215 BW van de gemengde overeenkomst, dat bepaalt dat de regelingen van beide bijzondere overeenkomsten in beginsel naast elkaar van toepassing zijn. Een uitzondering op deze regel geldt overigens voor de gevolgen van de uitoefening van het recht van ontbinding van de overeenkomst. Volgens de richtlijn geldt namelijk de speciale vergoedingsregeling van artikel 230s lid 4 voor de dienstenaspecten van de overeenkomst wanneer deze overeenkomstig artikel 230o wordt ontbonden. Voor alle duidelijkheid is deze uitzondering in de wettekst van het tweede lid geëxpliciteerd, door de woorden «met uitzondering van artikel 230s lid 4». Ter onderscheid van het begrip «aanvullende overeenkomst» is het nog van belang om op te merken dat het bij die laatste definitie gaat om afzonderlijke diensten of zaken die worden geleverd die verbonden zijn met de overeenkomst buiten de verkoopruimte of op afstand. Bij de aankoop van een Cv-ketel zou een bijbehorend onderhoudscontract bijvoorbeeld te zien zijn als aanvullende overeenkomst.

De voorgestelde bepaling geldt wanneer een overeenkomst zowel de levering van een zaak als het verrichten van diensten betreft. Gaat het om een overeenkomst die verbintenissen betreft die onder andere bijzondere overeenkomsten vallen, bijvoorbeeld bij de huurkoop van een auto die tevens een consumentenkoop in de zin van deze afdeling is, dan vindt artikel 6:215 BW toepassing en zijn de regels van beide soorten omschreven overeenkomsten naast elkaar van toepassing, tenzij de bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. De reikwijdte van de bepaling is beperkt tot deze afdeling. Dit betekent dat bij de koop en installatie van een Cv-ketel die wordt geïnstalleerd ook de bepalingen van artikel 7:401 BW e.v. van toepassing zijn. De voorgestelde wijziging van artikel 7:5 lid 2 BW voorziet in een soortgelijke bepaling als de onderhavige, voor de toepassing van de bepalingen van titel 1 van Boek 7 BW.

Het tweede lid geeft de uitzonderingen op het toepassingsbereik van afdeling 2B. De redenen voor uitsluiting van de specifieke sectoren zijn verschillend van aard. Van belang is nog dat een financieel product onder een gehele of een gedeeltelijke uitzondering kan vallen. Zo zal een reisverzekering ter waarde van 30 euro zowel onder de uitzondering van lid 2 onderdeel a (drempelbedrag 50 euro) als onder de gedeeltelijke uitzondering van financiële producten van lid 2 onderdeel b vallen. In dat geval volgt uit de formulering van onderdeel b dat een overeenkomst inzake een financieel product buiten de verkoopruimte van onder de vijftig euro geheel van de afdeling is uitgezonderd.

In onderdeel a is met gebruikmaking van de optie van artikel 3 lid 4 van de richtlijn een drempelbedrag ingevoerd van vijftig euro. Door gebruik te maken van deze optie wordt aangesloten bij de huidige Colportagewet, dat ook een drempelbedrag kent. Het doel van deze de-minimis uitsluiting is de beperking van nalevingskosten voor aankopen met een geringe waarde (overweging 28 van de richtlijn). Dit betekent dat een overeenkomst buiten de verkoopruimte die een betalingsverplichting voor de consument inhoudt van ten hoogste vijftig euro, geheel is uitgezonderd van afdeling 2B. Bij de vraag of onder het drempelbedrag wordt gebleven, moet overigens rekening worden gehouden met twee verwante overeenkomsten die tegelijk worden gesloten (vgl. lid 3). Als onder het bedrag wordt gebleven, betekent dit onder meer dat voor deze overeenkomsten buiten de verkoopruimte geen informatie hoeft te worden gegeven en dat er geen recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat. Daarbij geldt dat de afdeling inzake oneerlijke handelspraktijken van toepassing is waardoor alsnog bepaalde informatie moet worden verstrekt, zodat de consument ook in dit geval voldoende wordt beschermd. Onderdeel b sluit overeenkomsten betreffende financiële producten en diensten uit van de afdeling, met uitzondering van paragraaf 6. Paragraaf 6 bevat een speciale regeling voor overeenkomsten inzake financiële producten en diensten op afstand en overeenkomsten inzake financiële producten en diensten buiten de verkoopruimte gesloten. Ook is die afdeling van toepassing op de overeenkomst strekkende tot fondsvorming ter voldoening van de verzorging van de uitvaart van een natuurlijke persoon die wordt aangegaan tussen een natura-uitvaartverzekeraar, en een consument, die voor de natura-uitvaartverzekeraar geen beleggingsrisico met zich brengt (vgl. artikel 230w lid 1, onderdeel c). Dit betekent dat de algemene bepalingen (artikelen 230i tot en met k) niet van toepassing zijn op de hiervoor genoemde overeenkomsten van financiële aard. De artikelen inzake begripsomschrijvingen (artikel 230g), die inzake het toepassingsgebied (artikel 230h) en het uitgangspunt dat de bepalingen van dwingend recht zijn (artikel 230i lid 1) zijn wel van toepassing. Wat betreft de begrippen wordt aangesloten bij artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (vgl. ook artikel 230g lid 1 onderdeel o).

Onderdeel c sluit sociale dienstverlening («sociale zorg») uit van het toepassingsbereik van de richtlijn. Volgens de bijhorende overweging gaat het bij sociale diensten om diensten voor mensen die bijzonder kwetsbaar zijn, een laag inkomen hebben en die hulp nodig hebben bij het verrichten van routinematige dagelijkse taken, alsmede om diensten ten behoeve van alle mensen die een bijzondere behoefte hebben aan hulp, ondersteuning, bescherming en aanmoediging in een specifieke levensfase, zoals kinderen, jongeren, ouderen, alleenstaande ouders en migranten. Het gaat hierbij onder meer om schuldsanering, gezinsondersteuning, thuiszorg en langdurige verpleging. Tegen deze achtergrond zal ook de zorg voor geestelijke gehandicapten uitgezonderd zijn van deze richtlijn. Het gaat bij deze uitsluiting om sociale diensten ongeacht of deze worden verleend door particulieren of door publieke instanties (overweging 29 van de richtlijn).

In onderdeel d is de uitsluiting voor gezondheidszorg neergelegd. De formulering sluit nauwgezet aan bij de definitie van gezondheidszorg in artikel 3 van Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (Pb L 88/45). Volgens deze richtlijn gaat het om: «gezondheidsdiensten die door gezondheidswerkers aan patiënten worden verstrekt om de gezondheidstoestand van deze laatste te beoordelen, te behouden of te herstellen, waaronder begrepen het voorschrijven en het verstrekken van geneesmiddelen en medische hulpmiddelen». Onder «gezondheidswerker» wordt in die richtlijn verstaan een arts, algemeen ziekenverpleger (verpleegkundige), beoefenaar der tandheelkunde (tandarts), verloskundige of apotheker in de zin van Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties of een andere beroepsbeoefenaar die werkzaamheden in de gezondheidszorg verricht die voorbehouden zijn aan een gereglementeerd beroep als gedefinieerd in artikel 3, lid 1, onderdeel a, van Richtlijn 2005/36/EG, of iemand die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt als gezondheidswerker wordt aangemerkt (vgl. ook overweging 30 van de richtlijn). Voor Nederland zal dit in de praktijk betekenen dat op een overeenkomst van geneeskundige behandeling (artikel 7:446 BW) de voorgestelde afdeling 2B niet van toepassing is.

Gezondheidszorg en sociale dienstverlening zijn van de richtlijn uitgesloten vanwege de wens om verdergaande beschermende bepalingen, bijvoorbeeld over informatievoorziening aan patiënten, te kunnen handhaven of in te voeren.

Onderdeel e sluit gok- en speldiensten uit. De reden hiervoor ligt onder meer in de verschillende wijze waarop het kansspelbeleid in de lidstaten is vormgegeven. Zo is het volgens de richtlijn van belang dat de lidstaten andere, ook strengere, maatregelen moeten kunnen nemen om de consument bij gokactiviteiten te beschermen (overweging 31 van de richtlijn). Het gaat hier om activiteiten waarbij een geldbedrag wordt ingezet bij kansspelen, met inbegrip van loterijen, casino’s en weddenschappen. Voor kansspelen die door de handelaar ter promotie worden aangeboden en waarvoor de consument geen prijs hoeft te betalen, geldt evenzeer dat deze van afdeling 2B zijn uitgezonderd, omdat er dan geen sprake is van een overeenkomst tot het verrichten van diensten of een consumentenkoop.

Onderdeel f sluit overeenkomsten uit die strekken tot het doen ontstaan, het verkrijgen of het overdragen van onroerende zaken of rechten op onroerende zaken. Daaronder vallen in ieder geval zakelijke rechten, zoals het doen ontstaan van een recht van erfpacht. Aansluitend bij de uitzondering van onderdeel f, wordt in onderdeel g de oprichting van nieuwe gebouwen en de ingrijpende verbouwing van bestaande gebouwen uitgezonderd. Onder grondige verbouwing wordt een verbouwing verstaan die vergelijkbaar is met het bouwen van een nieuw gebouw, bijvoorbeeld wanneer alleen de gevel van een oud gebouw bewaard blijft (overweging 26 van de richtlijn). Overeenkomsten tot het verrichten van diensten die strekken tot het oprichten van bijgebouwen, zoals een garage of een veranda, vallen volgens overweging 26 van de richtlijn niet onder «grondige verbouwing». Ditzelfde geldt voor herstel- en renovatiewerkzaamheden aan gebouwen. De diensten van een vastgoedagent en overeenkomsten over de verhuur van niet voor bewoning bestemde ruimten vallen buiten de uitzondering. De verhuur van woonruimte valt wel onder de uitzondering van onderdeel g. De reden hiervoor ligt in de extra bescherming die lidstaten moeten kunnen bieden aan huurders.

Onderdelen h en i sluiten de reisovereenkomst en de timeshare-overeenkomst uit, omdat daarvoor op EU-niveau al voldoende – of zoals overweging 32 van de richtlijn het formuleert «talrijke»- sectorspecifieke regelgeving bestaat. Bij de formulering van de uitzondering is aangesloten bij de wijze waarop deze overeenkomsten in het BW zijn aangeduid, te weten overeenkomst van het gebruik in deeltijd, het vakantieproduct van lange duur, bijstand bij verhandelen, uitwisseling – zoals bedoeld in artikel 7:50a BW – en de reisovereenkomst van artikel 7:500 BW.

Onderdeel j implementeert de uitzondering van artikel 3 lid 3, onderdeel i, voor overeenkomsten «die overeenkomstig de wetten van de lidstaten worden opgesteld door een openbaar ambtenaar die volgens de wet onafhankelijk en onpartijdig moet zijn en die door het verstrekken van uitgebreide juridische informatie dient te verzekeren dat de consument de overeenkomst alleen na zorgvuldig juridisch beraad en met kennis van de juridische reikwijdte ervan sluit». In de context van het Burgerlijk Wetboek gaat het om de notaris. Om te verduidelijken dat het niet gaat om overeenkomsten waarvoor voor de uitvoering – bijvoorbeeld voor de levering van een registergoed – de notariële tussenkomst verplicht is, is gekozen om de woorden «voor de totstandkoming van de overeenkomst» toe te voegen. Het gaat hier bijvoorbeeld om de overeenkomst tot huurkoop van een teboekstaand binnenschip die per notariële akte tot stand komt (artikel 8:800 BW).

