Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Op 23 februari 2011 is tot stand gekomen Richtlijn nr. 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU L 48/1) (hierna: de richtlijn). Deze richtlijn vervangt Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEG L 200/35) (hierna: huidige richtlijn) en dient uiterlijk 16 maart 2013 te zijn omgezet naar nationaal recht. Voor een overzicht van de wijze waarop de richtlijnbepalingen zijn geïmplementeerd, wordt verwezen naar de transponeringstabel op p. 16–19 van deze toelichting.

In de huidige richtlijn zijn maatregelen opgenomen om te late betaling bij handelstransacties in de Europese Unie te voorkomen. In de praktijk zijn deze maatregelen onvoldoende gebleken om betalingsachterstanden tegen te gaan. Veel betalingen voor handelstransacties tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties worden later verricht dan contractueel is overeengekomen of in de algemene handelsvoorwaarden is vastgelegd. Betalingsachterstanden bemoeilijken het financiële beheer van een onderneming en hebben een negatieve invloed op de kaspositie, het concurrentievermogen en de levensvatbaarheid van ondernemingen. Vertragingen in betaling van facturen kunnen leiden tot liquiditeitsproblemen van een bedrijf en kunnen zelfs in het meest ernstige geval een reeks faillissementen in de toeleveringsketen op gang brengen. In tijden van economische neergang, wanneer de toegang tot financiering lastiger is, laten de negatieve gevolgen van betalingsachterstanden zich nog sterker voelen. Dit geldt in het bijzonder voor kleine en middelgrote ondernemingen (MKB). Zij zijn kwetsbaarder, omdat hun alternatieve bronnen van kasgeld beperkt zijn en adequate kredietbeheerssystemen en middelen om betalingsachterstanden op te vangen vaak ontbreken.

In dit wetsvoorstel, ter uitvoering van de richtlijn, wordt schuldeisers aanvullende instrumenten aangereikt om betalingsachterstand tegen te gaan. Er is hierbij bijzondere aandacht voor de positie van het MKB. Met het voorstel wordt het beleid van dit kabinet dat de overheid haar facturen binnen 30 dagen betaalt, zoals opgenomen in het regeerakkoord1, wettelijk verankerd. Het kabinet heeft het initiatief om via een Europese aanpak late betaling tegen te gaan actief gesteund. Dit heeft als voordeel dat voor ondernemingen en overheidsinstanties binnen Europa dezelfde maximumbetaaltermijnen zullen gaan gelden en dat Nederlandse ondernemingen dezelfde maatregelen kunnen inzetten bij grensoverschrijdende handelstransacties als bij nationale handelstransacties om tijdige betaling van hun facturen af te dwingen. Nederland heeft bovendien bij de totstandkoming van de richtlijn sterk ingezet op aanvullende maatregelen ter bestrijding van betalingsachterstanden van overheidsinstanties. Overheidsinstanties dienen aan strengere regels te worden gebonden dan ondernemingen als het gaat om hun betaalgedrag, gelet op de voorbeeldfunctie die de overheid heeft.

De belangrijkste, aanvullende instrumenten ter bestrijding van betalingsachterstand die in de richtlijn zijn opgenomen, betreffen:

• a. een minimumvergoeding van 40 euro voor invorderingskosten;

• b. een maximumbetaaltermijn voor overheidsinstanties van in beginsel 30 dagen;

• c. een maximumbetaaltermijn voor handelstransacties tussen ondernemingen van in beginsel 60 dagen;

• d. een maximum verificatieperiode van in beginsel 30 dagen;

• e. een verhoging van de wettelijke handelsrente met 1 procentpunt;

• f. het stellen van grenzen aan de contractsvrijheid met de introductie van een regeling van kennelijk onbillijke contractbepalingen en kennelijk onbillijke praktijken.

Het toepassingsgebied van de richtlijn is beperkt tot betalingen bij handelstransacties: het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. De richtlijn strekt derhalve niet tot regulering van transacties met consumenten en biedt geen regeling voor verschuldigde rente bij vorderingen tot schadevergoeding of uit hoofde van andere betalingen, zoals inzake cheques en wissels (overweging 8 van de richtlijn). De richtlijn gaat uit van minimumharmonisatie, zodat lidstaten in hun nationale recht bepalingen mogen opnemen die gunstiger zijn voor de positie van de schuldeiser (artikel 12 lid 3 van de richtlijn).

Voorgesteld wordt om de bepalingen van de richtlijn die implementatie behoeven, op te nemen in afdeling 10 (wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) en afdeling 11 (verbintenissen tot betaling van een geldsom) van titel 1 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hiermee wordt aangesloten bij de eerdere implementatie van de huidige richtlijn in afdeling 11 van titel 1 van Boek 6 BW.

