Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 26 juni 2012
In deze brief geef ik een reactie op de motie Dijksma c.s. van 8 november 2011 (Kamerstuk 33 000 XIII, nr. 14) betreffende collectief schadeverhaal. Met deze brief kom ik tevens mijn toezegging na aan het lid van uw Kamer, Van der Steur, d.d. 8 maart jl. inhoudende dat ik een brief zou schrijven over de claimcultuur in Nederland. Dat doe ik aan de hand van het fenomeen third party litigation funding. Het ligt niet voor de hand thans, nu het kabinet demissionair is, beleidskeuzen voor te leggen. Het denken over het fenomeen claimcultuur staat echter niet stil. Daarom treft u in deze brief een inventarisatie van mogelijkheden aan. De keuze welke maatregelen de beste zijn, is aan een volgend kabinet.
Claimcultuur wordt gebruikt als verzamelnaam voor uiteenlopende verschijnselen. Ik noem collectieve acties, claimsstichtingen en third party litigation funding. Collectieve acties en collectieve afwikkeling van massaschade krijgen internationaal steeds meer de aandacht. Groepsacties met een zogenaamd opt-in systeem bestaan in Denemarken, Zweden, Finland, Italië en het Verenigd Koninkrijk. Groepsacties met gebruik van een opt-out mogelijkheid kennen we in Nederland, maar ook in Portugal en Denemarken. Bovendien verwacht ik aan het eind van het jaar een mededeling van de Europese Commissie aangaande collective redress.
Claimcultuur heeft een januskop. De positieve kant is dat benadeelden hun recht verwezenlijken. De negatieve kant is dat verhoudingen kunnen juridiseren en verharden. Collectieve acties kunnen de toegang tot het recht vergroten. Geschade personen die om redenen van kosten of tijd geen individuele rechtsvordering instellen, zullen mogelijk wel meedoen met een collectieve actie en op die manier hun schade vergoed krijgen. Ook voor de beweerdelijk aansprakelijke partij kan een collectieve actie voordelig zijn. Een collectieve actie kan het voeren van vele individuele procedures voorkomen. Collectieve acties kunnen echter ook tot uitwassen leiden. Denk aan ambulancechasing en blackmail settlements. De discussie over eventuele maatregelen om de mogelijkheden om effectief verhaal van schade te optimaliseren, kan niet zonder een discussie over het in beeld brengen van mogelijke onevenwichtigheden in het rechtssysteem en het bieden van checks and balances. Deze brief gaat in dat kader in op het fenomeen Third Party Litigation Funding.
Op 8 november 2011 is door de Tweede Kamer de motie Dijksma c.s. aanvaard waarin de regering wordt verzocht om de Kamer een brief te sturen:
«met daarin een stappenplan om te komen tot de toekenning van het recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen, door de WCAM en het BW op dit punt per 1 januari 2013 aan te passen».
In de motie wordt verzocht om zowel de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Wcam) als het BW aan te passen. Over de aanpassing van de Wcam zij opgemerkt dat na aanvaarding van de motie Dijksma er op 20 december 2011 bij uw Kamer wetsvoorstel 33 126 is ingediend met daarin een aanpassing van de Wcam. Nadat een aantal omvangrijke massaschades met de Wcam zijn afgewikkeld, heeft er een evaluatie plaatsgevonden. Aan de hand van de bevindingen die uit deze evaluatie voortkwamen, zijn gesprekken gevoerd met rechters, advocaten, belangenorganisaties en schadeveroorzakers die rechtstreeks bij deze zaken betrokken waren. Deze gesprekken hebben geleid tot het wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel voorziet in een aantal aanpassingen van de Wcam en beoogt de collectieve afwikkeling van massaschades verder te vergemakkelijken.