Onderdeel k sluit overeenkomsten uit die zien op de levering van voedingsmiddelen bestemd voor dagelijkse consumptie en die fysiek door de handelaar bij de consument thuis respectievelijk bij zijn arbeidsplaats worden geleverd op basis van frequente rondes. Deze uitzondering betreft, met andere woorden, de rijdende supermarkt die etenswaren, wasmiddelen en andere zaken die op dagelijkse basis in het huishouden worden gebruikt, aanbiedt. Deze uitsluiting bestond overigens al in de richtlijn colportage uit 1985 en beoogt de regeldruk te beperken.

Ook de uitsluiting die is opgenomen in onderdeel l is uit een eerdere richtlijn afkomstig, te weten de richtlijn koop op afstand uit 1997. Deze uitzondering ziet op overeenkomsten die door verkoopautomaten of geautomatiseerde handelsruimten tot stand komen. Hierbij kan worden gedacht aan parkeerautomaten, snoepmachines en dergelijke. Onderdeel m is ook overgenomen uit deze richtlijn. Deze uitzondering zag in 1997 op de voor eenieder te gebruiken telefooncel die men op straat vindt. Thans is ook de overeenkomst voor één internet, fax- of belverbinding die niet voor het brede publiek beschikbaar is onder de uitzondering gebracht. Een voorbeeld hiervan is een computer in een hotel of bibliotheek, waar tegen betaling de e-mail kan worden geraadpleegd.

Volgens overweging 41 van de richtlijn dient Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 (PbEG L 124) van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden (termijnverordening) van toepassing te zijn op de termijnen van de richtlijn. De termijnverordening is als zodanig van toepassing op rechtshandelingen van de Raad en de Commissie en werkt niet rechtstreeks door op termijnen van het Burgerlijk Wetboek. Aangezien de termijnverordening op enkele punten afwijkt van de Algemene termijnenwet is een aparte regeling nodig, waarin het voorgestelde artikel voorziet. Een vergelijkbare regeling is in artikel 7:50i BW opgenomen. De van overeenkomstige toepassingverklaring van de termijnverordening is in het bijzonder relevant voor de termijnen die gelden bij het recht van ontbinding van de overeenkomst. Het gaat hier om de termijn waarbinnen het recht van ontbinding kan worden uitgeoefend, en, na ontbinding, wanneer ontvangen zaken en betaalde bedragen moeten worden teruggestuurd.

Voor de berekening van een termijn in weken of in maanden wijkt het Europese systeem af van het Nederlandse. Als uitgangspunt bij de termijnverordening geldt dat de termijn afloopt op de dag met dezelfde naam of cijferaanduiding als de begindag van de termijn. Maar: als de dag die bepalend is voor het einde van de termijn ontbreekt, dan wordt er afgerond naar beneden. Een termijn van een maand die begint op 1 juli, eindigt dus niet op 31 juli, maar op 1 augustus om 24.00 uur. Voor alle termijnen uit de termijnverordening geldt dat deze niet kunnen eindigen op een zaterdag, een zondag of een feestdag. Dan loopt de termijn af op de eerstvolgende werkdag om 24:00 uur. De lijst met feestdagen wordt door de Europese Unie in het Publicatieblad bekend gemaakt. De feestdagen van de staat waar de rechtshandeling wordt verricht, worden bij het verloop van de termijn in acht genomen. Dat werkt als volgt. Een consument gaat op 1 maart een overeenkomst tot het verrichten van diensten aan. De laatste dag waarop hij zijn recht van ontbinding kan uitoefenen is dan – mits de handelaar zich aan zijn informatieverplichtingen heeft gehouden – 15 maart. Is dit een zaterdag, zondag of feestdag, dan eindigt de termijn op de eerstvolgende werkdag om 24.00 uur. Gekozen is voor een dynamische verwijzing naar de termijnverordening, zodat een wijziging hiervan automatisch doorwerkt.

Deze bepaling implementeert artikel 6 lid 8 van de richtlijn dat voorziet in een regeling ingeval van samenloop tussen informatieverplichtingen die op grond van de richtlijn e-commerce en de dienstenrichtlijn gelden. Die richtlijnen verplichten de aanbieders van diensten tot het verstrekken van bepaalde informatie over hun dienstverlening en over de wijze waarop overeenkomsten op elektronische wijze tot stand komen. Het uitgangspunt van lid 4 is dat de informatieverplichtingen naast elkaar van toepassing zijn. Een handelaar die via internet een schoonmaakdienst aanbiedt aan een consument, is bijvoorbeeld gehouden om volgens artikel 230a informatie te geven over zijn naam, rechtsvorm en dergelijke. Hiernaast zal hij, op grond van artikel 227b, informatie moeten geven over de wijze waarop de overeenkomst via internet tot stand komt. Tot slot zal hij, op grond van artikel 230m, informatie moeten geven over zijn specifieke dienst in relatie tot de consument aan wie een aanbod wordt gedaan tot het aangaan van overeenkomst. Het zal onder meer gaan om de prijs van de schoonmaakdienst, het tijdstip waarop wordt schoongemaakt, en het feit dat de consument een recht op ontbinding van de overeenkomst heeft.

Bij de onderhandelingen is zoveel mogelijk rekening gehouden met de informatieverplichtingen uit de bestaande richtlijnen. Niettemin valt het niet uit te sluiten dat er, gezien de diversiteit van diensten die kunnen worden verleend, in bepaalde gevallen sprake kan zijn van strijdigheid tussen bepaalde informatieverplichtingen uit de dienstenrichtlijn, de richtlijn elektronische handel en de onderhavige richtlijn. Hiertoe is een voorziening getroffen door te bepalen dat de informatieverplichtingen uit de richtlijn consumentenrechten, zoals omgezet in afdeling 2B, voorgaan op de informatieverplichtingen uit de andere richtlijnen. De gedachte hierachter is dat de onderhavige richtlijn specifieke bescherming biedt voor de consument in diens rechtsverhouding met de handelaar. De redactie van de bepaling is ontleend aan een soortgelijke bepaling, namelijk artikel 7:5 BW.

Artikel 22 van de richtlijn wordt met een aan het Burgerlijk Wetboek aangepaste redactie omgezet in artikel 230j. Deze bepaling is nieuw in het Europese consumentenacquis en is op instigatie van het Europees Parlement in de richtlijn gekomen. Zij is ook van toepassing op personenvervoer. Beoogd is om «afgeleide instemming» voor aanvullende diensten of aankopen tegen te gaan. Men kan hierbij denken aan het online boeken van een busticket, waarbij ook – tegen betaling – een aanvullende maaltijdservice aan de consument wordt aangeboden en waar alvast het hokje, waarmee de maaltijdservice wordt geaccepteerd, is aangevinkt. Deze praktijk is niet langer meer toegestaan. Wel is het toegestaan om een dergelijke aanvullende dienst gratis aan te bieden – en om daarvoor een hokje vooraf aan te vinken. Een andere – wellicht te verkiezen – optie is het vragen om uitdrukkelijke instemming van de consument met de aanvullende dienst.

De bepaling vereist voor de aanvullende verbintenis de uitdrukkelijke instemming van de consument. De in de richtlijn gebruikte term «uitdrukkelijk» wordt niet verder ingevuld. Wel wordt hiermee duidelijk dat «afgeleide» instemming of de «stilzwijgende» instemming wordt uitgesloten. Uit het uitblijven van een reactie van een consument kan dus geen instemming worden afgeleid. Er zal sprake moeten zijn van een instemming die voldoende duidelijk maakt dat de consument het aanbod accepteert, zoals een (elektronische) handtekening ter accordering, het intypen van de woorden «ik ga ermee akkoord» of een andere wijze van handelen waaruit de wil van de consument ondubbelzinnig blijkt. Ook een knop die of een hokje dat de consument apart moet aanvinken, is voldoende uitdrukkelijk (vgl. HvJ 19 juli 2012, C-112/11, Ebookers.com, r.o. 16). Een bepaling in de algemene voorwaarden waarin is opgenomen dat de consument instemt of een vooraf ingevuld hokje dat door de consument moet worden uitgevinkt, voldoet niet aan deze norm. Een bepaling met een vergelijkbare strekking bestaat al voor vliegtickets op basis van artikel 23 lid 1 van Verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (Herziening, PbL 293/3, de luchtvaartverordening).

Bij de redactie van de bepaling is aansluiting gezocht bij de definitie van algemene voorwaarde in artikel 6:231 BW. Dit blijkt met name uit de zinsnede «ter verkrijging van de prestatie die niet de kern van de prestatie is». De Hoge Raad overwoog, voor de uitleg van de woorden «kern van de prestatie», onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat het hierbij gaat om prestaties met een zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (HR 19 september 1997, NJ 1998, 8, r.o. 3.4.2.). In de praktijk, bijvoorbeeld bij het bestellen van boeken, een reis of een reisticket, zal de kern van de prestatie voor de toepassing van het onderhavige artikel relatief eenvoudig vast te stellen zijn. Door de zinsnede «ter verkrijging» wordt duidelijk dat het gaat om de kern van de prestatie aan de kant van de handelaar. Handelt de handelaar in strijd met het eerste lid, dan heeft de consument volgens de richtlijn «recht op terugbetaling van deze betaalde bedragen.» Door de zinsnede «is de consument niet gebonden aan de verbintenis» wordt dit effect bereikt. Dit betekent concreet dat de consument recht heeft op terugbetaling van de al betaalde gelden. Hij heeft immers zonder rechtsgrond gepresteerd. Reeds verrichte betalingen gelden als onverschuldigd betaald (vgl. 6:203 BW). Bij het boeken van een busticket met aanvullende maaltijdservice, waarbij deze service in strijd met het artikel tot stand is gekomen, is dus enkel de verbintenis tot betaling voor de maaltijdservice op onjuiste wijze aangegaan. Deze betaling kan door de consument worden teruggevorderd. In de tweede zin is voor alle duidelijkheid aangegeven dat de uitdrukkelijke instemming van de consument niet kan worden afgeleid uit het gebruiken van «standaardopties» die de consument moet afwijzen.

Het voorgestelde artikel bevat informatieverplichtingen van de richtlijn voor overeenkomsten die op een andere wijze dan op afstand of buiten de verkoopruimte worden gesloten. Het gaat dan onder meer om overeenkomsten die binnen de verkoopruimte worden gesloten. Omdat de reikwijdte van de bepaling negatief is geformuleerd («anders dan») zal het van de uitleg van de begrippen «overeenkomst op afstand» en «overeenkomst buiten de verkoopruimte» afhangen wanneer de bepaling exact van toepassing is. In het overgrote deel van de gevallen zal die situatie overigens aanstonds duidelijk zijn, wanneer bijvoorbeeld een CD in de winkel wordt gekocht of een telefoonabonnement in de winkel wordt afgesloten. Doel van deze informatieverplichtingen is om de consument in staat te stellen een weloverwogen besluit te nemen over zijn aankoop.