Gekozen is voor een strikte implementatie van de bepalingen van de richtlijn. Van de in artikel 4 lid 4 van de richtlijn gegeven mogelijkheid om aan overheidsinstanties die economische activiteiten van industriële of commerciële aard uitoefenen of aan overheidsinstanties die gezondheidszorg verstrekken een langere betaaltermijn toe te staan, te weten een verlenging van de betaaltermijn van 30 dagen naar 60 dagen, is geen gebruik gemaakt. Alle overheidsinstanties dienen hun facturen binnen 30 dagen te betalen zonder uitzondering. Dit sluit aan bij de diverse maatregelen die het kabinet heeft genomen om als reactie op de financieel-economische crisis de betalingstermijnen bij de overheid terug te dringen, zoals de verkorting van de betaaltermijnen van 45 dagen naar 30 dagen, het aanpassen van de algemene voorwaarden en het optimaliseren van de betaalprocessen. Op voornoemde maatregelen wordt hierna onder 3.2 Gevolgen voor het bedrijfsleven uitgebreider ingegaan.

Ook wordt afgezien van aanvullend nationaal beleid. Reeds onder de huidige richtlijn ingezet beleid is wel in stand gelaten omwille van de rechtszekerheid en -continuïteit. Nederland heeft onder de huidige richtlijn gebruik gemaakt van de uitzondering voor schulden die het voorwerp zijn van een insolventieprocedure tegen de schuldenaar2. Besloten is om deze uitzondering in stand te laten in het belang van de schuldenaren en geen wijziging te brengen in artikel 128 van de Faillissementswet (Fw), inhoudende dat de schuldeiser in beginsel geen aanspraak kan maken op interesten, met uitzondering van de rente die door een pandrecht of een recht van hypotheek is gedekt, die doorlopen na de faillietverklaring van de schuldenaar bij de afwikkeling van het faillissement. Er bestaat ook nu geen aanleiding om een andere regeling te treffen voor rente die voortvloeit uit betalingsachterstand van handelstransacties dan voor die voortvloeit uit niet-handelstransacties. Ditzelfde geldt voor artikel 328, tweede lid, Fw, waarin een bepaling van gelijke strekking is opgenomen voor schuldsaneringprocedures.

De omzetting van deze richtlijn in intern recht beperkt zich tot de bepalingen die ten opzichte van de huidige richtlijn inhoudelijk zijn gewijzigd. In dat kader behoeven de definities opgenomen in artikel 2 van de richtlijn geen implementatie, met uitzondering van de in artikel 2 onder 2 van de richtlijn geïntroduceerde definitie voor overheidsinstantie en de herziene definitie voor wettelijke interest voor betalingsachterstand in artikel 2 onder 6 van de richtlijn in verband met de verhoging van deze rente met 1 procentpunt.

De bepalingen in artikel 3 lid 1 en lid 3 (recht op vertragingsrente bij handelstransacties tussen ondernemingen), artikel 3 lid 2 en artikel 4 lid 2 (vaststelling referentie-interestvoet), artikel 6 lid 3 (recht op aanvullende vergoeding voor invorderingskosten naast vast bedrag van 40 euro), artikel 9 (eigendomsvoorbehoud) en artikel 10 (invorderingsprocedures voor onbetwiste vorderingen) zijn ongewijzigd gebleven en behoeven evenmin implementatie.

De regeling inzake betalingsregelingen in artikel 5 van de richtlijn hoeft niet omgezet te worden naar nationaal recht. In artikel 5 is opgenomen dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het recht van partijen om, met inachtneming van de desbetreffende bepalingen in het toepasselijke nationale recht, betalingsregelingen met betaling in termijnen overeen te komen. In dergelijke gevallen worden, indien een van de afbetalingstermijnen niet op de afgesproken datum wordt voldaan, de interest en de vergoeding waarin de richtlijn voorziet uitsluitend berekend over de achterstallige bedragen. Een afbetalingstermijn is niets anders dan een verschuldigd bedrag, zoals gedefinieerd in artikel 2 onder 8 van de richtlijn. Voor een afbetalingstermijn dient ook een factuur te worden gezonden ingevolge artikel 35 van de Wet op de omzetbelasting3, waarmee de algemene regeling van artikel 6:119a of van het nieuwe artikel 6:119b BW eveneens toepassing vindt en hiervoor geen aparte regeling in het leven behoeft te worden geroepen.

De in artikel 7 lid 1 van de richtlijn opgenomen verplichting voor lidstaten om ervoor te zorgen dat contractuele bedingen en praktijken die een kennelijke onbillijkheid behelzen niet afdwingbaar zijn, dan wel aanleiding geven tot een vordering tot schadevergoeding, behoeft geen implementatie. Naar geldend recht kan al opgekomen worden tegen contractuele bedingen en praktijken die een kennelijke onbillijkheid behelzen. Een door partijen in de overeenkomst opgenomen beding is niet van toepassing, voor zover het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW)4. Ditzelfde geldt voor een kennelijk onbillijke praktijk. Een dergelijke praktijk kan algemeen zijn, maar ook plaatselijk of in een bepaalde branche bestaan. Voor zover de praktijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan hiertegen worden opgekomen. De schuldeiser die nadeel ondervindt van deze praktijk, bijvoorbeeld een standaardbetaaltermijn van 60 dagen, kan de rechter verzoeken om vast te stellen dat deze praktijk kennelijk onbillijk is jegens hem. Daarnaast kan hij de rechter verzoeken de overeenkomst te wijzigen in die zin dat de praktijk geen onderdeel meer uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen, waardoor de algemene regeling van artikel 6:119a lid 2 BW zal gaan gelden oftewel een betaaltermijn van 30 dagen, dan wel verzoekt hij de rechter om een andere betaaltermijn korter dan 60 dagen vast te stellen die in de plaats treedt van de betaaltermijn van 60 dagen.