Prejudiciële procedure en preprocessuele comparitie
Uit de evaluatie en deze gesprekken bleek dat de Wcam voorziet in een efficiënte en effectieve methode om zaken van massaschade en andere massavorderingen af te wikkelen. Ook bleek dat de wet op verschillende rechtsgebieden waar deze zaken zich voor kunnen doen, goed inzetbaar is. Zie de brief aan de Tweede Kamer van 23 oktober 2008 (Kamerstuk 31 762, nr. 1). Overigens bleek ook dat er behoefte is aan aanvullende maatregelen ter vergroting van de onderhandelingsbereidheid van partijen en ter ondersteuning van de totstandkoming van een collectieve schikking. In de brief worden genoemd de invoering van een prejudiciële procedure bij de Hoge Raad en de mogelijkheid tot het houden van een preprocessuele comparitie. Verder is gebleken dat de Wcam op technische punten verbetering behoeft. De wet die voorziet in de invoering van een prejudiciële procedure zal op 1 juli a.s. in werking treden. Het zojuist genoemde wetsvoorstel 33 126 voorziet in de invoering van een preprocessuele comparitie en genoemde technische verbeterpunten.
Wcam bij faillissement
Een voor consumenten zeer belangrijk onderdeel van wetsvoorstel 33 126 is de verbetering van de mogelijkheden om binnen een faillissement gebruik te maken van de Wcam. De aanleiding daarvoor is het faillissement van de DSB-bank N.V. Vele tienduizenden klanten zijn daarbij betrokken. De Faillissementswet is er echter niet op ingericht om op een efficiënte wijze zoveel vorderingen af te wikkelen. Het gevolg daarvan is dat de vereffening van de boedel lang op zich laat wachten, waardoor deze schuldeisers ook zolang niet kunnen worden voldaan. Wetsvoorstel 33 126 biedt daarvoor een oplossing.
In de motie wordt, naar ik aanneem, met de aanpassing van het BW gedoeld op artikel 3:305a BW waarin het collectief actierecht wettelijk is geregeld. Het derde lid van artikel 3:305a BW sluit het collectief vorderen van schadevergoeding in geld uit. Voor het toekennen van schadevergoeding in geld dienen immers vragen te worden beantwoord die per benadeelde verschillen of kunnen verschillen. Denk hierbij aan de omvang van de schade die per benadeelde verschilt, maar ook aan vragen van causaliteit en eigen schuld. Een collectieve schadevordering in geld zou betekenen dat de collectieve actie zo ingericht zou dienen te worden dat na beantwoording van de gemeenschappelijke vragen, alle individuele gedupeerden in de procedure betrokken moeten worden ten einde de op hen betrekking hebbende individuele vragen te beantwoorden. Wat dan begonnen is als een eenvoudige collectieve actie, mondt uit in een bundeling van veel individuele daarop aansluitende procedures. De Amerikaanse praktijk van class actions laat zien dat een dergelijke procedure daardoor onbehandelbaar dreigt te worden. Om deze reden heeft de wetgever er indertijd vanaf gezien om het mogelijk te maken om in een collectieve actie schadevergoeding te vorderen. Het enkel schrappen van artikel 3:305a lid 3 zou er toe leiden dat in een collectieve actie procedure waarin schadevergoeding in geld wordt gevorderd, de vordering wordt afgewezen omdat de belangen zich niet voor bundeling lenen. Om tot een collectieve schadevergoedingsactie te komen, is het schrappen van het derde lid van artikel 3:305a BW dus niet voldoende, maar dient te worden voorzien in een alternatief.
De demissionaire status van het kabinet in aanmerking nemend, beperk ik mij in deze paragraaf tot het schetsen van een mogelijkheid om te komen tot een collectieve schadevergoedingsactie. Dat zou kunnen door de procedure in twee fasen op te splitsten. In de eerste fase zouden de gemeenschappelijke vragen aan de orde komen en in de tweede fase de individueel te beantwoorden vragen. Op verschillende momenten in de twee fasen kan een mediator een rol spelen om het geschil tot een einde te brengen op een manier die door alle partijen gedragen wordt.