Deels zullen de in dit artikel neergelegde informatieverplichtingen overlappen met die van afdeling 3A van titel 3 van Boek 6 BW over oneerlijke handelspraktijken. Zo merken artikelen 6:193d en 6:193e BW het niet verstrekken van bepaalde essentiële informatie bij een uitnodiging tot het doen van een aankoop aan als een oneerlijke handelspraktijk. De in artikel 193e genoemde essentiële informatie is ook in het onderhavige artikel opgenomen, op het recht op annulering of herroeping na (artikel 6:193e onderdeel e). Dit laatste laat zich verklaren door het feit dat er binnen de verkoopruimte geen recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat. Een verschil tussen de informatieverplichtingen uit afdeling 2B en die uit de afdeling oneerlijke handelspraktijken betreft het tijdstip waarop de informatie verstrekt moet worden. Daarbij gaat het bij de oneerlijke handelspraktijken om de fase van de uitnodiging tot aankoop. Hiervan is sprake «wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan.«(HvJ 12 mei 2011, zaak C-122/10, Ving Sverige AB). Bij afdeling 2B gaat het om de fase voordat de consument door een overeenkomst of aanbod is gebonden. In de praktijk zal overigens sprake kunnen zijn van een vloeiende scheidslijn tussen de uitnodiging tot aankoop en de precontractuele fase. Bij de aankoop van een wasmachine zou een oriënterend gesprek waarin de consument een aanbieding wordt gedaan door de handelaar een uitnodiging tot aankoop zijn. Blijkt de consument geïnteresseerd en overweegt hij de wasmachine te kopen, dan vloeit de uitnodiging tot aankoop over in de precontractuele fase. Is in de eerdere fase al informatie verstrekt die voldoet aan de zowel in artikel 193a e.v. als de in dit artikel gestelde eisen, dan hoeft deze niet opnieuw te worden verstrekt. In bepaalde gevallen is er sprake van een duidelijker onderscheid tussen de genoemde fases, bijvoorbeeld wanneer een consument ingaat op een uitnodiging tot aankoop door middel van reclame en vervolgens naar de winkel gaat. In deze gevallen zal de voorgeschreven informatie opnieuw moeten worden verstrekt. In het algemeen kan nog worden gezegd dat de informatieverplichtingen nauw op elkaar aansluiten, zodat een eventuele samenloop naar verwachting geen problemen zal opleveren. Bij samenloop geldt overigens dat de richtlijn consumentenrecht voor gaat op de richtlijn oneerlijke handelspraktijken (vgl. overweging 10 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken).

De in onderdelen e, f, g en h opgenomen verplichtingen zijn ten opzichte van de afdeling oneerlijke handelspraktijken nieuw. In onderdeel e is door de formulering beoogd om een verband te leggen met de regeling van non-conformiteit van artikel 7:17 BW en verder. Volgens deze regeling heeft de consument recht op een zaak die aan de overeenkomst beantwoordt. Biedt een handelaar verdergaande garanties, door bijvoorbeeld aan te bieden een zaak te repareren ongeacht de vraag of het gebrek al ten tijde van de koop bestond, dan moet hij aangeven dat de consument al op grond van de wet recht heeft op levering van een niet-gebrekkige zaak en zal hij de consument behoren te informeren over de wijze waarop hij dit recht kan uitoefenen. Onderdeel f leidt ertoe dat de handelaar de consument moet informeren over de wijze van opzegging van de overeenkomst, als deze automatisch wordt verlengd.

Ter verdere verduidelijking van onderdelen g en h bevat overweging 19 van de richtlijn enkele nuttige handreikingen. Het gaat bij de verplichte informatie over digitale inhoud, zoals genoemd onderdeel g, om manieren waarop digitale inhoud kan worden aangewend, bijvoorbeeld voor het in kaart brengen van consumentengedrag. Ook moet de aan- of afwezigheid van technische beperkingen, zoals bescherming via digitaal rechten beheer («DRM») of regiocodering, worden vermeld. Bij relevante interoperabiliteit gaat het om de informatie over de standaardhardware en -software waarmee de digitale inhoud kan werken (compatibel is), bijvoorbeeld het besturingssysteem en bepaalde hardwarekenmerken: voldoet bijvoorbeeld de grafische kaart om een bepaald computerspel te draaien? De zinsnede «waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn» is mede bepalend voor de omvang van de informatieplicht. Een handelaar kan immers, zonder informatie die door de consument wordt verstrekt, niet op de hoogte zijn van de specifieke hardwareconfiguratie van de computer van de consument. Beschikt een consument bijvoorbeeld over een computer, dan ligt het voor de hand dat hij aan de handelaar meedeelt welk besturingssysteem daarop draait. De handelaar zal pas dan, op zijn beurt, kunnen aangeven of een bepaald programma op de betrokken pc werkt. Geeft de consument deze informatie niet, dan kan niet worden gezegd dat de handelaar hier redelijkerwijs van op de hoogte had kunnen zijn.

Een belangrijke nuancering van de informatieverplichtingen is opgenomen in de aanhef, door de zinsnede «voor zover deze niet reeds duidelijk uit de context blijkt». Van een groot aantal artikelen zal toch aanstonds duidelijk zijn wat precies de essentiële kenmerken zijn, bijvoorbeeld bij de koop van een boek: de titel, auteur en samenvatting van de inhoud staan doorgaans op de voorkant en achterflap van het werk in kwestie. Ook informatie over de netto prijs zal eenvoudig te verstrekken zijn. Het artikel stelt bij de overeenkomst die binnen de verkoopruimte wordt gesloten verder geen eisen aan de wijze waarop de informatie wordt verstrekt.

Dit artikel bevat de informatieverplichtingen voor de handelaar bij het aangaan van overeenkomsten op afstand of buiten de verkoopruimte. Deze lijst van door de handelaar te verstrekken informatie is uitgebreider ten opzichte van de binnen de verkoopruimte te verstrekken informatie. Een deel is te verklaren door de specifieke eigenschappen van de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte. Zo is bij de overeenkomst op afstand sprake van een informatieachterstand – de consument kan de zaak of dienst immers niet van tevoren zien. Bij de overeenkomst buiten de verkoopruimte kan er sprake zijn van een overrompelingseffect, bijvoorbeeld wanneer de consument thuis wordt bezocht. De verplicht te verstrekken informatie dient als middel voor de consument om een weloverwogen besluit te kunnen nemen. Een andere verklaring ligt in de wijze waarop de overeenkomst wordt gesloten: zo is bij een overeenkomst die per telefoon wordt gesloten soms een extra vergoeding verschuldigd voor het gebruik van de telefoonlijn. Het is redelijk dat de consument van deze kosten op de hoogte is voordat hij de telefoon gebruikt om een overeenkomst te sluiten. De vorm en wijze waarop informatie wordt verstrekt, verschilt overigens per type overeenkomst. Zo zal bij de overeenkomst buiten de verkoopruimte de informatie op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager gegeven moeten worden. Ook moet de informatie in duidelijke en begrijpelijke taal worden opgesteld en dient deze leesbaar te zijn. Bij een overeenkomst op afstand zal de specifieke vorm van informatieverstrekking afhangen van de wijze van communicatie op afstand. Hier geldt voorts dat de informatie in duidelijke en begrijpelijke taal moet zijn opgesteld en, als een duurzame gegevensdrager wordt gebruikt, dat de informatie leesbaar is (vgl. artikelen 230t en 230v). Van belang is nog dat uit het arrest Content Services (HvJ 5 juli 2012, C-49/11) volgt dat deze informatie daadwerkelijk aan de consument moet worden verstrekt en niet volstaan kan worden met het versturen van een link naar de informatie (vgl. ook artikel 230v lid 7 en artikel 230t lid 1).

De meeste informatieverplichtingen zijn afkomstig uit de huidige richtlijn koop op afstand of komen overeen met de informatieverplichtingen voor overeenkomsten die binnen de verkoopruimten worden gesloten. Slechts enkele informatieverplichtingen verdienen een extra toelichting. Onderdeel c stelt informatie-eisen over de vestigingsplaats en het adres van de handelaar en verplicht de handelaar om contactgegevens ter beschikking te stellen. Het doel is om de consument in staat te stellen snel contact met de handelaar op te nemen en efficiënt met de handelaar te communiceren. Met de zinsnede «het geografische adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt» wordt de handelaar bedoeld die als vertegenwoordiger optreedt. In dat geval is de vertegenwoordiger gehouden om het adres van de partij die hij vertegenwoordigt op te geven.

In onderdeel e is een aanvullende informatieplicht opgenomen over de kosten bij een abonnement die de consument in het bijzonder bij sms-diensten of soortgelijke diensten zal beschermen. Beoogd is om de consument goed te informeren over de kosten die een dergelijke dienst met zich brengt of kan brengen. Onderdeel g bevat een informatieverplichting over de tijd waarbinnen de handelaar zich verbindt de zaak te leveren of de dienst te verlenen. Uit de woorden «zich verbindt» blijkt dat als geen termijn is overeengekomen, en bijvoorbeeld een wettelijke termijn geldt (vgl. o.m. artikel 7:9 lid 4 BW), geen informatie hoeft te worden verstrekt over het tijdstip van uitvoering of levering.

Onderdeel h bevat informatie over het recht van ontbinding van de overeenkomst. De uniewetgever acht deze informatie dermate essentieel, dat schending wordt gesanctioneerd met een verlenging van de termijn waarbinnen het recht kan worden uitgeoefend met maximaal twaalf maanden. Voorts kan de handelaar bij schending van deze informatieverplichting geen kosten in rekening brengen voor diensten die voor het verstrijken van de termijn van ontbinding op uitdrukkelijk verzoek van de consument zijn verricht. Om de uitoefening van het ontbindingsrecht te vergemakkelijken voorziet de richtlijn in een modelformulier dat de handelaar moet verstrekken aan de consument.

Onderdeel i sluit bij het vorige onderdeel aan en strekt tot informatie aan de consument over de mogelijke kosten die als gevolg van de uitoefening van het ontbindingsrecht ontstaan. Die bestaan uit de verzendkosten van de consument voor het retourneren van de zaken aan de handelaar. Aan deze verplichting kan worden voldaan door een prijsopgaaf van een mogelijke vervoerder en de geschatte prijs voor het vervoer. Als deze kosten niet te geven zijn, omdat de handelaar bijvoorbeeld zelf geen terugzendregeling aanbiedt, dan volstaat een verklaring dat de consument kosten kwijt is met terugzending, met een redelijke raming van de maximale kosten, die gebaseerd zou kunnen worden op de kosten die de handelaar heeft gemaakt voor de levering aan de consument (overweging 36 van de richtlijn).

Onderdeel j regelt de verplichting om de consument erover te informeren in welke gevallen hij kosten moet vergoeden voor het verrichten van diensten of voor de levering van water, gas of elektriciteit die voor het verstrijken van de ontbindingstermijn zijn verricht op uitdrukkelijk verzoek van de consument. Verzuimt de handelaar de verplichte informatie te geven, dan kan hij deze kosten niet aan de consument in rekening brengen. Onderdeel k voorziet in informatie aan de consument over wanneer geen recht op ontbinding van de overeenkomst bestaat of wanneer de consument in de artikel 230p omschreven situaties verliest. Zo verliest de consument het recht van ontbinding bij toegezonden DVD’s met film wanneer de verzegeling wordt verbroken (artikel 230p onderdeel f onder 6).

Onderdeel m geeft aan dat informatie moet worden verstrekt over bijstand, diensten na verkoop en commerciële garanties. Uit de richtlijn blijkt dat het hier zowel gaat om het bestaan van deze diensten als om de bijbehorende voorwaarden. Onderdeel n ziet op het informeren van de consument over het bestaan van relevante gedragscodes, zoals omschreven artikel 6:193a BW. Deze bepaling omschrijft een gedragscode als «regels die vaststellen hoe handelaren die zich aan de code binden, zich gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren en die niet bij of krachtens wettelijke voorschriften zijn vastgesteld;». Het ligt, mede tegen de achtergrond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, voor de hand dat de handelaar zich daadwerkelijk bij een gedragscode moet hebben aangesloten voordat deze verplicht is informatie over een gedragscode te verstrekken. Het woord «relevant» duidt erop dat gedragscodes moeten worden verstrekt die voor de consument van belang zijn, zoals een gedragscode die regels geeft over de afhandeling van klachten van de consument. Gedragscodes die de rechtspositie van de consument niet raken, bijvoorbeeld de gedragscode voor Nederlandse journalisten in de context van een krantenabonnement, hoeven niet te worden verstrekt.

