Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 28 november 2011 en het nader rapport d.d. 27 januari 2012, aangeboden aan de Koningin door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 22 september 2011, no. 11.002262, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende de instelling van een algemeen verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding, met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt ertoe een algemeen verbod in te voeren op het dragen van gelaatsbedekkende kleding op openbare plaatsen, in voor het publiek toegankelijke gebouwen, bij onderwijsinstellingen, niet-residentiële delen van zorginstellingen en in het openbaar vervoer. Het voorstel maakt een uitzondering voor gelaatsbedekkende kleding die noodzakelijk is ter bescherming van het lichaam bij beroepsuitoefening, sport, gezondheid of veiligheid. Het verbod geldt evenmin wanneer dat passend is bij evenementen, zoals het Sinterklaasfeest of carnaval. Voor andere evenementen kan de burgemeester ontheffing verlenen. Gebouwen en openbare plaatsen bestemd voor religieuze doeleinden zijn uitgezonderd van het verbod.
Het voorstel vindt zijn grondslag in de bescherming van de maatschappelijke orde. Doel van het verbod is belemmeringen voor open communicatie weg te nemen, in het bijzonder met het oog op de volwaardige – gelijkwaardige – deelname van vrouwen aan het maatschappelijk verkeer. Onder gelaatsbedekkende kleding vallen onder meer de boerka en de niqab. Het voorstel is daartoe niet beperkt, maar de directe aanleiding ervoor is wel gelegen in het verschijnen van deze kleding in het straatbeeld.
De afgelopen jaren zijn reeds drie wetsvoorstellen die een algemeen of een partieel verbod op gelaatsbedekkende kleding behelzen aan de Raad van State voorgelegd. Deze strekten tot (1) een algemeen boerkaverbod, gegrond op de onverenigbaarheid van het betreffende kledingstuk met Westerse fundamentele rechtsstatelijke waarden, met doelstellingen van emancipatie en integratie en met overwegingen van veiligheid; (2) een algemeen verbod op gezichtsbedekkende kleding, beargumenteerd vanuit het oogmerk van veiligheid; en (3) een specifiek verbod op gezichtsbedekkende kleding in het onderwijs, beargumenteerd vanuit het oogmerk van onderwijskwaliteit.2
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel en voortbouwend op haar eerdere advisering een aantal opmerkingen met betrekking tot nut en noodzaak van het voorstel en de verenigbaarheid met de vrijheid van godsdienst. Zij is van oordeel dat in verband met deze opmerkingen over het voorstel in deze vorm niet positief kan worden geadviseerd.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 28 november 2011, No. 11.002262, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State het advies van zijn afdeling inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen en afschrift van dat advies te zenden aan de Minister van Veiligheid en Justitie.
Dit advies, gedateerd 28 november 2011, No. W04.11.0379/I, bied ik U hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft u in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede kamer der Staten-Generaal.
Naar aanleiding van dit advies merk ik het volgende op.
Het voorstel berust blijkens de toelichting op het belang van de bescherming en handhaving van een wezenlijk aspect van de maatschappelijke orde en de goede gewoonten annex goede zeden: het kenmerk van maatschappelijk verkeer waarin men elkaar op herkenbare wijze tegemoet treedt en open communicatie mogelijk is. Dat wezenlijke aspect zou te meer in het geding zijn voor wat betreft de directe aanleiding voor het voorgestelde verbod, het verschijnen in het straatbeeld van gelaatsbedekkende kleding zoals de boerka of de niqab, die vrouwen onmiskenbaar belemmert om op gelijke voet met mannen deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer. Ten slotte is het veiligheidsaspect in het geding, in zoverre degene die gelaatsbedekkende kleding draagt, niet alleen de ander een onbehaaglijk gevoel geeft, maar ook de indruk wekt criminele activiteiten in de zin te hebben, aldus de toelichting.3
Ten aanzien van het als fundamenteel aangemerkte argument van het belang van herkenbaar optreden en open communicatie stelt de Afdeling vast, dat eerdere constateringen dat nadere grenzen aan het dragen van gelaatsbedekkende kleding gesteld dienen te kunnen worden, niet hebben geleid tot wetgeving. Het toenmalige kabinet was van oordeel dat er naar huidig recht reeds voldoende wettelijke mogelijkheden bestaan om die nadere grenzen te stellen door middel van specifieke, plaats- en functiegebonden verboden op gelaatsbedekkende kleding.4
De regering komt thans evenwel tot de conclusie dat dergelijke specifieke verboden niet meer toereikend zijn. Gezien de hedendaagse maatschappelijke weerstand tegen het verschijnen van de boerka en de niqab in het straatbeeld, zou een algemene, uniforme en duidelijke regeling inzake het dragen van gelaatsbedekkende kleding thans wel geboden zijn. De regering acht daarbij niet de omvang van het probleem, maar het principieel onverenigbare karakter ervan met de maatschappelijke orde in Nederland doorslaggevend.