Daarnaast geldt voor bedingen die zien op de vergoeding van schade als gevolg van het tekort schieten in de nakoming van een verbintenis, zoals een boetebeding wegens te late betaling van de factuur, dat een schuldeiser de rechter kan verzoeken hem billijkheidshalve naast de bedongen boete ook een aanvullende schadevergoeding toe te kennen (artikel 6:92 lid 2 jo 6:94 lid 2 BW).

In artikel 7 lid 3 is gepreciseerd dat een contractueel beding of praktijk die de vergoeding van invorderingskosten als bedoeld in artikel 6 uitsluit, wordt vermoed kennelijk onbillijk te zijn. Bij de implementatie van artikel 6 van de richtlijn is omwille van de rechtszekerheid ervoor gekozen de standaardvergoeding voor invorderingskosten ten bedrage van 40 euro als dwingend recht in de wet op te nemen. Het is derhalve niet mogelijk om van deze vergoeding contractueel af te wijken, zodat een andersluidend beding met betrekking tot de vergoeding van invorderingskosten in strijd is met de wet. Zie voor een uitvoeriger toelichting hierna de artikelsgewijze toelichting, Artikel I, onderdeel A.

Wanneer sprake is van een kennelijk onbillijk beding of kennelijk onbillijke praktijk dienen lidstaten, ingevolge artikel 7 lid 4 van de richtlijn, ervoor te zorgen dat in het belang van schuldeisers en concurrenten een adequaat en doeltreffend middel voorhanden is om te voorkomen dat het gebruik van contractuele bedingen en praktijken die een kennelijke onbillijkheid behelzen met betrekking tot de datum of termijn voor betaling, de hoogte van de rente voor betalingsachterstand of de vergoeding van invorderingskosten wordt voortgezet. In dit kader dienen organisaties die officieel erkend zijn als organisatie die de belangen van ondernemingen vertegenwoordigt, of die rechtmatige belangen heeft bij die vertegenwoordiging, eveneens tegen voornoemde contractuele bedingen en praktijken op te kunnen komen (artikel 7 lid 5 van de richtlijn). Ook deze bepalingen van de richtlijn behoeven geen implementatie. Als het gaat om het voortgezet gebruik van bedingen zullen deze meestal onder de definitie van algemene voorwaarden vallen als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW. Een beding in de algemene voorwaarden kan worden vernietigd wanneer het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (artikel 6:233a BW). Op grond van artikel 6:240 BW hebben organisaties die rechtmatige belangen hebben bij vertegenwoordiging de mogelijkheid om het voortgezet gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden te voorkomen. In de overige gevallen, te weten bestendige praktijken of contractuele bedingen niet zijnde algemene voorwaarden, kunnen organisaties op grond van artikel 3:305a BW hiertegen ageren.

Tot slot is in artikel 8 van de richtlijn inzake transparantie en bewustmaking een verplichting tot feitelijk handelen opgenomen, die niet tot implementatie in wetgeving noodzaakt. Het kabinet zorgt vooruitlopend op de implementatie van de richtlijn voor ruimere bekendheid van de richtlijn en overige instrumenten om betalingsachterstand tegen te gaan. Zo worden ondernemers-organisaties door het ninisterie van EL&I gewezen op de mogelijkheid om per branche of bedrijfstak gestandaardiseerde betalingsvoorwaarden te hanteren in algemene voorwaarden en om, voor zover dergelijke standaardvoorwaarden er al zijn, deze nu reeds aan te passen aan de richtlijnbepalingen. Daarnaast wordt in contacten met marktpartijen, ter ondersteuning van de doelstelling van de richtlijn, gewezen op het belang van enerzijds correct betaalgedrag en anderzijds een adequaat debiteurenbeheer alsmede op de bestaande en toekomstige wettelijke mogelijkheden om op te treden tegen te late betaling. Ook is een monitoringprogramma gestart om de gerealiseerde betaaltermijnen bij de departementen in beeld te brengen, zodat knelpunten worden gesignaleerd en verholpen. De resultaten van dit onderzoek naar het betaalgedrag van de Rijksoverheid uitgevoerd door de Auditdienst, worden openbaar gemaakt5 om een cultuur van stipte betaling te helpen ontwikkelen.

In de «Small Business Act» 6 heeft de Europese Commissie het cruciale belang van het MKB voor het concurrentievermogen van de EU-economie benadrukt en wees zij erop dat goede toegang tot financiering een van de grootste uitdagingen is waar het MKB voor staat, naast het beter benutten van de kansen van de interne markt. In het Europees economisch herstelplan7 onderstreepte de Europese Commissie dat de particuliere sector bij een economische groeivertraging in elk geval toegang tot betaalbare financiering moet hebben om te kunnen investeren en groei en banen te kunnen scheppen. Daarnaast riep zij de EU en de lidstaten op ervoor te zorgen dat overheids-instanties alle facturen voor leveringen en diensten binnen een maand betalen. Betalingsachter-standen van overheidsinstanties tasten namelijk de geloofwaardigheid van het beleid aan en zijn in strijd met het beleden beleid om stabiele en voorspelbare voorwaarden voor ondernemingen te scheppen en groei en werkgelegenheid te bevorderen.