Onderdeel t strekt tot informatie over alternatieve geschillenbeslechting. Voor Nederland betekent deze informatieverplichting concreet dat een bij de Geschillencommissie of andere ADR-instelling aangesloten ondernemer zal moeten aangeven dat een consument bij die instantie terecht kan en dat een geschil bijvoorbeeld via de website van de Geschillencommissie kan worden ingediend.

In beginsel laat de richtlijn het aan de lidstaten over om te voorzien in passende gevolgen, waaronder sancties, bij niet-nakoming van de informatieverplichtingen. Een uitzondering betreft artikel 6 lid 6 van de richtlijn, waarin is opgenomen dat een consument geen kosten hoeft te betalen wanneer de handelaar heeft verzuimd informatie te verstrekken over bepaalde kosten, als bedoeld in de onderdelen e en i. Het gaat hier niet om de prijs van de zaken of diensten, maar om de extra, bijkomende kosten, vracht-, leverings- of portokosten en eventuele andere kosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn. Bij onderdeel i gaat het om de kosten die de consument zal moeten maken voor het terugzenden van de zaken bij de uitoefening van het recht van ontbinding van de overeenkomst.

Het derde lid bepaalt dat de kosten die de handelaar heeft verzuimd op te geven door de consument niet hoeven te worden betaald. Deze kosten zijn onverschuldigd. Heeft de consument toch betaald, dan kan hij deze kosten als onverschuldigd verrichte betaling terugvorderen (artikel 6:203 BW). Dit effect sluit aan op het systeem van het Burgerlijk Wetboek en doet recht aan de richtlijn die voorschrijft dat bij een overtreding van deze informatieverplichting door de handelaar de consument deze kosten of lasten «niet draagt».

Artikel 230o werkt het recht van ontbinding van de overeenkomst uit (in Europese terminologie: het herroepingsrecht), waardoor artikel 9 van de richtlijn wordt geïmplementeerd. Dit recht geeft de consument de gelegenheid om gedurende een bepaalde periode zonder opgave van redenen van de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte af te komen. De gedachte achter het ontbindingsrecht is tweeledig. In de eerste plaats – en dit speelt met name bij de overeenkomst op afstand – beoogt het recht de informatieachterstand van de consument die hij heeft ten opzichte van in de winkel «verkoopruimte» gekochte zaken of aangegane dienstenovereenkomsten tegen te gaan. Immers, in een winkel bestaat doorgaans de mogelijkheid om het gekochte goed vast te pakken en te beoordelen. Kleding kan bijvoorbeeld gepast worden. Een elektronicazaak heeft doorgaans demonstratiemodellen van computers klaarstaan, die de consument kan gebruiken. Ten tweede – dit speelt met name bij de overeenkomst buiten de verkoopruimte – dient de mogelijkheid om de overeenkomst zonder opgave van redenen te ontbinden eventuele «overrompelingseffecten» tegen te gaan. Dit speelt met name als een handelaar een consument op straat of thuis aanspreekt (overweging 37 van de richtlijn). In dit geval kan de consument de ontbindingstermijn gebruiken om rustig over zijn aankoop na te denken, zonder dat de verkoper hem aanspreekt en enthousiasmeert voor de zaak of de dienst. Voorts kan de termijn worden gebruikt om te beoordelen of een zaak voldoet aan de overeenkomst.

Het inroepen van het recht om de overeenkomst te ontbinden zorgt ervoor dat de overeenkomst wordt beëindigd en er verbintenissen ontstaan tot het ongedaan maken van de prestatie. Bij een consumentenkoop betekent dit dat de consument de ontvangen zaak zal moeten terugsturen en de handelaar de door de consument betaalde bedragen zal moeten vergoeden. Bij de overeenkomst tot het verrichten van diensten is het regime na ontbinding anders geregeld. In beginsel hoeft de consument bij ontbinding van een overeenkomst tot het verrichten van diensten geen kosten te vergoeden, tenzij hij uitdrukkelijk om aanvang van de dienstverlening tijdens de ontbindingstermijn heeft verzocht. Dan moet hij de in overeenkomst bepaalde prijs betalen naar rato van de verrichte werkzaamheden. Geen andere kosten mogen worden gerekend, noch mag de consument op andere wijze aansprakelijk worden gesteld vanwege de uitoefening van het recht van ontbinding van de overeenkomst (vgl. artikel 230s lid 6). De zinsnede «zonder opgave van redenen» duidt erop dat de consument zich op geen enkele wijze hoeft te verantwoorden over de achtergrond van de ontbinding. Deze zinsnede staat er niet aan in de weg dat de handelaar de consument vraagt naar de achtergrond van de ontbinding, mits ondubbelzinnig blijkt dat de beantwoording niet verplicht is om het recht uit te oefenen.

De formulering «tot een termijn van veertien dagen is verstreken» verduidelijkt dat een consument kan ontbinden totdat de specifiek gestelde termijn is verstreken. Dit betekent bij een consumentenkoop dat een consument kan ontbinden voordat hij de zaak heeft ontvangen (overweging 40). Overigens is deze uitleg ook al in de Nederlandse jurisprudentie aangenomen (Zie o.m. Rb Assen 15 maart 2011, LJN BP8079 en Rb Alkmaar 16 november 2011, LJN BU6789). Het tijdstip waarop deze termijn begint te lopen, hangt af van de aard en inhoud van de overeenkomst. Dit wordt in een aantal onderdelen verder uitgewerkt.

De richtlijn maakt voor de termijn waarbinnen de overeenkomst kan worden ontbonden onderscheid tussen overeenkomsten tot het verrichten van diensten, de consumentenkoop en de overeenkomst tot levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop is gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiële drager. De overeenkomsten zijn in onderdelen a, b en c uitgewerkt. De consumentenkoop is vervolgens weer uitgesplitst in vier subonderdelen, naar gelang de aard en frequentie van levering. Uit artikel 230g lid 2 volgt dat overeenkomsten die zowel dienstverlening als de levering van zaken betreffen, wat betreft de toepasselijke regels worden aangemerkt als consumentenkoop. Dit houdt in dat voor de levering van een wasmachine met hierbij een onderhoudscontract, de termijn van ontbinding van de overeenkomst zal aanvangen nadat de wasmachine is geleverd. Lastiger zijn de gevallen waarbij de zaak ondergeschikt is aan de dienstverlening – bijvoorbeeld het bestellen van een pakket voor digitale televisie. In dit geval lijkt de termijn voor ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig het regime van de levering van zaken het meeste met de aard en strekking van de richtlijn overeen te stemmen. Immers, de consument kan pas zien hoe de dienst concreet werkt nadat hij de digitale ontvanger heeft geïnstalleerd en de televisiesignalen ontvangt. Ook in de Nederlandse jurisprudentie is een dergelijke uitleg aangenomen (Rb Arnhem 14 juni 2010, LJN BN0733). De uiteindelijke uitleg is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Hierbij moet nog worden aangetekend dat het feit dat de ontbindingstermijn voor de consumentenkoop geldt, niet wegneemt dat de vergoedingsregeling voor reeds verrichte diensten van artikel 230s lid 4 geldt (overweging 50 van de richtlijn en artikel 230g lid 2).

Onderdeel a van lid 1 geeft de hoofdregel voor dienstenovereenkomsten. Hierbij gaat de ontbindingstermijn lopen vanaf de dag van het sluiten van de overeenkomst. Sluit een consument bijvoorbeeld via een internetwebsite een onderhoudscontract af, dan begint de ontbindingstermijn te lopen vanaf het moment dat de consument met de muis klikt op de elektronische knop «bestelling met betalingsverplichting» (vgl. artikel 230v lid 3).

Onderdeel b ziet op de consumentenkoop. Bij de consumentenkoop gelden meerdere regimes. In de eerste plaats (subonderdeel 1) de «gewone» enkelvoudige bestelling van een zaak per telefoon of via internet, zoals een kledingstuk. De termijn begint dan te lopen op de dag waarop de consument de zaak heeft ontvangen. De richtlijn spreekt in dit verband van «fysiek bezit». Omdat het Burgerlijk Wetboek deze term niet kent, is gekozen voor «de ontvangst» als term (vgl. ook de toelichting bij het voorgestelde artikel 7:11). Deze term drukt uit dat de consument de zaak feitelijk heeft gekregen (de laptop is bijvoorbeeld door de bezorger afgegeven). De enkele verschaffing van de controle over de zaak aan de consument is dus onvoldoende. De achtergrond van deze strikte regel is te vinden in het doel van het recht van ontbinding van de overeenkomst: de consument moet de zaak kunnen zien en testen om te zien of het voldoet aan zijn verwachtingen.

Subonderdeel 2 ziet op de situatie dat in één bestelling meerdere zaken worden besteld, bijvoorbeeld een combinatie van kledingstukken die afzonderlijk worden geleverd. In dit geval gaat de ontbindingstermijn lopen vanaf het moment dat de consument het laatste kledingstuk heeft ontvangen.

Subonderdeel 3 sluit dicht bij het tweede aan, door voor te schrijven dat bij de afzonderlijke levering van verschillende onderdelen van een zaak de termijn begint te lopen vanaf de ontvangst van het laatste onderdeel van de zending. Hier zou gedacht kunnen worden aan een bouwpakket van een modelvliegtuig, dat in verschillende onderdelen en zendingen wordt geleverd.

Subonderdeel 4 ziet op de regelmatige levering van zaken. De termijn begint te lopen vanaf het moment van de eerste levering van de zaak. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om abonnementen op boekenclubs, tijdschriftabonnementen en dergelijke, waarbij periodiek een boek of tijdschrift wordt toegestuurd.

Onderdeel c regelt de termijn voor ontbinding voor overeenkomsten tot levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop is gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiële drager. Deze termijn begint te lopen vanaf het moment dat de overeenkomst is gesloten. Dit sluit aan bij het regime voor de overeenkomst tot het verrichten van diensten.

Artikel 230p geeft een aantal uitzonderingen op het recht van ontbinding van de overeenkomst. De gedachte hierachter is dat sommige overeenkomsten zich, gelet op inhoud en strekking, niet goed lenen voor een dergelijk recht (overweging 49 van de richtlijn). De meeste van deze uitzonderingen kwamen ook al voor in de richtlijn koop op afstand.

In onderdeel a is de uitzondering opgenomen van zaken en diensten waarvan de prijs afhankelijk is van schommelingen op de financiële markt, zoals de koop van goud, en die zich tijdens de ontbindingstermijn zouden kunnen voordoen. Onderdeel b bevat een uitzondering die ziet op de overeenkomst waarbij de consument heeft verzocht om dringende herstellingen of onderhoud te verrichten. Men zou hier kunnen denken aan de dakdekker die een lekkage komt verhelpen. De reikwijdte van de uitzondering is beperkt tot deze nooddiensten. Verricht de dienstverlener aanvullende diensten waar de consument niet om heeft verzocht of levert hij zaken die niet nodig zijn voor het herstel, dan is op deze onderdelen het ontbindingsrecht van toepassing. Biedt, in het voorbeeld van de dakdekker, deze aan om ook het gedeelte van het dak te vervangen dat niet hersteld hoeft te worden, dan zou op dit gedeelte het recht van ontbinding van toepassing zijn. Onderdeel c ziet op overeenkomsten die op een openbare veiling worden gesloten. Zoals eerder vermeld, geldt deze uitzondering niet voor overeenkomsten die via uitsluitend online veilingen worden gesloten (zie de toelichting bij artikel 230g lid 1, onderdeel j).