De regering beoogt met het voorstel een principieel probleem met juridische middelen op te lossen. Daarbij rijst allereerst de vraag of zich een dergelijk principieel probleem voordoet, en vervolgens of dat probleem kan en moet worden opgelost. Pas wanneer die vragen bevestigend worden beantwoord, komt de vervolgvraag aan de orde of die oplossing met juridische middelen kan worden bereikt en zo ja, welke middelen daartoe zijn geëigend uit oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit.
De Afdeling constateert dat de regering geen wezenlijk nieuwe argumenten aandraagt ten opzichte van de argumenten in eerdere wetsvoorstellen. De principiële onverenigbaarheid van gelaatsbedekkende kleding met de maatschappelijke orde wordt niet nader gepreciseerd. Ook wordt niet aangetoond dat er een dringende maatschappelijke behoefte bestaat die een algemeen verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding kan rechtvaardigen. Evenmin beargumenteert de regering aan waarom thans niet meer kan worden volstaan met de bestaande regelingen welke specifieke verboden mogelijk maken, waar deze eerder wel voldoende werden bevonden.5 In dit verband wijst de Afdeling op bevoegdheden op grond van de Gemeentewet, de Wet openbare manifestaties, de Wet op de identificatieplicht en de Wet personenvervoer, alsmede de bevoegdheden van publieke en private organisaties om binnen de eigen sfeer beperkende huisregels te stellen.6 Tot slot wordt niet gemotiveerd waarom het dragen van gelaatsbedekkende kleding, waaraan religieuze motieven ten grondslag kunnen liggen, moet worden bedreigd met een strafrechtelijke sanctie.7 Aangezien het strafrecht een ultimum remedium is dat slechts dient te worden ingezet in situaties waarin gevaar bestaat voor personen, zaken of de openbare orde, is naar het oordeel van de Afdeling een specifieke, daarop toegesneden motivering vereist.
De Afdeling is daarnaast van oordeel dat de motivering, voor zover deze is gebaseerd op het belang van de gelijke behandeling van en participatie door vrouwen, miskent dat het niet aan de wetgever is om de bewuste keuze voor het dragen van een boerka of niqab te verbieden op basis van overwegingen gegrond op een tegen de eigen overtuiging van de betrokken vrouwen ingeroepen interpretatie van het gelijkheidsbeginsel.8 Aangenomen moet immers worden dat het dragen van een dergelijk kledingstuk berust op een eigen keuze.9 Voor zover met een verbod wordt beoogd tegen te gaan dat een boerka of niqab wordt gedragen onder dwang van anderen, geldt dat verplichtende maatregelen moeten berusten op concrete aanwijzingen van dwang in het individuele geval.10 Een generiek verbod voldoet daar niet aan.
Ten slotte is de Afdeling van oordeel dat het subjectieve onveiligheidsgevoel geen zelfstandige, dragende motivering kan zijn om een algemeen verbod ter handhaving van de maatschappelijke of de openbare orde te rechtvaardigen.11
Tegen deze achtergrond adviseert de Afdeling het algemene verbod op het dragen van gelaatbedekkende kleding te heroverwegen.