Een uiteenlopende betalingsmoraal in de EU kan ondernemingen ervan weerhouden aan (grensoverschrijdende) aanbestedingen deel te nemen, waardoor niet alleen de mededinging wordt verstoord en de werking van de interne markt wordt aangetast, maar waardoor overheidsinstanties bovendien worden beperkt in hun mogelijkheden om belastinggeld zo goed mogelijk te besteden. De richtlijn is dan ook bedoeld om de kasstroom van Europese ondernemingen te verbeteren, wat met name in tijden van economische neergang belangrijk is. Ook beoogt de richtlijn de goede werking van de interne markt te bevorderen door in dit verband belemmeringen voor grensoverschrijdende handelstransacties weg te nemen. Hiertoe worden schuldeisers instrumenten aangereikt om in geval van betalingsachterstand hun rechten volledig en doeltreffend te kunnen uitoefenen, zoals de standaardvergoeding voor invorderingskosten.

Gezien de grote economische waarde die overheidsopdrachten in de EU vertegenwoordigen (meer dan 1943 miljard euro per jaar), hebben betalingsachterstanden van overheidsinstanties grote repercussies voor ondernemingen, met name voor het MKB. Overheidsinstanties hebben in het algemeen niet dezelfde financieringsproblemen als bedrijven en betalingsachterstanden zijn voor hen niet onvermijdelijk. De richtlijn heeft daarom zowel het terugdringen van betalingsachter-standen als het verkorten van betaaltermijnen tot doel, waarbij strengere maatregelen voor overheidsinstanties zijn opgenomen in geval van betalingsachterstand.

Het kabinet onderschrijft het belang van de richtlijn voor Nederlandse ondernemingen. Gezien het grensoverschrijdende karakter van het betalingsverkeer vereist het tegengaan van te late betalingen Europees optreden. Het Nederlandse bedrijfsleven dat grensoverschrijdend actief is, kan daardoor profiteren van vergaande verscherping van de betalingstermijnen in Europa.

Daarnaast heeft het kabinet de hand in eigen boezem gestoken. Het Rijk koopt jaarlijks voor circa 10 miljard euro aan goederen en diensten in. Naar aanleiding van de vraag van het bedrijfsleven om de betalingstermijnen te verkorten in verband met de economische crisis, heeft het kabinet bij brief van 8 januari 20098 toegezegd de toen geldende betalingstermijn van 45 dagen te verkorten tot 30 dagen. Hiertoe zijn de Algemene Rijksinkoopvoorwaarden (ARIV) en de Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten (ARVODI) aangepast in maart 2009, waarin de betaaltermijn naar 30 dagen is teruggebracht. Per 17 februari 2011 zijn ook de Algemene Rijksvoorwaarden bij ICT-overeenkomsten (ARBIT) ten aanzien van de inkoop van ICT-producten en ICT-diensten aangepast. In deze voorwaarden is nu ook opgenomen dat binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur wordt betaald.

Voorts zijn door de overheid maatregelen geïmplementeerd om het betaalproces te versnellen, zodat ook daadwerkelijk binnen 30 dagen wordt betaald. De belangrijkste maatregelen in dit kader betreffen het intern monitoren van het betaalgedrag, de instelling van een centraal factureer-adres, de directe betaling van kleine facturen en het meten van de voortgang van een factuur.

Als gevolg hiervan is het Rijksbrede percentage van tijdig betaalde facturen van 75% in 2009 gestegen naar 81,4% in 2010 en is een verdere stijging over de eerste helft van 2011 gerealiseerd, zodat thans 90,6% van de facturen op tijd worden betaald9. De inzet van het kabinet om ten minste 90% van de facturen in 2011 op tijd betaald te hebben, lijkt hiermee te worden gehaald. Uiteraard wordt gestreefd naar het op tijd betalen van 100% van de facturen. Er kunnen evenwel gegronde redenen zijn waarom een betaling later plaatsvindt dan binnen de afgesproken termijn. Een factuur kan bijvoorbeeld onduidelijk zijn of het geleverde beantwoordt niet geheel aan de overeenkomst waardoor overleg met de leverancier dient plaats te vinden.

Naast de aandacht voor de problematiek van betalingsachterstanden door Europa en de Rijksoverheid, heeft ook het bedrijfsleven initiatieven ontplooid om te late betaling tegen te gaan. Zo hebben TNT Post en MKB-Nederland een studie verricht naar de betaling van facturen van het MKB. Uit dit onderzoek bleek dat een MKB-ondernemer gemiddeld pas na 40 dagen zijn facturen betaald krijgt. Daarnaast worden 2,5% van de facturen die het MKB verstuurd als oninbaar afgeschreven, hetgeen neerkomt op een bedrag van meer dan 1 miljard euro. Om MKB-ondernemers te helpen heeft TNT Post een online cashflowtool ontwikkeld, waarmee ondernemers eenvoudig zelf inzicht krijgen in waar in het betaalproces zij verbeteringen kunnen realiseren om zodoende hun rekeningen sneller betaald te krijgen (www.tntpost.nl/cashflow)10.