Onderdeel d bevat een generieke uitzondering voor overeenkomsten tot het verrichten van diensten. Weliswaar heeft de consument een ontbindingsrecht, doch dit vervalt indien de overeenkomst volledig is nagekomen tijdens de termijn waarbinnen kan worden ontbonden. De consument moet hebben ingestemd met de uitvoering van de dienst tijdens de ontbindingstermijn. Voorts is als voorwaarde gesteld dat de consument uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij afstand doet van het ontbindingsrecht nadat de dienst volledig zal zijn verricht. Ontbreekt deze verklaring, dan kan de consument alsnog gebruik maken van zijn ontbindingsrecht. Onderdeel e bevat een meer specifieke uitzondering voor de overeenkomst tot het verrichten van diensten betreffende goederenvervoer, en in de sfeer van vakanties, autoverhuur, catering en recreatie, die grotendeels overeenstemt met de uitzondering zoals die al geregeld is in de huidige richtlijn koop op afstand. Overweging 49 van de richtlijn licht toe dat de achtergrond van deze uitzondering moet worden gevonden in de reservering van capaciteit van bijvoorbeeld hotelkamers, vakantiewoningen of plaatsen voor culturele of sportieve evenementen. Zou ten aanzien van deze diensten het ontbindingsrecht mogen worden uitgeoefend, dan zou de handelaar hiervoor mogelijk geen andere afnemer meer kunnen vinden.

Onderdeel f zondert enkele consumentenkopen uit. In de eerste plaats (subonderdeel 1) gaat het om zaken die volgens opgave van de consument vervaardigd zijn. Het moet gaan om zaken die «niet geprefabriceerd zijn». Heeft een consument de keuze uit een aantal standaardmaten van bijvoorbeeld tafels, dan is er geen sprake van een volgens opgave van de consument vaardigde zaak. De uitzondering is wel van toepassing bij op maat gemaakte gordijnen (overweging 49 van de richtlijn) of een door de consument samengesteld boek met vakantiefoto’s. Zaken die snel bederven of verouderen (subonderdeel 2) zijn eveneens uitgezonderd. Het ligt voor de hand dat het hier gaat om zaken als vleeswaren of andere producten met beperkte houdbaarheid die daardoor binnen de ontbindingstermijn zouden kunnen bederven. Subonderdeel 3 is nieuw en komt tegemoet aan de in de praktijk levende wens om ondergoed en andere persoonlijke kledingstukken op afstand te kunnen aanbieden, zonder dat het risico bestaat dat deze producten na retournering waardeloos worden of slechts met hoge kosten opnieuw kunnen worden aangeboden. Subonderdeel 4 ziet op zaken zoals benzine, die na levering in een tank met andere benzine is vermengd en niet meer als zodanig kan worden teruggeven (overweging 49 van de richtlijn). Subonderdeel 5 ziet op alcoholische dranken waarvan de prijs afhankelijk is van marktschommelingen. De richtlijn noemt als voorbeeld bepaalde wijn, die voor speculatiedoeleinden wordt gekocht (overweging 49 van de richtlijn). Subonderdeel 6 bevat de thans al geldende uitzondering voor software, audio- en video-opnamen. De reikwijdte van de uitzondering voor kranten en tijdschriften is door de richtlijn aanzienlijk teruggebracht. Losse kranten of tijdschriften zijn weliswaar uitgezonderd van het ontbindingsrecht, maar dit geldt niet meer voor abonnementen. Dit betekent dat op een via internet, telefoon of op straat gesloten krantenabonnement voortaan het herroepingsrecht geldt. Bij de formulering van de uitzondering is aansluiting gezocht bij artikel 6:236 onderdeel j BW.

Onderdeel g, tot slot, betreft de uitzondering voor digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd. Deze uitzondering is voorwaardelijk: de consument moet voorafgaande toestemming hebben gegeven om de nakoming van de overeenkomst tot levering van digitale inhoud te laten beginnen. Deze nakoming zal in een concreet geval bestaan uit het downloaden van de bewuste inhoud, bijvoorbeeld een uitbreiding voor een computerspel. De consument moet in dit geval wel verklaren dat hij afstand doet van zijn recht om de overeenkomst te ontbinden. Doet hij dat niet, dan bestaat het recht op ontbinding van de overeenkomst onverkort. De handelaar mag overigens ook wachten tot de ontbindingstermijn is verstreken. In dat geval verstrijkt de termijn 14 dagen vanaf het moment dat de overeenkomst is gesloten.

Artikel 12 van de richtlijn geeft voorschriften over de gevolgen van het herroepingsrecht. Voorgesteld wordt om opnieuw aan te sluiten bij de regeling van ontbinding van de overeenkomst. De aanhef en het eerste onderdeel van artikel 12 worden door artikel 6:271 BW bestreken. Volgens artikel 6:271 BW worden de partijen bij een overeenkomst als gevolg van de ontbinding bevrijd van de door ontbinding getroffen verbintenissen: de overeenkomst behoeft dus niet meer te worden nagekomen. Er ontstaan wel verbintenissen tot ongedaanmaking van de prestatie.

Onderdeel b van artikel 12 van de richtlijn voorziet voorts in een regeling die de consument beschermt tegen de verplichting tot het aangaan van een overeenkomst, ingeval de consument een aanbod heeft gedaan. Doet een consument een aanbod, dan bepaalt artikel 6:219 BW onder meer dat als een aanbod een termijn voor de aanvaarding inhoudt of de onherroepelijkheid ervan op andere wijze uit het aanbod volgt, het aanbod niet meer kan worden herroepen. De Afdeling advisering van de Raad van State wees erop dat volgens de richtlijn ontbinding vóór het sluiten van de overeenkomst steeds mogelijk moet zijn (vgl. ook de toelichting bij het voorgestelde artikel 230o). Naar aanleiding hiervan is artikel 230q lid 1 aangepast, zodat de consument het aanbod op elk moment kan herroepen. Deze mogelijkheid tot herroeping van het aanbod wijkt dus expliciet af van de in artikel 6:219 BW getroffen regeling. Omwille van de eenvoud kan de herroeping op dezelfde wijze geschieden als de wijze waarop de overeenkomst kan worden ontbonden. Dit betekent dat de consument door middel van het formulier of door middel van een andere ondubbelzinnige verklaring kan aangeven niet langer gebonden te willen zijn aan zijn aanbod. Is inmiddels een overeenkomst gesloten doordat de handelaar op het aanbod is ingegaan, dan zal het effect zijn dat de overeenkomst – alsnog – wordt ontbonden.

Artikel 15 van de richtlijn schrijft voor dat aanvullende overeenkomsten automatisch en zonder kosten voor de consument worden beëindigd. Zoals gebruikelijk in het Burgerlijk Wetboek (vgl. o.m. artikel 7:50e BW) is deze automatische beëindiging geïmplementeerd als ontbinding van rechtswege. Zoals blijkt uit definitie van aanvullende overeenkomst (vgl. artikel 230g onderdeel l) ziet deze ontbinding van rechtswege op zaken en diensten die zijn gerelateerd aan de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte en die door de handelaar, of die door een derde op basis van een afspraak tussen hem en de handelaar, worden geleverd. Deze ontbinding van rechtswege verlaagt de drempel voor de consument om gebruik te maken van zijn ontbindingsrecht. De richtlijn sluit niet uit dat deze aanvullende overeenkomsten ook overeenkomsten kunnen betreffen waarvoor op zichzelf genomen geen recht van ontbinding bestaat, zoals voor een binnen de verkoopruimte gesloten overeenkomst. Bijvoorbeeld, als een consument een overeenkomst buiten de verkoopruimte tot de koop van een Cv-ketel aangaat en binnen de verkoopruimte met die handelaar een onderhoudscontract afsluit, zou voor deze laatste overeenkomst normaalgesproken geen recht van ontbinding bestaan. Dit betreft immers een binnen de verkoopruimte gesloten overeenkomst. Wordt door de consument de buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst ontbonden, dan wordt op grond van artikel 230q lid 2 van rechtswege ook deze aanvullende onderhoudsovereenkomst ontbonden. Deze regeling impliceert ook dat een derde, die zekerheid wil hebben over het verstrijken van de termijn waarbinnen het recht van ontbinding kan worden uitgeoefend, zal moeten nagaan of de handelaar aan zijn verplichting tot het verstrekken van informatie over het recht van ontbinding heeft voldaan. Overtreding van die informatieplicht leidt immers tot verlenging van de ontbindingstermijn met maximaal een jaar. De zinsnede «zonder kosten voor de consument, behoudens de kosten die in artikel 13, lid 2, of artikel 14 van deze richtlijn zijn voorzien» uit artikel 15 lid 1 van de richtlijn hoeft niet apart in dit lid te worden geïmplementeerd, omdat artikel 230s lid 6 hierin al voorziet.

Deze regeling van automatische ontbinding van aanvullende overeenkomsten bestaat naast de regeling van artikel 7:67 BW, die is geïmplementeerd in het kader van de richtlijn consumentenkrediet (vgl. artikel 15 lid 1 van de richtlijn consumentenrechten). Dit betekent dat de consument bij afsluiting van een consumentenkrediet ter financiering van een koop of dienst aanvullende bescherming geniet, namelijk dat wanneer de hoofdovereenkomst wordt ontbonden onder bepaalde voorwaarden ook de consumentenkredietovereenkomst ontbonden wordt, zelfs als dit krediet niet is gebaseerd op een regeling tussen de consument en de handelaar of tussen de handelaar en een derde. De voorwaarde hiervoor is dat het afgesloten krediet uitsluitend moet worden gebruikt om de consumentenkoop of de overeenkomst tot het verrichten van diensten te financieren en dat de gefinancierde aankoop of dienst uitdrukkelijk in die kredietovereenkomst wordt genoemd (artikelen 7:57 lid 1, onderdeel n, BW, en 7:67 lid 1 BW, alsmede Kamerstukken II 2010/11, 32 422, nr. 6, p. 13).

Artikel 230r regelt de verplichtingen van de handelaar bij ontbinding van de overeenkomst door de consument. De kosten voor levering van de zaak blijven volgens het eerste lid in elk geval voor rekening van de handelaar. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan artikel 13 lid 1 (eerste alinea) van de richtlijn. De redactie van artikel 13 lid 1 van de richtlijn is in vergelijking met artikel 6 lid 1 van richtlijn 97/7/EG verduidelijkt en sluit aan bij de uitleg van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Heinrich Heine dat bij de uitoefening van het ontbindingsrecht slechts de kosten voor rechtstreekse terugzending van de zaak aan de consument in rekening kunnen worden gebracht (HvJ 15 april 2010, C-511/08).

Strikt gezien vloeit uit artikel 6:271 BW voort dat alle prestaties behoren te worden ongedaan gemaakt. Concreet heeft de consument dus recht op terugbetaling van alle door hem op grond van de overeenkomst betaalde bedragen. Voor alle duidelijkheid worden de verplichtingen van artikel 13 lid 1 hier nog eens geëxpliciteerd. Het begrip «onverwijld» impliceert dat de handelaar voortvarend te werk moet gaan bij het terugbetalen. De uiterste termijn waarbinnen de handelaar aan zijn verplichting tot ongedaanmaking moet voldoen, is door de richtlijn gesteld op 14 dagen na ontvangst van de verklaring door de consument. Voldoet de handelaar niet aan deze termijn, dan is hij op grond van artikel 6:83 BW automatisch in verzuim. Dit betekent onder meer dat de consument recht heeft vergoeding van de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag (artikel 6:85 jo. 6:119 BW).