Het kabinet acht het dragen van gelaatsbedekkende kleding op openbare plaatsen niet verenigbaar met de Nederlandse maatschappelijke orde. Open communicatie in onze samenleving is van groot belang op plaatsen waar mensen elkaar tegenkomen en ontmoeten. Mensen moeten elkaar herkenbaar tegemoet kunnen treden en elkaar in het gezicht kunnen zien. In ons land kennen wij een grote diversiteit aan opvattingen en gedragingen. Door grondrechten en andere wetgeving wordt de vrijheid van burgers beschermd om aan die verschillende overtuigingen uiting te geven en zich daarnaar te gedragen. De diversiteit in onze samenleving is geen bedreiging voor de maatschappelijke orde als burgers zich ook openstellen voor de ander. Open onderlinge communicatie is daarvoor een voorwaarde. Mensen die hun gelaat bedekken geven te kennen en/of wekken de indruk er niet bij te willen horen en niet mee te willen doen of hun identiteit te willen verhullen. Dit past niet in onze open samenleving waarin deelname aan het maatschappelijk verkeer als cruciaal wordt beschouwd. Bovendien is het bedekken van het gelaat op openbare plaatsen maatschappelijk ongewenst omdat dit in voorkomende gevallen gebeurt om de identiteit te verbergen, met het oog op het verrichten van strafbare gedragingen. Daarnaast vindt het kabinet een verbod op gelaatsbedekkende kleding van belang voor een evenwichtige samenleving waarin iedereen volwaardig meedoet. Gelaatsbedekkende kleding, zoals boerka’s en niqabs, belemmert vrouwen immers om op een gelijkwaardige wijze, net als mannen, deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer. Het kabinet deelt niet de opvatting van de Afdeling dat het niet aan de wetgever is om de bewuste keuze voor het dragen van een boerka of niqab te verbieden op basis van overwegingen gegrond op een tegen de eigen overtuiging van de betrokken vrouwen ingeroepen interpretatie van het gelijkheidsbeginsel. De dragende overweging is het uitgangspunt dat het kabinet het dragen van gelaatsbedekkende kleding onverenigbaar acht met de open communicatie als basis van de maatschappelijke orde, ongeacht of men het daar individueel mee eens is of niet. Daar komt bij dat in onze maatschappij het dragen van gelaatsbedekkende kleding symbool staat voor een positie van vrouwen die ondergeschikt is aan die van mannen, althans een positie waarin zij zich, anders dan mannen voor blikken van mannen hebben te verbergen. Het valt daarbij niet uit te sluiten dat vrouwen die een boerka of niqab dragen dit in voorkomende gevallen niet uit eigen overtuiging doen, maar zich door de sociale druk van familie of traditie, of door feitelijke druk van personen uit hun naaste omgeving gedwongen voelen. De wetgever schiet in die gevallen vrouwen te hulp door de norm vast te stellen dat ook voor vrouwen geldt dat zij zich met onbedekt gelaat in het openbaar mogen en ook hebben te begeven. Daarmee neemt de wetgever voor deze vrouwen een belemmering voor deelname aan het maatschappelijk verkeer weg. Overigens staat het kabinet niet alleen in haar standpunt om tot een verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding te komen. Ook in andere Europese landen, zoals Frankrijk en België, blijkt in het kader van het handhaven van de maatschappelijke orde de behoefte tot nadere regelgeving ten aanzien van gelaatsbedekkende kleding in openbare ruimten.
Een algemeen verbod is nodig omdat specifieke verboden niet toereikend zijn voor het doel waarvoor het wetsvoorstel is opgesteld. De Gemeentewet en de Wet openbare manifestaties binden de mogelijkheid van verboden aan evenementen, tijdstippen en plaatsen. De Wet op de identificatieplicht werkt alleen voor het doel van het vaststellen van de identiteit in omstandigheden die directe identificatie vergen. Het wetsvoorstel heeft niet tot doel de identificatie te vergemakkelijken waar de Wet op de identificatieplicht dit al mogelijk maakt of de openbare orde te beschermen in het geval van de dreiging van ordeverstoringen, maar om de open communicatie tussen burgers te bevorderen en het verbergen van de identiteit met welk oogmerk dan ook te bemoeilijken. Anders dan in de gevallen waar de specifieke verboden op zien is de wenselijkheid van open communicatie van algemene aard en niet aan tijd, plaats of evenement gebonden. Hetzelfde geldt voor het motief om het gelaat te bedekken met het oog op het verbergen van de identiteit, omdat men strafbare gedragingen in de zin heeft. Ook dit kan alleen met een algemeen verbod worden bestreden.