Daarnaast heeft MKB-Nederland een website gelanceerd waarmee het betaalgedrag van gemeenten in kaart is gebracht om zo ondernemers te waarschuwen voor traag betalende gemeenten en gemeenten ertoe te bewegen tijdig hun facturen te voldoen (www.snellerbetalen.nl).

Om betalingsachterstand te ontmoedigen, wordt in artikel 6 van de richtlijn voor alle handelstransacties voorzien in een gestandaardiseerde vergoeding voor invorderingskosten van ten minste 40 euro. De woorden «ten minste» dienen ter verduidelijking: het gaat om een minimumvergoeding. De schuldeiser kan in geval van te late betaling van zijn factuur in ieder geval aanspraak maken op een bedrag van 40 euro ter vergoeding van zijn invorderingskosten. Indien hij meer kosten heeft gemaakt voor de buitengerechtelijke invordering van zijn factuur, dan kan hij ook aanspraak maken op vergoeding van zijn aanvullende kosten. Schuldeisers hebben recht op voornoemde gestandaardiseerde vergoeding als redelijke schadeloosstelling voor incassokosten, waaronder administratiekosten en interne kosten zijn begrepen, als gevolg van te late betaling. Vooral bij kleine vorderingen kan van deze maatregel een stimulerend effect worden verwacht: zowel voor de schuldenaar om tijdig te betalen als voor de schuldeiser om niet lijdzaam te wachten op betaling van de factuur na het verstrijken van de betaaltermijn.

Uit artikel 7 lid 3 van de richtlijn (onredelijke bedingen en praktijken ten aanzien van invorderings-kosten) volgt dat bedingen die het recht op invorderingskosten uitsluiten, worden vermoed kennelijk onbillijk te zijn. Op grond van artikel 7 lid 1 van de richtlijn zijn kennelijk onbillijke bedingen niet afdwingbaar of moet worden voorzien in een recht op schadevergoeding hiervoor. Besloten is om gelet op het doel en de strekking van artikel 6 van de richtlijn (prikkel voor tijdige betaling en minimumvergoeding voor eigen invorderingskosten) en van artikel 7 (niet-afdwingbaarheid kennelijk onbillijke bedingen of praktijken) de standaardvergoeding van 40 euro voor invorderingskosten als dwingendrechtelijke bepaling op te nemen in ons nationale recht. De voorgestelde bepaling voorziet daarmee in de niet-afdwingbaarheid van een beding dat deze vergoeding uitsluit of vermindert. Het geeft partijen de gewenste duidelijkheid en voorkomt dat zij kostbare procedures moeten voeren over of een beding wel of niet (kennelijk) onbillijk is. De Europese Commissie heeft aangegeven dat zij deze wijze van implementatie onderschrijft en dat bij overeenkomst niet ten nadele van de schuldeiser mag worden afgeweken van minimum-vergoeding van 40 euro voor invorderingskosten zoals opgenomen in artikel 6 van de richtlijn.

De minimumvergoeding voor invorderingskosten sluit grotendeels aan bij de reeds door dit kabinet voorgestelde regeling totWijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (hierna: wetsvoorstel incassokosten), die op dit moment bij de Eerste Kamer aanhangig is (Kamerstukken 32 418) en het daarop gebaseerde besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het besluit). Kort gezegd, wordt artikel 6:96 BW lid 2 onder c (redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte) nader gepreciseerd door bij algemene maatregel van bestuur, oftewel het besluit, een vergoedingensysteem in het leven te roepen voor buitengerechtelijke incassokosten, waarbij de hoogte van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is gerelateerd aan de hoogte van het openstaande bedrag waarvan betaling wordt gevorderd.

Met de in het besluit genoemde buitengerechtelijke incassokosten worden dezelfde kosten bedoeld als met de in de richtlijn genoemde invorderingskosten. Beide begrippen zien op een vergoeding van incassohandelingen van de schuldeiser in geval zijn facturen niet tijdig zijn voldaan, waarbij is geabstraheerd van de kosten van de daadwerkelijk door de schuldeiser verrichte incassohandelingen. De vergoeding kan derhalve zien op zowel administratie- en interne kosten van de schuldeiser (bijvoorbeeld de kosten voor een debiteurensysteem) als op kosten die zijn gemaakt in het kader van het door de schuldeiser zelf incasseren van zijn vordering dan wel de kosten van het aan derden uit handen geven van de vordering. Daar waar hierna over invorderingskosten wordt gesproken, kan men derhalve ook buitengerechtelijke incassokosten verstaan. Zowel de in het besluit opgenomen regeling ter normering van buitengerechtelijke incassokosten als de gestandaardiseerde vergoeding van 40 euro in de richtlijn hebben als oogmerk rechtszekerheid te bieden over de hoogte van de vergoeding voor invorderingskosten en om conflicten daarover te voorkomen. Het besluit geldt voor zowel transacties met consumenten als voor handelstransacties. Het betreft voor handelstransacties een regeling van regelend recht, zodat de schuldeiser en schuldenaar bij overeenkomst kunnen afwijken van de in het besluit voorgeschreven vergoedingen voor invorderingskosten. De regeling is echter van dwingend recht als het gaat om de maximumvergoedingen voor invorderingskosten die consumenten verschuldigd zijn, zodat zij beschermd worden tegen onredelijke incassokosten (artikel 6:96 lid 4 BW wetsvoorstel 32 418). Voor handelstransacties zal nadat het besluit in werking is getreden, gelden dat een schuldeiser bij te late betaling aanspraak kan maken op de in het besluit opgenomen vergoedingen voor invorderingskosten, voor zover hiervan door partijen niet contractueel is afgeweken. Partijen kunnen niet overeenkomen dat de schuldeiser recht heeft op een bedrag lager dan 40 euro voor vergoeding van invorderingskosten (voorgesteld artikel 6:96 lid 4 BW).