In de eerste fase kunnen partijen hun debat beperken tot de vraag of de aangesproken partij onrechtmatig heeft gehandeld. De rechter kan met partijen bespreken of wenselijk is dat hij in deze eerste fase van de procedure ook ingaat op eventuele andere gemeenschappelijk te beantwoorden vragen die samenhangen met de schade en schadevergoeding. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om de causaliteit tussen de gebeurtenis en het ontstaan van enige schade, over vragen van eigen schuld of over verjaring, mits deze vragen niet slechts individueel zijn te beantwoorden. Verklaart de rechter de belangen behartigende organisatie niet ontvankelijk of beslist hij dat de aangesproken partij niet onrechtmatig heeft gehandeld, dan is de procedure daarmee ten einde. Partijen hebben zich dan de kosten van hun debat over de schade, causaliteit en eigen schuld bespaard. Beslist de rechter dat de aangesproken partij onrechtmatig heeft gehandeld dan start de tweede fase van de procedure.
Pas in de tweede fase komt de vraag naar de omvang van de schade en schadevergoedingsverplichting aan de orde. Uiteraard hoeven partijen van deze vervolgprocedure geen gebruik te maken. Het kan zijn dat zij op basis van de vaststelling van de onrechtmatigheid voldoende basis hebben om gezamenlijk tot een collectieve afwikkeling van de schade van de benadeelden te komen. Die collectieve afwikkelingsregeling, de schikking, kunnen zij vervolgens, indien gewenst, verbindend laten verklaren via de Wcam-procedure.
Hebben partijen wel behoefte aan een vervolgprocedure, dan zou het volgende kunnen gelden. Partijen kunnen allereerst, al dan niet op gezamenlijk verzoek, in een soort preprocessuele comparitie met de rechter bespreken welke stappen nodig zijn om tot een vaststelling en collectieve afwikkeling van de schade te komen. Per stap kunnen verschillende vragen aan de orde komen (bijvoorbeeld over de causaliteit, de omvang van de schade en de schadevergoedingsverplichting). Tevens kunnen in deze fase categorieën benadeelden worden gevormd. De rechter zal partijen vervolgens in de gelegenheid stellen om – indien zij dit wensen, met hulp van een mediator – te komen tot een gezamenlijk voorstel voor de schadeafwikkeling.
Indien het partijen lukt om een collectieve schikking tot stand te brengen, dan zijn er twee mogelijkheden. Zij kunnen deze regeling aan de benadeelden als eindproduct presenteren en de benadeelden hebben vervolgens de keus om krachtens deze regeling hun schade vergoed te krijgen (opt in door aanvaarding derdenbeding). De tweede mogelijkheid is dat partijen de procedure willen voortzetten omdat zij behoefte hebben aan een rechterlijk stempel. Voor een dergelijk rechterlijk stempel zijn er ook weer twee mogelijkheden. Bestaat er behoefte aan zo veel mogelijk finaliteit waarbij in beginsel alle benadeelden zijn gebonden, dan kunnen zij aan het gerechtshof Amsterdam verbindendverklaring verzoeken overeenkomstig de Wcam. Alle benadeelden zijn dan gebonden, tenzij zij gebruik maken van de opt-out mogelijkheid. Speelt finaliteit geen belangrijke rol, dan kunnen partijen hun voorstel voorleggen aan de collectieve actie-rechter om het voorstel gerechtelijk vast te leggen. Na de toewijzing is de beslissing van de rechter verbindend voor de partijen in de collectieve verhaalsprocedure, net als nu geldt bij een collectieve actie. Benadeelden kunnen worden gebonden door aan te geven dat zij gerechtigd zijn onder de beslissing inzake de collectieve schadevergoeding (opt in).
Lukt het partijen, ondanks daartoe gedane pogingen, niet om tot een gezamenlijk voorstel te komen, dan zou de preprocessuele comparitie kunnen worden voortgezet. De rechter kan, als hij dit geraden acht, van partijen verlangen dat zij met hulp van een mediator proberen deze punten op te lossen.
Partijen zouden in deze fase van de voortgezette procedure ter beslechting van de punten die hen verdeeld houden ook gebruik kunnen willen maken van de deelgeschilprocedure. Die zou daarvoor dan wel moeten worden uitgebreid voor collectieve verhaalsprocedures. De regeling is nu beperkt tot letsel- en overlijdensschade. Komen partijen er op deze manier alsnog samen uit, dan is het aan hen om te beslissen of zij verbindend verklaring via de Wcam (met opt out mogelijkheid) wensen of een stempel van de rechter in de collectieve actie procedure (met opt in mogelijkheid). Komen partijen er ook dan nog niet uit en zijn zij slechts op ondergeschikte punten verdeeld, dan hakt de rechter in een beslissing de knoop door.