Voor een strafrechtelijke sanctie is gekozen om de volgende redenen. Ten eerste legt dit de handhaving van het verbod in één hand, die van OM en politie, waardoor de sanctionering rechtsgelijk en voorspelbaar kan worden uitgevoerd. Het gaat hier bovendien om een voorschrift van algemene aard ter bescherming van de maatschappelijke orde en de goede zeden volgens algemene, in het gehele land geldende maatschappelijke opvattingen. Het voorgestelde verbod is in dit opzicht vergelijkbaar met op basis van het Wetboek van Strafrecht strafrechtelijk gehandhaafde verboden op ongeklede naaktrecreatie buiten daartoe aangewezen plaatsen of op het dragen van uniformen of onderscheidingstekens. Voor het opleggen van bestuurlijke boetes moeten bestuursorganen worden aangewezen. Bestaande organen zijn voor het uitvoeren van dit verbod niet toegerust. Het zou niet efficiënt zijn om een nieuw centraal orgaan voor de handhaving van dit specifieke verbod in het leven te roepen. Als het daarentegen aan decentrale organen van bijvoorbeeld de gemeenten zou worden toebedeeld zou een rechtsgelijke en voorspelbare handhaving coördinatielasten met zich meebrengen. Verder biedt het strafrecht een betere procesrechtelijke bescherming aan de dader en kunnen bij strafoplegging door de rechter eventueel bijzondere motieven van de dader worden meegewogen.
Het kabinet kan zich vinden in het oordeel van de Afdeling dat het subjectieve onveiligheidsgevoel geen zelfstandige, dragende motivering kan zijn om een algemeen verbod ter handhaving van de maatschappelijke of openbare orde te rechtvaardigen. Ook dat is geen dragende motivering, maar een bijkomend voordeel. Dit neemt niet weg dat bijvoorbeeld het dragen van bivakmutsen in winkelcentra wel degelijk de vraag oproept of de drager veel goeds in de zin heeft. In deze gevallen wordt een verbod wel gerechtvaardigd om het verbergen van de identiteit te bemoeilijken.
De memorie van toelichting is op alle bovengenoemde punten aangevuld en voor wat betreft het laatstgenoemde punt gewijzigd.
Een boerka of niqab wordt veelal gedragen om daarmee een religieus voorschrift na te leven. Gelet daarop is bij de invoering van een algemeen verbod op het dragen van gelaatbedekkende kleding de vrijheid van godsdienst in het geding. De vraag rijst dan ook of die vrijheid op legitieme gronden kan worden beperkt. Als element van de godsdienstbelijdenis wordt het dragen van (gelaatbedekkende) kleding beschermd door artikel 6 van de Grondwet, artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 18 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). In het navolgende toetst de Afdeling aan artikel 9 van het EVRM, welke bepaling in een geval als de onderhavige ook de maatstaven van artikel 6 van de Grondwet en artikel 18 van het IVBPR omvat.
Bij het beperken van de vrijheid van godsdienst is de staat gehouden aan de grenzen die artikel 9, tweede lid, van het EVRM stelt. Op grond daarvan kan een beperking slechts worden gesteld indien deze is vastgelegd in een toegankelijke en voorzienbare regel, een legitiem doel dient als genoemd in het tweede lid, en met het oog daarop noodzakelijk is in een democratische samenleving. Bij dat laatste vereiste (noodzakelijk in een democratische samenleving met het oog op een legitiem doel) gaat het er om of de beperking tegemoet komt aan een dringende maatschappelijke behoefte en in een redelijke verhouding staat tot het nagestreefde doel (proportionaliteitsvereiste).
In de toelichting wordt erop gewezen dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), bij de beantwoording van de vraag of een beperking van de vrijheid van godsdienst voldoet aan dit vereiste, aan de verdragsstaten een door het EHRM te respecteren beoordelingsmarge («margin of appreciation») laat. Zoals de Raad in zijn advies inzake gelaatsbedekkende kleding in het onderwijs heeft aangegeven heeft deze beoordelingsmarge specifiek betrekking op de toetsing door de internationale rechter (het EHRM) van handelingen en maatregelen van de verdragsstaten.12 Deze marge doet derhalve geen afbreuk aan de verplichting van de nationale wetgever om de dringende maatschappelijke behoefte van een dergelijke beperking aan de hand van de concrete situatie in de eigen staat en maatschappij aan te tonen en deugdelijk te motiveren.
Zoals de Afdeling in punt 1 al heeft opgemerkt, acht zij het, mede bezien in het licht van de ontoereikendheid van de argumenten die in de drie voorgaande wetsvoorstellen zijn aangevoerd, niet aannemelijk dat een algemeen wettelijk verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding noodzakelijk is. Argumenten als de gelijke behandeling en emancipatie van de boerka- en niqabdraagsters dienen niet tegen de eigen keuzes van de draagsters in stelling te worden gebracht. Subjectieve onveiligheidsgevoelens vormen geen zelfstandige, dragende motivering om een ingreep als de onderhavige te rechtvaardigen. Het met de maatschappelijke orde als principieel onverenigbaar aangemerkte karakter van gelaatsbedekkende kleding wordt niet nader gepreciseerd en gemotiveerd teneinde daarmee aan te tonen dat er een dringende maatschappelijke behoefte is aan een algemeen verbod. De regering toont ten slotte evenmin aan waarom thans niet meer kan worden volstaan met de bestaande regelingen en specifieke, eventueel aangescherpte bevoegdheden, ook van publieke en particuliere organisaties, om concrete problemen aan te pakken.