Artikel 119a BW wordt uitgebreid met twee artikelleden. Allereerst wordt in het nieuwe vierde lid een bepaling ingevoegd waarin de maximaal overeen te komen termijn waarbinnen een schuldenaar de ontvangen prestatie kan aanvaarden dan wel beoordelen of deze aan de overeenkomst beantwoordt (hierna: termijn voor aanvaarding of verificatie), vastgesteld op in beginsel 30 dagen (artikel 3 lid 4 van de richtlijn).

In het nieuwe vijfde lid wordt de uiterste dag van betaling, in de richtlijn betalingstermijn genoemd, voor handelstransacties tussen ondernemingen onderling op 60 dagen vastgesteld (artikel 3 lid 5 van de richtlijn). De regeling van artikel 119a geldt voortaan alleen voor handelstransacties tussen ondernemingen, omdat voor handelstransacties tussen ondernemingen en de overheid een afzonderlijke regeling is gecreëerd in artikel 6:119b BW.

In artikel 119a lid 4 is een termijn voor aanvaarding of verificatie van het geleverde opgenomen. Deze termijn betreft de termijn waarbinnen de schuldenaar de ontvangen prestatie kan aanvaarden dan wel beoordelen of deze aan de overeenkomst beantwoordt, zoals omschreven in lid 2 onder c van dit artikel. Indien partijen geen uiterste dag van betaling zijn overeengekomen, geldt dat sprake is van te late betaling indien de schuldenaar, ingeval hij de factuur ontvangt voordat hij de prestatie heeft aanvaard of geverifieerd, de factuur niet heeft betaald 30 dagen na de dag waarop hij de ontvangen prestatie heeft aanvaard of waarop de verificatietermijn is verstreken. De duur van de periode voor aanvaarding of verificatie stond ter vrije bepaling van partijen. Het voorgestelde vierde lid, waarin de regeling van artikel 3 lid 4 van de richtlijn is overgenomen, brengt hierin verandering. Wanneer is voorzien in een procedure voor aanvaarding of verificatie mag de maximumduur van die procedure niet meer dan 30 dagen bedragen vanaf de datum van ontvangst van de goederen of diensten. Dat is alleen anders als in de overeenkomst uitdrukkelijk een langere termijn is overeengekomen en mits daarbij geen sprake is van een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser. Hiermee wordt voorkomen dat partijen als compensatie voor de verkorting van betaaltermijnen in hun overeenkomsten langere termijnen voor aanvaarding of verificatie zullen opnemen, waarmee alsnog het doel van de richtlijn wordt ondergraven.

Met «uitdrukkelijk overeenkomen» wordt zowel bedoeld dat partijen in onderling overleg een termijn langer dan 30 dagen voor aanvaarding of verificatie afspreken als dat deze termijn expliciet in de overeenkomst wordt opgenomen. Onvoldoende is dat een dergelijke termijn in de algemene voorwaarden van één van partijen staat en dat deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard. In dat geval zal voornoemd beding in de algemene voorwaarden niet geldig zijn en buiten toepassing moeten blijven en geldt ingevolge het nieuwe lid 4 van artikel 6:119a BW een termijn voor aanvaarding of verificatie van 30 dagen.

Of sprake is van de in lid 4 genoemde kennelijke onbillijkheid, dient beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van:

• a. de vraag of de schuldenaar objectieve redenen heeft om af te wijken van de 30 dagen termijn;

• b. de aard van de prestatie;

• c. elke aanmerkelijke afwijking van goede handelspraktijken.

Voornoemde criteria zijn zo ingericht dat deze ter bescherming van de zwakkere contractspartij strekken, namelijk daar waar een langere aanvaardings- of verificatietermijn niet objectief te rechtvaardigen is en het daarom onredelijk is dat de schuldeiser nog langer op betaling van zijn factuur moet wachten. De term «objectief» verwijst in dit kader naar andere redenen voor verlenging van de termijn dan dat enkel de schuldenaar hierbij belang heeft, bijvoorbeeld doordat de schuldenaar ten koste van de schuldeiser extra liquiditeit wordt verschaft. Daarnaast is flexibiliteit ingebouwd voor bijzonder complexe overeenkomsten. Te denken valt aan ICT-producten of -diensten die geleverd zijn en waarvan niet binnen een termijn van 30 dagen kan worden vastgesteld of deze beantwoorden aan de overeenkomst gelet op de complexiteit van het geleverde product of de geleverde dienst. In dat geval zal de aard van de prestatie een langere verificatietermijn rechtvaardigen en zullen partijen in de overeenkomst een termijn kunnen opnemen die in de ICT-praktijk gebruikelijk is voor de verificatie van ICT-producten en -diensten.