Het kan zijn dat partijen ook na pogingen om hen nader tot elkaar te brengen, toch op hoofdpunten verdeeld blijven over de collectieve afwikkeling van de schade van de benadeelde. Wenselijk is wel dat alle partijen zich bij de bemiddeling positief opstellen en hun best doen om er gezamenlijk uit te komen. De rechter kan vervolgens aan beide partijen gelasten een voorstel voor een collectieve schaderegeling over te leggen. De rechter kan eventueel een mediator inschakelen. De rechter kan ook zelf een collectieve schaderegeling vaststellen. Alvorens dat te doen, kan hij ook een deskundige benoemen. Ook in dit stadium van de procedure gaat het nog om een collectieve schadevergoedingsregeling gebaseerd op schadevergoedingsbedragen voor categorieën benadeelden, geabstraheerd van de daadwerkelijk door elke individuele benadeelde geleden schade. Indien de rechter vervolgens een collectieve schadevergoedingsregeling vaststelt, is deze verbindend voor de partijen in de collectieve verhaalsprocedure, net als nu geldt bij een collectieve actie. Benadeelden kunnen door aan te geven dat zij gerechtigd zijn onder de beslissing inzake de collectieve schadevergoeding worden gebonden (opt in).
Denkbaar is ook dat alvorens de rechter de collectieve schadevergoedingsregeling vaststelt, aan de benadeelden gevraagd wordt om aan te geven dat zij gebonden willen zijn. Dit is vooral de geëigende weg indien niet voldoende duidelijk is wie de gedupeerden zijn en om hoeveel gedupeerden het gaat, waardoor de totale schade ook niet voldoende bekend is. In dat geval mag de rechter van de eisende organisatie verlangen dat deze op dat moment aangeeft voor welke benadeelden de regeling precies zal gaan gelden. Van die benadeelden kan dus op dat moment in de procedure verlangd worden dat zij aangeven door de collectieve schadevergoedingsregeling gebonden te willen zijn (opt in). Dit voorkomt dat de rechter of de deskundige een collectieve schadevergoedingsregeling moeten vaststellen zonder dat zij bekend zijn met de exacte omvang van de schade en het aantal benadeelden. Waar dit bij een collectieve schaderegeling in de vorm van een schikking geen probleem is, omdat partijen hierover uitstekend afspraken kunnen maken (bijvoorbeeld over het totale beschikbare bedrag voor vergoeding van de schade in relatie tot het verwachte aantal benadeelden), is dit voor een rechter die hierover moet beslissen, veel moeilijker. In beide gevallen geldt ook hier dat indien de rechter een collectieve schadevergoedingsregeling vaststelt, hij de aansprakelijke partij gelast de regeling getrouw uit te voeren. Zonodig kan de rechter een vertegenwoordiger aanwijzen die in naam en voor rekening van de aansprakelijke partij de regeling uitvoert (vgl. de artt. 3:299–300 BW).
Ik heb hier een mogelijkheid geschetst om tot collectief schadeverhaal te komen. Bij eventuele verdere uitwerking van deze of een andere mogelijkheid, zullen effecten op een toenemende claimcultuur nader in beeld worden gebracht. Ik zal daartoe in overleg treden met deskundigen en belanghebbenden uit de Nederlandse praktijk. Het lijkt mij goed verder inzicht te verkrijgen in de wijze waarop wij met claimcultuur moeten omgaan. Dat kan aan de hand van een mogelijk voorstel van de Europese Commissie betreffende collective redress, maar daar hoeven wij niet op te wachten. Ook op andere plaatsen wordt de discussie voortgezet. Onder meer de Erasmus Universiteit Rotterdam en de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht houden deze maand bijeenkomsten over collectieve acties en massaschade. De American Bar Association overweegt samen met o.a. de Nederlandse Orde van Advocaten in november van dit jaar een conferentie over mass disputes te houden.