De Afdeling concludeert derhalve dat in toelichting bij dit wetsvoorstel niet is gemotiveerd waarom een algemeen strafrechtelijk verbod op gelaatsbedekkende kleding voorziet in een klemmende maatschappelijke noodzaak. Evenmin is beargumenteerd waarom niet zou kunnen worden volstaan met toepassing – en zo nodig een aanvulling – van de op de huidige regelingen gebaseerde specifieke verboden en bevoegdheden. Het voorgestelde algemene verbod op gelaatsbedekkende kleding is derhalve niet met artikel 9 van het EVRM verenigbaar. Ook uit dat oogpunt adviseert de Afdeling het voorgestelde algemene verbod op het dragen van gelaatbedekkende kleding te heroverwegen.
Het kabinet kan zich niet vinden in het oordeel van de Afdeling, dat het voorgestelde algemene verbod op gelaatsbedekkende kleding niet verenigbaar is met artikel 9 van het EVRM. Dit artikel bepaalt dat een ieder het recht heeft op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. Het tweede lid van artikel 9 EVRM rechtvaardigt echter een beperking van het recht tot het belijden of uitdragen van een godsdienst of levensovertuiging indien deze is gebaseerd op een wettelijk voorschrift en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Aan het vereiste dat een beperking van het recht op vrijheid van godsdienst bij wet dient te zijn voorzien, wordt met dit wetsvoorstel voldaan. Het legitieme doel om het dragen van gelaatsbedekkende kleding te beperken is gelegen in het beschermen van de hedendaagse samenleving en de openbare orde en de goede zeden, waarvan – zoals hiervoor is uiteengezet – het open met elkaar kunnen communiceren, het voorkomen dat personen die niet veel goeds in de zin hebben hun identiteit kunnen verbergen en gelijkwaardige deelname aan het maatschappelijk verkeer ongeacht geslacht belangrijke pijlers vormen. Daarnaast valt niet uit te sluiten dat vrouwen deze kledingstukken in voorkomende gevallen dragen als gevolg van enige vorm van fysieke of sociale dwang uit hun omgeving. Het wetsvoorstel beschermt hen daartegen. De bestaande specifieke verboden zijn hiervoor ontoereikend.
Bij verschillende vormen van gelaatsbedekkende kleding, zoals bivakmutsen, is de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging niet in het geding. Het is wel denkbaar dat de draagster van een boerka of niqab zich beroept op haar vrijheid van godsdienst. In een concreet geval van handhaving van het onderhavige verbod jegens die persoon, acht het kabinet deze beperking echter gerechtvaardigd en derhalve niet in strijd met het genoemde artikel. Het strafrechtelijke handhavingsmechanisme verzekert rechtsgelijkheid en voorspelbaarheid, alsmede een adequate rechtsbescherming. De inbreuk die daarmee in voorkomende gevallen eventueel zou worden gemaakt op de vrijheid van degene die zich op de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging beroept, weegt op tegen deze geringe beperking van deze vrijheid. Er wordt immers slechts één specifieke uiting ongewenst verklaard. Voorts staat de hoogte van het gestelde strafmaximum in redelijke verhouding tot de aard van de gesanctioneerde gedraging.
De beperking dient derhalve in dit geval het legitieme doel van de openbare orde en kan worden beschouwd als noodzakelijk in een democratische samenleving, waarbij wordt voldaan aan de eis van proportionaliteit.
De memorie van toelichting is ook op dit punt aangevuld.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
De vice-president van de Raad van State,
H. D. Tjeenk Willink
Ik moge U hierbij het gewijzigde voorstel van wet houdende de instelling van een algemeen verbod op het dragen van gelaatsbedekkende kleding doen toekomen, alsmede de gewijzigde memorie van toelichting, en U verzoeken overeenkomstig dit wetsvoorstel te besluiten.
De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, J. W. E. Spies