Het tweede lid implementeert de tweede alinea van artikel 13 lid 1 van de richtlijn en bepaalt de wijze waarop de handelaar aan de verbintenis tot teruggave van alle ontvangen bedragen moet voldoen. Met deze bepaling is met name beoogd te voorkomen dat de consument door middel van een tegoedbon wordt terugbetaald (overweging 46 van de richtlijn). Uitgangspunt is dat de handelaar hetzelfde betaalmiddel gebruikt als de consument. Deze bepaling wijkt hiermee af van artikel 6:112 BW dat bepaalt dat het betaalmiddel «op het tijdstip van de betaling gangbaar [moet] zijn in het land in welks geld de betaling geschiedt». Een voorbeeld kan dit verschil verduidelijken. Betaalt een Engelse consument de Nederlandse handelaar in Engelse ponden, dan moet de Nederlandse handelaar op grond van artikel 230q lid 2 deze consument in Engelse ponden terugbetalen. Op grond van de algemene bepaling in het BW wordt gekeken naar de plaats van betaling en zou de terugbetaling in euro’s plaatsvinden.

Het begrip «betaalmiddel» is echter ruimer dan «geld». Uit overweging 46 van de richtlijn volgt immers dat ook vouchers als betaalmiddelen worden gezien. Dit betekent dat als de consument met een ander betaalmiddel dan geld betaalt, zoals een boekenbon, het tweede lid bepaalt dat consument de boekenbon terugkrijgt. Er wordt nog wel enige ruimte opengelaten voor andere betaalmiddelen. Partijen kunnen immers uitdrukkelijk anders afspreken. Hiervoor mogen geen extra kosten door de handelaar worden gerekend. Dit betekent dat bij teruggave van een boek waarbij met een boekenbon is betaald, een bedrag in geld kan worden teruggegeven.

Het derde lid is een nieuwe bepaling, gebaseerd op artikel 14 lid 2 van de richtlijn, met als doel misbruik van het recht van ontbinding van de overeenkomst te voorkomen. De consument is voortaan aansprakelijk voor een handelen dat verder gaat dan nodig om de aard, de kenmerken en de werking van de zaak vast te stellen. Dit houdt in dat de consument zorgvuldig met de ontvangen zaak moet omgaan. De bepaling is van toepassing bij een consumentenkoop en bouwt voort op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Messner/Krüger (HvJ 3 september 2009, zaak C-489/07). Daarin overwoog het Hof dat de richtlijn koop op afstand er in beginsel niet aan in de weg staat dat er in de lidstaten nadere regels worden gesteld over de uitoefening van het ontbindingsrecht, door in bepaalde situaties te voorzien in een compenserende vergoeding, bijvoorbeeld wanneer met de geleverde zaak is omgegaan op een wijze die onverenigbaar is met de beginselen van het burgerlijk recht. Deze bevoegdheid mag er niet toe leiden dat afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid en effectiviteit van het ontbindingsrecht (HvJ 3 september 2009, zaak C-489/07, r.o. 27 en 28).

Als uitgangspunt geldt dat de consument, om de aard, de kenmerken en de werking van de zaken te controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hanteren en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen doen (overweging 47 van de richtlijn). Een kledingstuk passen is bijvoorbeeld toegestaan. Wordt een kledingstuk, zoals een rokkostuum, langer gedragen (bijvoorbeeld op een gala), dan gaat dit verder dan noodzakelijk en zal de consument aansprakelijk zijn voor de waardevermindering. De richtlijn voorziet nadrukkelijk niet in de mogelijkheid om het ontbindingsrecht bij verkeerd gebruik van de geleverde zaak te laten vervallen. Uit overweging 47 van de richtlijn volgt verder dat «de verplichtingen van de consument bij herroeping [...] de consument niet [mogen] ontmoedigen zijn herroepingsrecht uit te oefenen». In bepaalde gevallen is het daarom mogelijk dat een zaak in waarde vermindert, maar dat deze vermindering toch voor rekening van de handelaar blijft. Gedacht kan worden aan het geval dat een consument via internet een computer koopt. Zet de consument deze computer aan waardoor automatisch allerlei software wordt geïnstalleerd die zich aan de gebruiker aanpast, dan zal doorgaans de waarde van de computer verminderen: om de computer opnieuw te verkopen zal de software opnieuw geïnstalleerd moeten worden. Het begrip «slechts» drukt voorts uit dat zowel de grond als de omvang van de aansprakelijkheid beperkt is. Dit betekent dat de handelaar niet op een andere rechtsgrond, zoals ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:112 BW) of onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) alsnog de consument met succes kan aanspreken om een vergoeding te krijgen als gevolg van een waardevermindering van de zaak.

Tot slot bepaalt de tweede zin van het lid dat de aansprakelijkheid voor waardevermindering aan de kant van de consument niet bestaat indien de handelaar heeft nagelaten informatie te verstrekken over het recht om de overeenkomst te ontbinden. Het risico voor de waardevermindering van de zaak ligt in dit geval volledig bij de handelaar.

Artikel 14 lid 3 van de richtlijn regelt een vergoeding voor de handelaar voor diensten die tijdens de ontbindingstermijn zijn verricht op uitdrukkelijk verzoek van de consument. Voorwaarde is wel dat de handelaar de consument vooraf over deze kosten heeft geïnformeerd. (overweging 50 van de richtlijn).

De regeling geeft enige aanwijzingen over de wijze waarop de waarde van de reeds verrichte diensten moet worden bepaald. Het vierde lid gaat er namelijk vanuit dat de waarde van de verrichte diensten wordt bepaald op het moment dat de consument het ontbindingsrecht inroept. De hoogte van de door de consument te betalen vergoeding hangt af van de in de overeenkomst afgesproken prijs, naar rato van de verrichte dienstverlening. Is met een schilder afgesproken om al het binnenwerk te schilderen en wordt na twee dagen ontbonden, dan ligt het voor de hand dat de prijs wordt bepaald aan de hand van de geschilderde oppervlakte. Het is uiteraard toegestaan om in de overeenkomst een voor de consument gunstigere regeling aan te bieden. De hiervoor geschetste vergoedingsregeling geldt niet wanneer de prijs die is overeengekomen excessief is. Of hiervan sprake is, hangt af van die marktwaarde die moet worden vastgesteld door vergelijking met de prijs van een gelijkwaardige dienst, uitgevoerd door andere handelaren op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst (overweging 50 van de richtlijn). Het is aan de consument om aan te tonen dat de door de handelaar gevraagde vergoeding buitensporig is. De richtlijn geeft verder nog aan dat bij overeenkomsten die zowel op zaken als op diensten betrekking hebben, zowel de voorschriften voor het terugzenden van zaken als de vergoedingsregeling voor diensten te gelden (overweging 50 van de richtlijn). Bij een internetabonnement zal de consument dus zorgvuldig met het geleverde modem moeten omgaan, omdat hij anders aansprakelijk is voor de waardevermindering. Voorts zal de consument, mits hij hierom heeft verzocht en over de vergoedingsregeling is geïnformeerd, een vergoeding moeten betalen voor de tijd dat hij van internet gebruik heeft gemaakt tijdens de ontbindingstermijn. Hierbij zou de vergoeding kunnen worden bepaald aan de hand van het aantal dagen dat de consument heeft kunnen internetten, in verhouding tot de prijs die de consument maandelijks verschuldigd is.

Het vijfde lid implementeert artikel 14 lid 4 van de richtlijn en gaat over de gevallen waarin de consument bij het uitoefenen van zijn ontbindingsrecht geen vergoeding verschuldigd is aan de handelaar. Hiervan is sprake als de handelaar niet aan zijn informatieverplichtingen voldoet. De bedoeling van het vijfde lid is om handelaren te stimuleren om de gegeven informatieverplichtingen na te komen.

Onderdeel a kent een algemene regeling voor diensten, alsmede voor de levering van water, gas, elektriciteit en stadsverwarming. Ten eerste verduidelijkt de bepaling dat de consument geen kosten is verschuldigd wanneer hij niet uitdrukkelijk heeft verzocht om diensten die tijdens de ontbindingstermijn door de handelaar zijn verricht. Evenmin is een vergoeding verschuldigd indien de handelaar heeft nagelaten om de consument te informeren over de in het vierde lid opgenomen vergoedingsregeling. Ten derde behoort de handelaar de consument te informeren dat deze afstand doet van het ontbindingsrecht wanneer de overeenkomst tot het verrichten van diensten volledig tijdens de ontbindingstermijn is nagekomen.

In onderdeel b, dat een specifieke regeling voor digitale inhoud bevat, zijn afwijkende eisen gesteld. Daarvoor geldt de eis dat de consument moet instemmen met nakoming van de overeenkomst tot levering van digitale inhoud voordat de ontbindingstermijn is verstreken. De consument hoeft dus niet uitdrukkelijk om voortijdige nakoming te verzoeken. Wel verplicht is de verklaring dat de consument afstand doet van zijn recht om de overeenkomst te ontbinden. In de praktijk zal dit kunnen door een dergelijke verklaring als aparte stap op te nemen in het bestelproces. Verder is de handelaar gehouden om de consument, afhankelijk van de soort overeenkomst (op afstand of buiten de verkoopruimte), de verplichte bevestiging van de gesloten overeenkomst te verstrekken (vgl. de artikelen 230t lid 2 en 230v lid 7).

Artikel 7 leden 2 en 3 van de richtlijn worden in artikel 230t leden 2 en 3 geïmplementeerd. Naast de volgens artikel 230m verplichte informatie zal de handelaar de consument ook een afschrift van de ondertekende overeenkomst of een bevestiging van de overeenkomst moeten verstrekken. Uit de eerdere richtlijn koop op afstand (artikel 5 lid 1) en het doel van de bepaling, kan worden afgeleid dat met het begrip «bevestiging» bedoeld is dat de inhoud van de overeenkomst aan de consument kenbaar gemaakt moet worden. Dit betekent dat een overeenkomst buiten de verkoopruimte op zichzelf mondeling kan worden aangegaan, maar dat na de sluiting alsnog op papier of, als de consument hiermee instemt, op een andere gegevensdrager de inhoud van de overeenkomst verstrekt moet worden. Bij deze plicht is eveneens het uitgangspunt dat dit afschrift of deze bevestiging op papier moet worden verstrekt. Als de consument heeft verzocht om nakoming van de overeenkomst voordat de ontbindingstermijn is verstreken, dan zal hij hiertoe een uitdrukkelijk verzoek moeten doen. Ook in het in de praktijk minder voorkomende geval van een overeenkomst tot levering van digitale inhoud die buiten de verkoopruimte – en niet op afstand – is gesloten, zal een afschrift van de bevestiging moeten worden verstrekt.

Het derde lid voorziet in een regeling voor de overeenkomst tot het verrichten van diensten of de levering van water, gas, stadsverwarming of elektriciteit. Nakoming tijdens de ontbindingstermijn vindt niet plaats dan nadat de consument hierom uitdrukkelijk heeft verzocht. Deze verklaring moet bovendien schriftelijk op een duurzame gegevensdrager worden uitgebracht. De consument kan hieraan voldoen, bijvoorbeeld door de handelaar een e-mail te sturen waarin hij aangeeft dat hij wil dat de gaslevering direct begint. Vanaf dan is de consument een vergoeding verschuldigd overeenkomstig artikel 230s lid 3. Verzuimt de handelaar de consument te vragen om uitdrukkelijke toestemming, dan heeft de consument gebruik kunnen maken van de tijdens de ontbindingstermijn verrichte diensten, zonder dat hij hiervoor een vergoeding verschuldigd is.

Het derde lid van artikel 230v zet artikel 8 lid 2 (alinea 2) van de richtlijn om. Doel is om de informatievoorziening tijdens het bestelproces op internet te verbeteren. Het moet voor de consument duidelijk zijn wanneer hij een betalingsverplichting aangaat (overweging 39 van de richtlijn). Deze algemene informatieverplichting wordt vervolgens verder ingekleurd en geconcretiseerd. Bij het gebruik maken van een knop die kan worden aangeklikt, waardoor wordt besteld, zal deze een goed leesbare tekst moeten bevatten waaruit blijkt dat de consument een betalingsverplichting aangaat. De term «soortgelijke functie» duidt erop dat een hyperlink waarmee kan worden besteld ook aan de eis moet voldoen. De tekst «bestelling met betalingsverplichting» voldoet hier in ieder geval aan. Andere teksten kunnen ook volstaan, mits ze voldoende duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Overigens beoogt de bepaling niet de taal waarin de tekst gesteld moet zijn te harmoniseren, zo volgt uit artikel 6 lid 7 en overweging 15 van de richtlijn.

