Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Wetsvoorstel 32 555 implementeert de richtlijn mediation in Boek 3 van het Burgerlijk wetboek (BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Nu de reikwijdte van de implementatie van de richtlijn wordt beperkt tot grensoverschrijdende zaken is het duidelijker de implementatie van de richtlijn in een afzonderlijke wet vorm te geven, die alleen van toepassing is op grensoverschrijdende zaken. Dit is ook met zoveel woorden opgenomen in het wetsvoorstel (artikel 2). Implementatie van de richtlijn in het BW en Rv zou betekenen dat in voorkomende gevallen bepaalde leden van één artikel alleen op grensoverschrijdende zaken van toepassing zouden zijn terwijl andere leden van datzelfde artikel op nationale zaken van toepassing zouden zijn. Dit kan tot verwarring leiden. Daarom is gekozen de richtlijn in een afzonderlijke wet te implementeren.

Omdat dit wetsvoorstel en wetsvoorstel 32 555 nauw met elkaar samenhangen zijn in de memorie van toelichting alleen de wijzigingen toegelicht ten opzichte van wetsvoorstel 32 555.

In dit artikel zijn definities opgenomen van grensoverschrijdend geschil, mediation, mediator en richtlijn mediation. Deze definities zijn ontleend aan de richtlijn.

Naar Nederlands recht kan de rechter geen mediation bevelen en bestaat er geen verplichting tot mediation. Om deze reden is het bepaalde onder artikel 2, lid 1, onder b en c van de richtlijn («de rechter mediation beveelt» of «zich uit hoofde van het nationale recht een verplichting tot gebruikmaking van bemiddeling/mediation voordoet») niet opgenomen in de definitie.

Verder zijn de laatste twee volzinnen bij de definitie mediation niet in de definitiebepaling opgenomen, omdat deze geen onderdeel maken van de definitie maar slechts beogen verduidelijking te geven. Mediation kan door de partijen worden overeengekomen of door de rechter kan worden voorgesteld. Pas na aanvaarding door partijen van het voorstel tot mediation vangt de mediation aan. De rechter kan partijen hiertoe niet dwingen. Mediation omvat niet de pogingen van de rechter bij wie een zaak aanhangig is gemaakt, om binnen de desbetreffende gerechtelijke procedure een geschil te beslechten. Dit is onderdeel van de rechterlijke procedure.

Dit artikel bepaalt het toepassingsgebied van het wetsvoorstel. Het toepassingsgebied is beperkt tot grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen waarbij het geschil geen betrekking mag hebben op rechten en verplichtingen waarover de partijen uit hoofde van het toepasselijke recht van mediation geen zeggenschap hebben.

Een geschil is grensoverschrijdend in de zin van de richtlijn wanneer partijen elk in een andere lidstaat wonen op het moment dat zij mediation na ontstaan van het geschil overeenkomen of naar mediation worden verwezen (artikel 2, eerste lid, van de richtlijn).. Valt een geschil niet onder deze definitie van grensoverschrijdend, dan is het wetsvoorstel hierop niet van toepassing. Dit is ook het geval indien één van de partijen in Denemarken woont, omdat de richtlijn niet geldt voor Denemarken.

Het voorgestelde artikel implementeert artikel 7 van de richtlijn. De mediator komt bij een grensoverschrijdende mediation verschoningsrecht toe. Naar huidig Nederlands recht komt een mediator geen verschoningsrecht toe. Dit is bevestigd door de Hoge Raad (HR 10 april 2009, LJN: BG9470).

Specifiek voor de toepassing van de vertrouwelijkheids- en verjaringsregeling wordt een geschil ook als grensoverschrijdend beschouwd als na de mediation een gerechtelijke procedure plaatsvindt in een andere lidstaat dan waar partijen woonden toen zij mediation overeenkwamen of naar mediation werden verwezen (artikel 2, tweede lid, van de richtlijn). Dit is opgenomen is het derde lid van het voorgestelde artikel.

Artikel 8 van de richtlijn bepaalt dat partijen die voor mediation kiezen om te pogen een geschil te schikken, daarna niet mogen worden belet een gerechtelijke procedure of arbitrage met betrekking tot hun geschil aanhangig te maken door het verstrijken van verjaringstermijnen tijdens het mediationproces. Dit artikel implementeert artikel 8 van de richtlijn.

De voorgestelde termijn voor verjaring is gerelateerd aan de oorspronkelijke termijn omdat de verjaringstermijnen aanzienlijk kunnen verschillen. Dit is in overeenstemming met de toezegging die ik heb gedaan in de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 32 555 (Kamerstukken I 2011/12, 32 555, C, p. 23). Zo is de verjaringstermijn van een arbeidsrechtelijke vordering zes maanden terwijl artikel 942 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bij verzekering tegen aansprakelijkheid de verjaring stuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde of de benadeelde en een nieuwe verjaringstermijn toe te kennen van drie jaren.

Het is de bedoeling om met de voorgestelde verjaringsregeling mediation te bevorderen. De gedachte in de richtlijn is dat partijen niet van mediation moeten worden weerhouden doordat hun vordering tijdens mediation kan verjaren. Tegelijkertijd is het niet wenselijk dat de vorderingsgerechtigde door de mediation en de stuiting van de verjaring beter af is dan hij zou zijn zonder mediation. Degene tegen wie de vordering zich richt, moet niet benadeeld worden doordat hij instemt met mediation. Om deze reden is bepaald dat de nieuwe verjaringstermijn gelijk is aan de oorspronkelijke maar niet meer dan drie jaar, tenzij de oorspronkelijke termijn zonder stuiting nog niet zou zijn verstreken.

Partijen kunnen het initiatief nemen om de mediation te beëindigen door dit schriftelijk mede te delen aan de wederpartij waardoor het duidelijk is op welk moment een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen. Indien geen schriftelijke mededeling wordt gedaan, eindigt de mediation van rechtswege een half jaar nadat geen van de betrokkenen enige handeling in de mediation heeft verricht. Het zou te veel rechtsonzekerheid met zich meebrengen indien pas na een langere termijn de mediation als beëindigd zou mogen worden beschouwd.

Er is geen definitie voor een aanvangstijdstip mediation opgenomen omdat de richtlijn deze niet geeft. Vooralsnog ga ik er vanuit dat een mediation geacht wordt te zijn begonnen indien een mediationovereenkomst tussen partijen en de mediator is gesloten en enige handeling is verricht ter uitvoering daarvan. Het uiteindelijke oordeel hierover is echter aan het Hof van Justitie.

Voor een toelichting op het derde lid wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 5, derde lid.