De betaaltermijn voor handelstransacties tussen ondernemingen bedraagt in beginsel 30 dagen. Ondernemingen behouden echter de mogelijkheid om contractueel af te wijken van de 30 dagen betaaltermijn. Zij behouden hiermee grotendeels hun contractsvrijheid. Wel worden grenzen aan de contractsvrijheid gesteld om het probleem van de marktmacht tussen ondernemingen aan te pakken door in beginsel een maximumbetaaltermijn van 60 dagen in de richtlijn op te nemen. Ondernemingen kunnen eventueel uitdrukkelijk een langere betaaltermijn overeenkomen op voorwaarde dat deze betaaltermijn niet kennelijk onbillijk is jegens de schuldeiser.

In artikel 119a lid 5 is hiertoe opgenomen dat bedrijven in hun onderlinge verhouding een uiterste dag van betaling van ten hoogste 60 dagen kunnen overeenkomen. Partijen kunnen in hun overeenkomst uitdrukkelijk een langere betaaltermijn opnemen, dat wil zeggen in onderling overleg een langere termijn vaststellen en deze expliciet in de overeenkomst opnemen.

Bij de beoordeling of sprake is van een kennelijke onbillijkheid, dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden, waaronder:

• a. de vraag of de schuldenaar objectieve redenen heeft om af te wijken van de 60 dagen termijn;

• b. de aard van de prestatie;

• c. elke aanmerkelijke afwijking van goede handelspraktijken.

Deze regeling beschermt wederom de zwakkere contractspartij, maar geeft ondernemingen voldoende flexibiliteit om, wanneer nodig, andere afspraken te maken. Zo kan de praktijk van de levering in consignatie in stand blijven: leveranciers krijgen eerst betaald nadat de onderneming het geleverde zelf heeft verkocht. Ook kunnen beide ondernemingen uitdrukkelijk een langere betaaltermijn overeenkomen, omdat bijvoorbeeld de ene partij een startende ondernemer is aan wie in het kader van het opbouwen van een handelsrelatie een langere termijn voor betaling wordt gegund. Hetzelfde kan gelden voor een vaste handelsrelatie die tijdelijk in betalingsproblemen verkeert en met wie om die reden een langere betaaltermijn is afgesproken.

Voor overheidsinstanties gelden striktere regels in geval van betalingsachterstand dan voor ondernemingen, zoals een kortere betaaltermijn, strengere regels voor afwijking van de betalingstermijn en termijn voor aanvaarding of verificatie en het niet ten nadele van de schuldeiser kunnen afwijken van de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente (artikel 4 van de richtlijn). Omwille van de duidelijkheid wordt voorgesteld om voor handelstransacties tussen overheidsinstanties en ondernemingen een afzonderlijke regeling op te nemen in artikel 6:119b BW. De regeling van artikel 6:119a BW is hierdoor enkel nog van toepassing op handelstransacties tussen ondernemingen.

In het voorgestelde eerste lid van artikel 6:119b BW wordt allereerst uitgelegd wat onder overheidsinstanties dient te worden verstaan. Onder overheidsinstantie wordt namelijk niet alleen de Rijksoverheid verstaan. Naast de Staat worden ook zijn territoriale lichamen, zoals de provincies, gemeenten en waterschappen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen als bedoeld in artikel 2 lid 2 van de richtlijn onder de term overheidsinstantie begrepen. Voorbeelden van publiekrechtelijke instellingen en verenigingen zijn: De Nederlandse Bank, de Autoriteit Financiële Markten, de Informatie Beheer Groep, openbare scholen, publieke omroepen, de Koninklijke Bibliotheek en het Kadaster. Voor een vollediger overzicht wordt verwezen naar bijlage III bij Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten11.

In het voorgestelde, nieuwe artikel 6:119b BW wordt, waar mogelijk, aangesloten bij de bepalingen van artikel 6:119a BW. Zo zijn de bepalingen van artikel 6:119a, lid 2, 3, 6 (nieuw) en 7 (nieuw) BW onverkort overgenomen in dezelfde artikelleden van artikel 6:119b BW, omdat de hierin opgenomen regelingen voor ondernemingen en overheidsinstanties gelijk zijn.

In artikel 6:119b lid 4 BW is de maximumtermijn voor aanvaarding of verificatie van de geleverde prestatie voor overheidsinstanties opgenomen. Voor overheidsinstanties geldt als aanvullende eis dat indien partijen een langere termijn voor aanvaarding of verificatie overeenkomen in het kader van een aanbestedingsprocedure, zowel uit de overeenkomst als uit de aanbestedingsdocumenten moet blijken dat door partijen uitdrukkelijk een langere periode voor aanvaarding of verificatie van het geleverde is overeengekomen. De term «uitdrukkelijk» ziet ook hier op het in onderling overleg door partijen vaststellen van de termijn voor aanvaarding of verificatie en het expliciet opnemen van deze termijn in de overeenkomst en de aanbestedingsdocumenten. Indien aanbestedingsdocumenten bestaan is derhalve niet voldoende dat partijen enkel in de overeenkomst of enkel in de aanbestedingsdocumenten de overeengekomen termijn voor aanvaarding of verificatie opnemen. De termijn dient in beide documenten te worden vermeld om geldig te zijn. Bij gebreke daarvan zal de wettelijke termijn van 30 dagen gelden.