De redactie van de bepaling is ontleend aan artikel 7:928 BW. De slotzin verduidelijkt dat de overeenkomst die in strijd met deze bepaling tot stand is gekomen door de consument kan worden vernietigd. Daarmee wordt de zinsnede «Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden» geïmplementeerd. Deze bevoegdheid tot vernietiging betekent dat het uiteindelijk aan de consument is om te kiezen of hij aan de bestelling gebonden is, wanneer de website niet voldoet aan de eisen die dit lid stelt en hij via deze website een overeenkomst heeft gesloten.

Deze bepaling is gebaseerd op artikel 8 lid van de richtlijn en komt ook voor in de richtlijn koop op afstand en is specifiek geschreven voor telefonische verkoop en dienstverlening. Hierbij moet het voor de consument voldoende duidelijk zijn dat hij wordt opgebeld met het oog op het sluiten van een overeenkomst op afstand. Hiernaast moet hij weten door welke handelaar of diens vertegenwoordiger hij wordt gebeld. Ten opzichte van de bepaling in de richtlijn koop op afstand is de bescherming uitgebreid. Lidstaten kunnen er ingevolge artikel 8 lid 6 van de richtlijn voor kiezen dat de handelaar het aanbod moet bevestigen aan de consument, die alleen gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instemming heeft gestuurd. In Nederland wordt van deze optie gebruik gemaakt. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de motie Aasted-Madsen-Van-Stiphout (Kamerstukken II, 2009/10, 27 879, nr. 29), zoals aangekondigd bij brief van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 6 maart 2012 (Kamerstukken II 2009/10, 27 879, nr. 41) en bij brief van 3 mei 2011 (Kamerstukken II, 2009/10, 27 879, nr. 39). Voor bepaalde groepen burgers blijven er problemen bestaan rondom telemarketing. Het aantal meldingen bij ConsuWijzer, het informatieloket van de toezichthouders Consumentenautoriteit, NMa en OPTA daalde de afgelopen jaren wel, mede door de komst van het bel-me-niet-register, toch blijft het aantal meldingen fors. Telemarketing staat sinds 2008 dan ook jaarlijks op de prioriteitenagenda van de Consumentenautoriteit. Ook in 2012–2013 heeft zij misleidende en agressieve telemarketing tot aandachtsgebied bestempeld. De meeste problemen doen zich voor bij het telefonisch afnemen van diensten, deze producten zijn immers niet zichtbaar voor de consument. Veel gehoorde klachten zijn het ongewenst overzetten van de consument naar een nieuwe aanbieder.

Om ervoor te zorgen dat de problemen die ontstaan bij telemarketing worden opgelost wordt er aangesloten bij de mogelijkheid die de richtlijn biedt. Binnen het systeem van het Burgerlijk Wetboek is de invoering van een schriftelijkheidsvereiste bij het sluiten van een overeenkomst op afstand per telefoon het meest passend. Dit betekent dat een per telefoon aangegane overeenkomst op zichzelf niet geldig is. Slechts wanneer de overeenkomst schriftelijk is gesloten, is deze geldig. In de praktijk zal aan deze norm zijn voldaan doordat de handelaar een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst in schriftelijke vorm opstelt en aan de consument toestuurt. De consument zal dit aanbod moeten aanvaarden om de uiteindelijke overeenkomst tot stand te brengen. Deze aanvaarding zal doorgaans blijken uit de ondertekening van de schriftelijke overeenkomst. In de praktijk zullen contracten een datum van ondertekening bevatten, hetgeen duidelijkheid geeft over het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten. Dit is nuttig voor het vaststellen van de termijn waarbinnen de overeenkomst kan worden ontbonden. Op grond van artikel 6:227a BW geldt overigens dat onder de daar genoemde voorwaarden de overeenkomst ook op elektronische wijze tot stand kan komen. De handelaar kan dus ook, ter alternatief, een e-mail met het contract sturen. De consument zal dan per e-mail zijn instemming moeten geven, voordat aan het gestelde schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Op deze manier wordt tegemoet gekomen aan de wens uit de praktijk om een laagdrempelige manier van het sluiten van overeenkomsten op afstand te bieden. Door de zinsnede «die het gevolg is van dit gesprek» wordt uitgedrukt dat het initiatief voor deze overeenkomst per telefoon vanuit de handelaar moet komen. Het gaat om ieder initiatief van de handelaar ongeacht of de consument reeds klant van de handelaar is. Belt een consument een handelaar op met als doel het afsluiten van een overeenkomst, dan kan deze overeenkomst nog steeds geldig per telefoon tot stand komen, mits aan de overige vereisten van overeenkomsten op afstand wordt voldaan. Daarbij moeten de woorden «gevolg van het gesprek» ruim worden opgevat. Belt een handelaar de consument met het verzoek om terug te bellen, met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand, dan zal deze ook onder de regeling vallen. Een andere uitleg zou immers meebrengen dat de regeling eenvoudig kan worden omzeild.

De reikwijdte van de maatregel is uitdrukkelijk beperkt tot overeenkomsten tot het geregeld verrichten van diensten en tot het geregeld leveren van elektriciteit, water, gas en stadsverwarming. Deze formulering sluit aan bij artikel 6:236 BW, onder meer zoals gewijzigd door het initiatiefvoorstel Crone/Van Dam (Kamerstukken II 30 520, nrs. 2 e.v.) door zich te richten op abonnementen die dienstverlening – in de zin van deze afdeling – inhouden. Een dienst die geen abonnement inhoudt die per telefoon wordt aangegaan, wordt uitgesloten. Een overeenkomst die voortdurende of terugkerende dienstverlening impliceert, gedurende een bepaalde periode, zoals de levering van energie of een abonnement op een sportschool, valt wel onder de maatregel. Bij deze langer lopende diensten gaat de consument immers een langere verbintenis aan met de handelaar en loopt de consument doorgaans meer financieel risico. Het zijn ook dit soort overeenkomsten waar de geschetste problemen van misleiding en agressieve verkoop zich in het verleden hebben voorgedaan. Met deze inperking wordt beoogd een goede balans te bereiken tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het vermijden van een onevenredige toename van de lasten voor de handelaar.

Overeenkomsten tot levering van zaken – consumentenkoop – vallen niet onder de regeling. De gedachte hierachter is dat het risico op misleiding beperkt is. De consument krijgt namelijk een zaak thuisgestuurd, samen met de verplichte informatie (vgl. lid 7 van artikel 230v), waardoor duidelijk is dat een overeenkomst is aangegaan. Indien de consument die overeenkomst niet wenst, geldt bij consumentenkoop dat hij na ontvangst van de zaak nog veertien dagen de tijd heeft deze overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden. Gelet hierop worden gemengde overeenkomsten niet onder de reikwijdte van de maatregel gebracht. Naar aanleiding van vragen vanuit de informele consultatie wordt nog opgemerkt dat tijdschriften en boeken als zaak worden gezien, zodat deze maatregel niet voor overeenkomsten tot levering van boeken en tijdschriften geldt. Overeenkomsten zonder tegenprestatie, zoals giften aan goede doelen, vallen evenmin onder de regeling. Er is hier immers geen sprake van een dienst in de zin van artikel 230g, onderdeel d.

Voldoet de handelaar niet aan het hier gestelde vormvoorschrift, dan is de overeenkomst nietig op grond van artikel 3:39 BW. Voorts is relevant dat in het algemeen – op grond van artikel 150 Rv – de bewijslast op de handelaar rust om aan te tonen dat er sprake is van een overeenkomst (vgl. HR 16 januari 2004, NJ 2004, 164). Daarmee zal hij ook moeten aantonen dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

De in deze bepaling geregelde bescherming bestaat naast het recht van ontbinding van de overeenkomst. Dit betekent concreet dat de consument, na ondertekening van het aanbod, bij een overeenkomst tot het verrichten van diensten, de levering van elektriciteit, stadsverwarming, gas of water nog een ontbindingstermijn van 14 dagen heeft. Bij een consumentenkoop geldt het regime van artikel 230o lid 1, onderdeel b. Dit betekent dat de dag van levering als uitgangspunt wordt genomen voor de aanvang van de ontbindingstermijn. De handelaar zal de consument hierover overeenkomstig artikel 230m lid 1, onderdeel h, informeren.

Het eerste lid waarin het begrip «consumentenkoop» is opgenomen, wordt aangepast aan de begripsomschrijving van «verkoopovereenkomst» van artikel 2 lid 5 van de richtlijn. Kenmerkend voor deze overeenkomst is dat de handelaar zich verbindt tot de levering («het geven») van een roerende zaak. De zinsnede «waarbij de handelaar de eigendom van goederen aan de consument overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen» wordt hiermee omgezet. De consument verplicht zich om een prijs te betalen. Op dit punt brengt de richtlijn geen verandering. Ook huurkoop en koop op afbetaling vallen onder het bereik van het begrip «consumentenkoop», omdat de richtlijn geen voorschriften geeft over de wijze waarop de prijs door de consument wordt betaald. Is er sprake van een consumentenkoop op afbetaling, dan zijn op grond van artikel 215 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek zowel de bepalingen van consumentenkoop als die van koop op afbetaling van toepassing, tenzij de bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. De overeenkomst die zowel de verstrekking van diensten als de levering van zaken betreft, wordt volgens de richtlijn voor wat betreft de toepasselijke regels gelijk gesteld aan de consumentenkoop (vergelijk ook het tweede lid van artikel 230g).

Ten aanzien van het begrip «roerende zaak» is het volgende van belang. In de richtlijn wordt, zoals in het Europees privaatrecht gebruikelijk is, gesproken van «goed» waar volgens het Nederlandse recht «zaak» wordt bedoeld. Volgens de richtlijn gaat het om «alle roerende lichamelijke zaken, behalve zaken die executoriaal of anderszins gerechtelijk worden verkocht; water, gas en elektriciteit worden als goederen in de zin van deze richtlijn beschouwd, als zij voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid». Deze omschrijving is op verschillende plaatsen geïmplementeerd, om zoveel mogelijk bij de systematiek van het Burgerlijk Wetboek aan te sluiten. Volgens het begrip «roerende zaak» in de zin van de artikelen 3:3 en 3:2 BW gaat het om voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Dit sluit aan bij de definitie van de richtlijn. Hoewel de termen «voor menselijke beheersing vatbare» niet zijn opgenomen in de definitie van de richtlijn, kan uit de systematiek van de richtlijn worden afgeleid dat het moet gaan om een stoffelijk object dat geleverd wordt door bezitsverschaffing en dat het object daarmee dus voor menselijke beheersing vatbaar is (overweging 51 van de richtlijn).

De verdere verplichtingen van de verkoper, waaronder de uitwerking van de plicht tot eigendomsoverdracht van de gekochte zaak, worden in afdeling 2 van deze titel uitgewerkt, over de verplichtingen van de verkoper.