Voor het financieren van een collectieve actie zijn benadeelden veelal afhankelijk van financiering door derden, zogenaamde Third Party Litigation Funding (TPF). Die third party funders opereren momenteel ongereguleerd op de Nederlandse markt, zonder dat is voorzien in waarborgen ten aanzien van kwaliteit, transparantie, financiële gegoedheid en eventuele belangenverstrengeling. In ruil voor het financieren van de collectieve actie krijgt de third party funder een deel van de schadevergoeding als die wordt toegekend. De third party funder kan louter het proces financieren maar ook namens benadeelden optreden. Daarbij worden verschillende constructies gehanteerd. De third party funder kan:
− vorderingen door middel van cessie overgedragen krijgen;
− via een volmacht namens de benadeelden optreden;
− een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW instellen; of
− namens benadeelden een schikking treffen met de schadeveroorzaker en die algemeen verbindend laten verklaren op basis van de Wcam.
Met betrekking tot TPF zijn vier scenario’s denkbaar: 1) volledig vrije TPF (status quo); 2) zelfgereguleerde TPF; 3) wettelijk gereguleerde TPF; en 4) een verbod op TPF.
Bij volledig vrije TPF kunnen claimsstichtingen zich maximaal ontplooien. Benadeelden kunnen kiezen tussen verschillende third party funders om zo hun recht te verwezenlijken. De third party funder en de benadeelde spreken af welk percentage van de schadevergoeding de third party funder als beloning krijgt. Bij volledig vrije TPF bestaat een aantal risico’s:
1. de third party funder behartigt de belangen van de benadeelden onvoldoende omdat de TPF alleen op zijn eigen commerciële belang is gericht;
2. de third party funder (niet zijnde advocaat) werkt op basis van no cure no pay of een contingency fee. Dit kan leiden tot ambulancechasing en de situatie dat alleen kansrijke zaken worden aangenomen;
3. de third party funder vraagt als beloning een dermate hoog percentage van de schadevergoeding dat er voor benadeelden weinig overblijft;
4. er is een veelvoud aan third party funders waardoor benadeelden en de beweerdelijk aansprakelijke door de bomen het bos niet meer zien;
5. de third party funder werkt agressief in de media waardoor de aansprakelijk gestelde partij (reputatie)schade lijdt. Dit kan leiden tot blackmail settlements;
6. er is een aanzuigende werking op claims uit landen waar TPF niet vrij is;
7. wegens het ontbreken van kwaliteitseisen kunnen er third party funders op de markt actief zijn die onder de maat presteren en er niet in slagen de belangen van de benadeelden voldoende te vertegenwoordigen. De benadeelde kan daardoor zijn verhaalsrecht verliezen. Wanneer de third party funder onvoldoende middelen bezit (of een adequate beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten), staat de benadeelde met lege handen.
Third party funders kunnen zich in dit scenario ontwikkelen binnen de door hen zelf gestelde grenzen. Zij houden zich aan een eigen claimcode waarin eisen staan betreffende kwaliteit, beloning en regels omtrent tucht en toezicht. Third party funders kunnen zich inschrijven in een register. Benadeelden herkennen betrouwbare third party funders aan een keurmerk. Risico’s zijn gelegen op het terrein van handhaving en de mate waarin de code erkend wordt.
Third party funders moeten zich in dit scenario houden aan door de overheid vastgestelde regels. De wet stelt dan eisen op het terrein van onder meeropleiding, organisatie en boekhoudkundige controle. Een mogelijkheid is om voor bepaalde groepen benadeelden, bijvoorbeeld consumenten, bijzondere regels te stellen ten aanzien van de beloning van third party funders. Een mogelijkheid is ook dat een verbod op het gebruik van no cure no pay of een maximum percentage van de schadevergoeding wordt ingesteld. Risico van het opstellen van wettelijke regels is dat third party funders zich van de markt terugtrekken. Benadeelden worden beperkt in hun keuze tussen third party funders of hun keuze voor TPF als zodanig.
TPF is in dit scenario niet toegestaan. Collectieve acties komen dan nauwelijks voor. De uitwassen van collectieve acties zoals ambulancechasing en blackmail settlements zijn in dit scenario afwezig. Het risico voor de benadeelden is dat zij met hun schade blijven zitten als zij een individuele gang naar de rechter niet kunnen of willen maken. Het risico voor Nederlandse beweerdelijk aansprakelijke partijen is dat zij in een ander land worden gedaagd waar TPF wel is toegestaan.