Voor overheidsinstanties bestaat ook de mogelijkheid dat zij in het bijzondere geval, bijvoorbeeld wanneer de aard van de prestatie hiertoe noodzaakt, een langere termijn dan 30 dagen mogen overeenkomen om de geleverde prestatie te aanvaarden of te controleren of deze aan de overeenkomst beantwoordt. Dit is het geval bij bijzonder complexe contracten. Naast het hiervoor reeds genoemde voorbeeld van ICT-contracten, valt ook te denken aan de oplevering van snelwegen in het kader van een aanbesteding. In de meeste gevallen zal een periode van meer dan 30 dagen nodig zijn om te kunnen vaststellen of de weg of de asfaltering aan de vereiste kwaliteitseisen (bijvoorbeeld voldoende absorptievermogen van regenwater) voldoet. In een dergelijk geval zal de aard van de prestatie een langere verificatietermijn rechtvaardigen en zullen partijen een langere termijn in de overeenkomst en eventuele aanbestedingsdocumenten kunnen opnemen.

De maximumbetaaltermijn voor overheidsinstanties is opgenomen in artikel 6:119b lid 5 BW en bedraagt 30 dagen. Overheidsinstanties kunnen slechts in een uitzonderlijk geval uitdrukkelijk een langere betalingstermijn overeenkomen. Voorwaarde hiervoor is dat de bijzondere aard of eigenschappen van de overeenkomst een dergelijke langere betalingstermijn objectief rechtvaardigen. Met de woorden bijzondere aard of eigenschappen van de overeenkomst wordt verduidelijkt dat een langere termijn in ieder geval niet bedongen kan worden voor overeenkomsten die de overheidsinstantie dagelijks of regelmatig sluit. Het zal een handelstransactie dienen te betreffen die de betreffende overheidsinstantie zelden aangaat, bijvoorbeeld de aanschaf van een bedrijfspand waarin haar activiteiten worden gevestigd.

De langere termijn mag echter niet meer dan 60 dagen bedragen.

Deze strikte regeling maakt het voor overheidsinstanties nauwelijks mogelijk om van de betaaltermijn van 30 dagen af te wijken. Het biedt echter aan in het bijzonder publiekrechtelijke instellingen en verenigen, zoals scholen, nog enige ruimte om de betaaltermijn van 30 dagen te verlengen, bijvoorbeeld wanneer zij hoge kosten maken voor de aanschaf van een nieuwe inventaris of nieuwe computers. In dat geval kan het gerechtvaardigd zijn dat een school voor de levering van de inventaris of computers een uiterste dag van betaling van 60 dagen na levering van de goederen afspreekt. Een dergelijke betalingsafspraak kan gelet op de hoogte van de aankoopsom van de goederen objectief te rechtvaardigen zijn, in het bijzonder als de schuldeiser dergelijke betaalvoorwaarden ook aan anderen verstrekt, zoals privéscholen.

De richtlijn scherpt voorts nog het rechtsmiddel van de wettelijke handelsrente aan.

Artikel 6:120, tweede lid, BW, waarin de hoogte van de wettelijke handelsrente is vastgesteld, is hiertoe aangepast. Op grond van artikel 2 onder 6 van de richtlijn wordt het niveau van de rente bij betalingsachterstand in verband met handelstransacties verhoogd met 1 procentpunt. De rentevoet is, zoals thans ook geldt, gekoppeld aan de herfinancieringrente die de Europese Centrale Bank heeft vastgesteld voor haar meest recente basisherfinancieringstransactie die heeft plaatsgevonden voor de eerste kalenderdag van het betreffende half jaar. De hoogte van de basisherfinancieringsrente is te vinden op de website van de Nederlandse Bank: www.dnb.nl/rente-en-inflatie/ecb-rentetarieven/index.jsp. Het percentage van de herfinancieringrente moet op grond van de richtlijn worden verhoogd met een marge van ten minste 8% (artikel 2 onder 6 van de richtlijn). De wettelijke handelsrente bedraagt dan ook basisherfinancieringsrente (bijvoorbeeld 1,5%) vermeerderd met 8% (in het voorbeeld derhalve 9,5%). Onder de huidige richtlijn is een verhoging van de herfinancieringrente met een marge van ten minste 7% voorgeschreven. De verhoging van deze rente, die aanzienlijk hoger is dan de wettelijke rente voor niet-handelstransacties, is bedoeld als extra financiële prikkel om te late betalingen tegen te gaan. Overheidsinstanties kunnen, zoals hiervoor al is aangegeven, niet ten nadele van hun schuldeisers afwijken van deze rente. Indien overheidsinstanties niet tijdig aan hun betalingsverplichtingen voldoen, zijn zij de wettelijke handelsrente van rechtswege verschuldigd. Dit betekent dat hun schuldeisers, zonder dat zij nog een handeling hoeven te verrichten (bijvoorbeeld een aanmaning of ingebrekestelling) aanspraak kunnen maken op deze wettelijke handelsrente.

De overheidsinstantie kan de schuldenaar wel verzoeken om haar voor de aanspraak op vergoeding van vertragingsrente een factuur te zenden, zodat zij deze kosten kan verwerken in haar administratie.