De richtlijn geeft in artikel 27 een geharmoniseerde regeling voor contractuele remedies bij ongevraagde leveringen en verrichting van diensten, namelijk dat het uitblijven van een reactie van de consument niet betekent dat hij instemt met het aangaan van een overeenkomst. Het voorgaande geldt ook voor de levering van water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud. Voorts is nog «financieel product» opgenomen ter implementatie van artikel 9, eerste streepje, van de richtlijn financiële diensten op afstand. De huidige bepaling van artikel 7:7 lid 2 BW verbiedt het ongevraagd leveren van zaken en diensten. Vanwege het karakter van volledige harmonisatie van zowel de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als de richtlijn consumentenrechten, kan deze bepaling niet meer worden gehandhaafd (vgl. ook Kamerstukken II 2006–2007, 30 928, nr. 10). Dit is geen bezwaar, nu een ongevraagde levering ook op grond van artikel 6:193i onderdeel f BW een (verboden) oneerlijke handelspraktijk vormt.

De voorgestelde bepaling betekent concreet dat wanneer een consument wordt geconfronteerd met een ongevraagde levering, geen overeenkomst tot stand komt. Voorts kan de consument op grond van artikelen 6:193b jo. 6:162 BW een actie instellen om zijn schade vergoed te krijgen. De zinsnede «geen verplichting tot betaling ontstaat» bestrijkt elke vorm van vergoeding, in welke vorm dan ook, voor de consument wanneer hij te maken krijgt met een ongevraagde levering. Evenmin kan er op een andere rechtsgrond, zoals onverschuldigde betaling (6:203 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) een betalingsverplichting ontstaan, voor zover deze is te herleiden tot de geleverde zaken of de verrichte diensten. Dit betekent dat verrichte diensten jegens de consument om niet zullen zijn verricht. In de praktijk zal men hierop bedacht moeten zijn. Zo zal bij een verhuizing de nieuwe bewoner uitdrukkelijk moeten aangeven dat hij de levering van water, gas en elektriciteit wil, bijvoorbeeld door overname van het oude contract of een dergelijke mededeling te doen aan de leverancier energie of water.

Omdat de richtlijn geen regels geeft over het goederenrechtelijke effect van de ongevraagd geleverde zaak, kan de laatste zin van het huidige artikel 7:7 lid 2 gehandhaafd blijven. Dit betekent dat de consument de geleverde zaak om niet mag behouden. Als de consument dat wil, kan hij bezitter en eigenaar van de zaak worden (Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 7 BW, p. 91).

Onderdeel D implementeert artikel 18 lid 1 van de richtlijn, dat voorschriften geeft over de wijze waarop de zaak bij een consumentenkoop moet worden geleverd. In de eerste plaats zal de levering plaatsvinden door overdracht van het «fysieke bezit of de controle» van de zaak aan de consument. Dit sluit aan bij de term «aflevering» in de zin van het eerste lid van artikel 7:9 BW. Daaronder wordt verstaan het «stellen van de zaak in het bezit van de koper» en behoeft daarom geen aparte implementatie (Vgl. Parl. Gesch. InvW 7, p. 97–98). Van deze verplichting kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken. De consument en de handelaar kunnen wel een andere termijn afspreken waarbinnen levering zal plaatsvinden. Hiertoe is, mede gelet op artikel 7:6 BW, geëxpliciteerd dat partijen een andere termijn («tijdstip») kunnen afspreken. Deze termijn hoeft niet exact worden vastgesteld, zodat ook een termijn als «levering in december» is toegestaan. Wel moet de verbintenis voldoende bepaalbaar zijn en mag deze termijn, wanneer die als algemene voorwaarde is geformuleerd, niet ongebruikelijk lang zijn (vgl. de artikelen 6:227 en 6:237, onderdeel e BW).

Het vijfde lid verduidelijkt dat hierop Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 (PbEG L 124) van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden van overeenkomstige toepassing is. Voor verdere toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 230i lid 2. De overige bepalingen van artikel 18 zijn in een nieuw artikel 7:19a geïmplementeerd in de afdeling over de bijzondere gevolgen van niet-nakoming door de koper.

In het eerste lid is de hoofdregel neergelegd dat de zaak wordt bezorgd bij de koper. In dat geval gaat het risico over wanneer de consument of de door hem aangewezen derde – bijvoorbeeld een familielid – de zaak heeft ontvangen. Doordat wordt gesproken van «heeft ontvangen» zal het enkele feit dat de consument de controle heeft, bijvoorbeeld doordat de consument de sleutels heeft ontvangen of in bezit is gesteld van de eigendomsdocumenten (overweging 51 van de richtlijn), onvoldoende zijn om het risico te doen overgaan. De consument moet daadwerkelijk (feitelijk) over de zaken beschikken. Doordat het Burgerlijk Wetboek het begrip «fysiek bezit» niet kent, is gekozen voor het begrip «heeft ontvangen». Praktisch gesproken gaat het hier om de bezorging van bijvoorbeeld een laptop aan de deur van de consument of de door hem aangewezen derde. Wordt deze laptop tijdens het vervoer beschadigd, dan is dit voor risico van de handelaar. De consument zal dan wel moeten aantonen dat deze beschadiging tijdens het transport heeft plaatsgevonden. Dit zou bijvoorbeeld mogelijk zijn door bij ontvangst de goederen direct te inspecteren voordat het pakket wordt aanvaard. De mogelijkheid dat de handelaar zijn zaken bezorgt bij de buren van de consument, zoals nu in de praktijk gebeurt, blijft bestaan. Het risico voor beschadiging gaat dan echter pas over op de consument zodra deze het pakje bij zijn buren heeft opgehaald. Het risico zal wel op de consument over gaan, indien hij de buren heeft aangewezen als «bezorgadres».

Doordat het toepassingsbereik van de regel is beperkt tot zaken die bij de consument worden bezorgd, zal het risico bij zaken die op andere wijze worden geleverd nog steeds overgaan op het moment van aflevering, in de zin van artikel 7:10 BW. Zo zal een auto die de consument bij de dealer afhaalt voor het moment van risico-overgang niet onder artikel 11, doch onder artikel 10 vallen. Dit betekent dat het risico voor verlies en beschadiging van de auto op de consument overgaat op het moment van aflevering van de auto.

Het tweede lid en derde lid van artikel 18 van de richtlijn voorzien in een regeling voor de situatie dat de handelaar nalaat binnen de gestelde of afgesproken termijn te leveren. Het gaat hier om gevallen waarin levering geheel uitblijft. Gevallen waarin een zaak wordt geleverd die niet aan de overeenkomst voldoet, worden bestreken door artikelen 7:17 BW e.v. Het uitgangspunt bij het overschrijden van de gestelde leveringstermijn is dat de consument de handelaar een aanvullende termijn stelt die gezien de omstandigheden passend is. In Nederland geldt in het algemeen dat een schuldenaar bij de nakoming van zijn verbintenis pas na een ingebrekestelling in verzuim is.

De voorgestelde bepaling sluit aan bij artikel 6:82 BW over het moment dat een schuldenaar in verzuim is bij het nakomen van zijn verbintenis – in dit geval de verbintenis tot levering van de zaak. Overwogen is of bij de implementatie met de enkele verwijzing naar 6:82 en 6:83 BW kon worden volstaan. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 mei 2001 (HvJ 10 mei 2001, C-144/99, Commissie/Nederland) volgt echter dat de uit het nationale recht voortvloeiende rechtssituatie voldoende bepaald en duidelijk moet zijn. De begunstigden moeten in staat worden gesteld kennis te nemen van al hun rechten om deze zo nodig geldend te maken voor de nationale rechterlijke instanties. Ook eventuele – vaste – jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit blijkt dat de uitleg van artikel 6:83 BW, onderdeel a, aansluit bij het doel en strekking van de richtlijn volstaat op zichzelf niet. Daarom wordt voorgesteld om tot afzonderlijke implementatie over te gaan.

Bij de formulering van artikel 7:19a is getracht zoveel mogelijk bij de regeling van artikel 6:82 BW aan te sluiten. Niettemin zijn er enkele verschillen. De richtlijn stelt in de eerste plaats geen vormvereiste aan de wijze waarop de consument de handelaar mededeelt dat deze laatste in gebreke is. Ook overweging 52 van de richtlijn biedt voor die opvatting aanwijzingen, onder meer door de zinsnede «Daartoe kan de consument gebruikmaken van de contactgegevens van de handelaar, die overeenkomstig deze richtlijn zijn verstrekt.» Er geldt geen vormvereiste. Een telefonische aanmaning voldoet dus ook. Daarom ontbreekt in vergelijking met artikel 6:82 BW het woord «schriftelijk» in deze bepaling. Voor de uiteindelijke ontbinding geldt overigens wel dat een vormvereiste kan worden gehandhaafd. Overweging 52 van de richtlijn stelt op dit punt nadrukkelijk dat: «Deze richtlijn dient nationale bepalingen betreffende de wijze waarop de consument de handelaar ervan in kennis moet stellen dat hij de overeenkomst wenst te beëindigen, onverlet te laten.» Daarom wordt op dit punt geen bijzondere regeling getroffen: behalve de afwijkende regel van lid 3 wordt de ontbinding door artikel 6:265 BW e.v. bestreken. Ook wat betreft de overige gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis en de hieraan gerelateerde rechtsmiddelen, zoals het recht om de betaling op te schorten, kan het nationale recht ongewijzigd blijven. In een concreet geval zal de rechtspositie bij een te late levering aan de hand van artikelen 6:262 BW, 7:19a BW en 6:84–6:87 BW kunnen worden bepaald. Bijvoorbeeld, een consument bestelt een bruidsjurk bij een handelaar en levering voor de huwelijksdag blijft uit. Op grond van artikel 7:19a lid 2, onderdeel b, BW is de handelaar onmiddellijk – zonder ingebrekestelling – in verzuim. Op grond van artikel 6:262 BW en de artikelen 6:84–87 BW is de handelaar gehouden om de geleden schade – bijvoorbeeld meerkosten voor het maken van een vervangende bruidsjurk – te vergoeden. Ook kan de consument op grond van artikel 6:265 BW de overeenkomst ontbinden.

Dit artikel wijzigt de Wet handhaving consumentenbescherming. In de Whc zijn delen van de toezichtstaken van de Consumentenautoriteit (hierna: CA) en de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) geregeld. De CA houdt toezicht op de regelgeving genoemd in de onderdelen a en b van de bijlage bij de Whc. De CA heeft geen handhavingsbevoegdheid ten aanzien van de genoemde regelgeving zodra een overtreding betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit. In die gevallen is de AFM bevoegd. De toezichtstaak van de AFM beperkt zich tot de regelgeving genoemd in de onderdelen a, c en d van de bijlage bij de Whc.

Om mogelijk te maken dat de CA de bepalingen die de richtlijn implementeren (afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 en enkele bepalingen van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek) bestuursrechtelijk kan handhaven, worden in hoofdstuk 8 van de Whc ten eerste de artikelen 8.2a en 8.4a ingevoegd. Artikel 8.2a regelt dat een handelaar de bepalingen van de nieuwe afdeling 2B in acht moet nemen. Artikel 8.4a zorgt dat de CA kan handhaven als een handelaar zich niet aan de nieuwe bepalingen in Boek 7 houdt. Daarnaast wordt artikel 8.5 op zodanige wijze gewijzigd dat de aanpassing van het tweede lid van artikel 5 van Boek 7 BW verdisconteerd wordt.

Omdat in de artikelen 2.7 jo 2.2 Whc geregeld is dat de CA bevoegd is tot bestuursrechtelijke handhaving van de bepalingen genoemd in onderdeel b van de bijlage bij de Whc, wordt daarnaast onderdeel b van die bijlage in de linkerkolom aangevuld met de richtlijn en in de rechterkolom met die artikelen uit hoofdstuk 8 van de Whc waarin de corresponderende implementatiebepalingen zijn opgenomen.

Aangezien de richtlijn colportage en de richtlijn koop op afstand met de inwerkingtreding van de richtlijn worden ingetrokken, is de bijlage verder op zodanige wijze aangepast dat de verwijzingen naar deze richtlijnen komen te vervallen.