Er zijn verschillende maatregelen mogelijk met betrekking tot TPF:
a) kwaliteitseisen voor markttoegang van third party funders
Bij kwaliteitseisen kan men bijvoorbeeld denken aan opleidingseisen, eisen aan de organisatie van een claimsstichting en een verplichting jaarverslagen te publiceren. Deze kwaliteitseisen kunnen door middel van zelfregulering worden opgesteld of in de wet worden opgenomen. Third party funders die aan de kwaliteitseisen voldoen, zouden kunnen worden opgenomen in een register of kunnen worden voorzien van een keurmerk. Voor benadeelden is dan duidelijk met welke third party funders zij het beste in zee kunnen gaan. Een register of keurmerk kan vanuit de overheid worden georganiseerd maar deze zouden ook door de markt zelf kunnen worden ingevoerd. Een andere mogelijkheid is om TPF vergunningsplichtig te maken en de claimcode als vereiste voor de vergunning te beschouwen. In plaats van een vergunningensysteem kan ook worden gekozen voor het bieden van voordelen aan third party funders die zich aan de claimcode houden. Een third party funder die zich aan de claimode houdt, zou bijvoorbeeld niet meer (op andere wijze) hoeven aantonen dat hij de belangen van de benadeelden voldoende waarborgt (als vereist in de voorgestelde Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (33 126)).
b) eisen betreffende de beloning van third party funders
De vergoeding van de third party funder voor zijn inspanningen bestaat uit het verschil tussen het bedrag dat hij de benadeelde voor de vordering heeft betaald en het bedrag dat hij uiteindelijk van de aansprakelijke partij ontvangt. In ruil voor het besparen van een individuele procedure tegen de beweerdelijk aansprakelijke levert de benadeelde dus een deel van de waarde van zijn vordering in. Dit draagt voor benadeelde het risico in zich dat hij zijn vordering te goedkoop van de hand doet. Een mogelijkheid zou kunnen zijn om bepaalde groepen, bijvoorbeeld consumenten, tegen dit risico te beschermen.
Bij het reguleren van de beloning van third party funders kan het gaan om een algeheel verbod van no cure no pay en contingency fees (ook voor niet-advocaten). Een andere mogelijkheid is het wettelijk vastleggen van een maximum percentage van de schadevergoeding als beloning, bijvoorbeeld 15%.
c) controle vooraf van een TPF overeenkomst door een onafhankelijke derde
Benadeelden die niet eerlijk zijn voorgelicht door een third party funder over bijvoorbeeld de beloningsstructuur kunnen een beroep doen op de regels van contractenrecht. De overeenkomst tussen de benadeelden en de third party funder kan achteraf door de rechter worden getoetst aan de gronden voor vernietiging/nietigheid van de overeenkomst. Het nadeel hiervan is dat benadeelden daarvoor nog een procedure moeten voeren. Eenvoudiger is het wanneer benadeelden een (concept-) overeenkomst met een third party funder vooraf zouden kunnen voorleggen aan een onafhankelijke derde.
In deze brief heb ik in reactie op de motie Dijksma een mogelijkheid geschetst om te komen tot collectief schadeverhaal. Er is (vgl. par. 2.2), vanwege praktische consequenties, meer nodig dan het enkel schrappen van het derde lid van artikel 3:305a BW. De procedure zou in twee fasen kunnen worden opgesplitst. In de eerste fase zouden de gemeenschappelijke vragen aan de orde komen en in de tweede fase de individueel te beantwoorden vragen. Tevens heb ik in reactie op het verzoek van het lid van uw Kamer, Van der Steur een overzicht gegeven van mogelijke maatregelen omtrent third party funding, zonder daarin beleidskeuzen te maken. Getuige de vele seminars die rond dit onderwerp worden georganiseerd, verwacht ik dat het denken in de tussentijd niet stilstaat. Waar opportuun zal mijn departement daaraan bijdragen.
De minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten