Nr. 4 ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT 1

Het wetsvoorstel strekt ertoe het in de Gemeentewet en de Wet wapens en munitie geregelde instrument van «preventieve fouillering» sneller te kunnen inzetten.2 Daartoe wordt de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke procedure aangepast en een nieuwe bevoegdheid voorgesteld: de incidentele fouillering.

Daarnaast omvat het wetsvoorstel een verruiming van enkele fouilleerbevoegdheden ten behoeve van de dagelijkse politiepraktijk. Het gaat om de zogenoemde veiligheidsfouillering en de fouilleerbevoegdheden met betrekking tot personen die worden vervoerd of ingesloten (hierna: vervoersfouillering respectievelijk insluitingsfouillering). Hiertoe wordt de Politiewet 201x gewijzigd.3

De bestaande regeling van het preventief fouilleren kent een bestuursrechtelijke en een strafrechtelijke procedure. Op grond van het geldende artikel 151b van de Gemeentewet kan de gemeenteraad de burgemeester bij verordening de bevoegdheid geven om ter handhaving van de openbare orde een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen.4 Indien hiertoe bij verordening bevoegd verklaard, kan de burgemeester bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens, dan wel bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, een gebied als veiligheidsrisicogebied aanwijzen. Aan de aanwijzing gaat driehoeksoverleg vooraf.

In een veiligheidsrisicogebied kan de officier van justitie vervolgens krachtens de artikelen 50 tot en met 52 van de Wet wapens en munitie een bevel geven tot een fouilleeractie. Een bevel tot fouilleren is in beginsel niet langer geldig dan twaalf uren. Het bevel dient de feiten en omstandigheden te bevatten, op grond waarvan preventief fouilleren noodzakelijk wordt geacht.5 Vervolgens kunnen opsporingsambtenaren de kleding, tassen en vervoermiddelen van alle in het gebied aanwezige personen onderzoeken. Ook kunnen zij vorderen dat verpakkingen worden geopend.

In de toelichting wordt aangegeven dat het door deze wijzigingen eenvoudiger wordt om binnen korte tijd een preventieve fouillering te organiseren, wat door de veiligheidspartners in de praktijk als wenselijk en noodzakelijk wordt ervaren7. Welke problemen in de praktijk tot deze wenselijkheid leiden, wordt echter niet nader aangeduid.

Preventieve fouilleringen op basis van artikel 151b van de Gemeentewet vinden plaats in gebieden die zijn aangewezen als veiligheidsrisicogebied. In de toelichting wordt gesteld dat de verstoringen van de openbare orde dan wel de vrees daarvoor zich kenmerken door een zekere voorzienbaarheid.8 Indien het gaat om situaties waarin onmiddellijk handelen is geboden – en dat zal in de regel het geval zijn wanneer er een verdenking is van strafbare feiten –, kan op grond van andere bevoegdheden, zoals het stafrecht, worden opgetreden en ligt een preventieve fouilleeractie naar het oordeel van de Afdeling minder in de rede.

De Afdeling constateert voorts dat verscheidene organen die om advies zijn gevraagd vraagtekens plaatsen bij de noodzaak tot verruiming van de preventieve fouillering.9 Bovendien bevat geen van de in de toelichting genoemde rapportages over ervaringen met preventief fouilleren aanbevelingen ter zake.10

Tegen deze achtergrond adviseert de Afdeling om in de toelichting de noodzaak voor het voorstel tot verruiming van de bevoegdheid tot preventief te fouilleren dragend te motiveren.

Voorgesteld wordt de bevoegdheid van de officier van justitie om een bevel tot preventief fouilleren uit te vaardigen in situaties waarin diens aanwezigheid niet kan worden afgewacht, aan de hulpofficier van justitie toe te kennen. Hiermee wordt beoogd de snelheid te vergroten waarmee in een aangewezen veiligheidsrisicogebied een fouilleeractie kan worden gehouden. Gesteld wordt dat deze vervangingsregeling aansluit bij diverse bepalingen in het Wetboek van Strafvordering (zoals een bevel tot inverzekeringstelling en de spoeddoorzoeking).11

De Afdeling is van oordeel dat het voordeel van de eventuele snellere besluitvorming omtrent het preventief fouilleren niet opweegt tegen de bezwaren die kleven aan dit voorstel. In de eerste plaats wordt met het voorstel de waarborg die uitgaat van de toetsing door de officier van justitie als lid van de magistratuur uitgehold. De hulpofficier is geen lid van het openbaar ministerie, maar valt als politieambtenaar in het kader van de handhaving van de openbare orde onder de burgemeester. Aldus bestaat het gevaar dat er te weinig afstand kan worden genomen van de situatie om tot een juiste afweging te komen van de verschillende belangen. In de toelichting wordt terecht gesteld dat verstoringen van de openbare orde dan wel de vrees daarvoor zich kenmerken door een zekere voorzienbaarheid. In de praktijk zal er in het kader van de piketdienst altijd een officier van justitie bereikbaar zijn, zodat het eventuele tijdsverloop minimaal zal zijn.

De Afdeling constateert vervolgens dat ook de geconsulteerde organen, waaronder de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en het Genootschap van Burgemeesters dezelfde mening zijn toegedaan.

Ten slotte merkt de Afdeling op dat de vergelijking met de genoemde strafvorderlijke dwangmiddelen, die de hulpofficier in spoedgevallen ter vervanging van de officier kan toepassen, niet opgaat, omdat in die gevallen sprake is van een verdenking van een strafbaar feit, betrekking hebbend op één of enkele personen. Een bevel tot preventieve fouillering kan nog zonder verdenking van strafbare feiten, grote aantallen personen treffen (namelijk een ieder die zich in het gebied bevindt).

Gelet hierop adviseert de Afdeling het voorstel om de hulpofficier de bevoegdheid te verlenen om een bevel tot preventieve fouillering te verlenen, te heroverwegen.

De Afdeling meent dat door het voorafgaand op schrift stellen van het bevel de autoriteit wordt gedwongen zich vooraf meer rekenschap te geven van de afweging van belangen. Bovendien voorkomt een voorafgaande opschriftstelling misverstanden bij de uitvoering, bijvoorbeeld over de exacte omvang van het gebied (welke straten, of delen van straten) en de duur van de actie. In de toelichting wordt ook erkend dat het ter voorkoming van interpretatieverschillen aanbeveling verdient om «toch een vorm van vastlegging plaats te laten vinden».13

Gelet op het bovenstaande adviseert de Afdeling om in de wet voorafgaande opschriftstelling van het bevel te vorderen, tenzij dat omwille van de spoed niet mogelijk is.

Ten slotte wordt voorgesteld om het vereiste te schrappen dat de (hulp)officier van justitie in zijn bevel de feiten en omstandigheden opneemt die aan de noodzaak van het bevel ten grondslag liggen. Gesteld wordt dat het schriftelijk aanvragen van het bevel door de politie als onnodig bureaucratisch wordt ervaren. Tevens wordt opgemerkt dat burgemeester en officier van justitie zich al eerder met elkaar hebben verstaan over de noodzaak om een bepaald gebied aan te wijzen als veiligheidsrisicogebied.

Naar het oordeel van de Afdeling is met de aanwijzing van een gebied als veiligheidsrisicogebied nog niet de noodzaak om in een concreet geval daadwerkelijk over te gaan tot een preventieve fouillering gegeven. De aanwijzing door de burgemeester geeft in beginsel alleen het kader om op een later moment zo nodig tot een fouillering over te gaan. Bovendien wordt de strafvorderlijke autoriteit door het vermelden van feiten en omstandigheden gedwongen zich vooraf meer rekenschap te geven van de afweging van belangen.

Gelet op het bovenstaande adviseert de Afdeling om de thans bestaande verplichting tot het opnemen van de feiten en omstandigheden die het bevel tot fouillering noodzaken te handhaven.

1a. Het advies is gevolgd. In de memorie van toelichting is verduidelijkt dat de voorgestelde wijzigingen tegemoetkomen aan in de praktijk gebleken beperkingen van het instrument preventief fouilleren, te weten de zwaarte en duur van de te volgen procedure en de «botheid» (ongerichtheid) van het instrument. De zwaarte en duur van de bestaande procedure vervullen een belangrijke functie vanwege de in het geding zijnde grondrechten. Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel is echter door diverse veiligheidspartners de behoefte geuit om het instrument sneller en gerichter te kunnen toepassen, als reactie op een plotseling, concreet incident en ook buiten gebieden die al zijn aangewezen als veiligheidsrisicogebied op grond van eerdere wapenincidenten. Het instrument preventief fouilleren kan nu eigenlijk alleen worden toegepast in een gebied (een buurt of een wijk) waar min of meer structureel wapenincidenten worden geconstateerd, óf in een gebied waarvan vooraf bekend is dat daar een concreet evenement zal plaatsvinden dat reden geeft om te vrezen voor de aanwezigheid van wapens, zoals een risicowedstrijd. In beide gevallen is de noodzaak om het instrument toe te passen, min of meer voorzienbaar. Die voorzienbaarheid geeft doorgaans de tijd die nodig is om te komen tot een gebiedsaanwijzing, althans als de burgemeester van de gemeenteraad al eerder de bevoegdheid had gekregen om een veiligheidsrisicogebied aan te wijzen («De raad kan bij verordening de burgemeester de bevoegdheid verlenen om [...] een gebied [...] aan te wijzen als veiligheidsrisicogebied», artikel 151b, eerste lid, Gemeentewet).

Die tijd ontbreekt echter als zich plotseling een concreet incident voordoet buiten een al aangewezen gebied, dus als de noodzaak om ter plaatse het instrument preventief fouilleren toe te passen, zowel onvoorzienbaar als spoedeisend is. Vandaar mijn voorstel om voor dergelijke situaties de burgemeester rechtstreeks bevoegd te maken om, na overleg met de officier van justitie, op zeer korte termijn en mondeling, een gebied voor maximaal 12 uur aan te wijzen als veiligheidsrisicogebied (artikel 174b Gemeentewet). In dat gebied kan de officier van justitie vervolgens een bevel geven voor een concrete fouilleeractie. Ook het voorstel om de wettelijke regeling van dat bevel op enkele punten te wijzigen (de mogelijkheid van een mondeling bevel en de bevoegdheid van de hulpofficier van justitie), beoogt tegemoet te komen aan de door de veiligheidspartners geuite behoefte om het instrument preventief fouilleren sneller en gerichter te kunnen toepassen. Die behoefte aan snelheid en gerichte inzet is er overigens ook in 151b-situaties: ook in een al aangewezen gebied kan (het bevel voor) een concrete fouilleeractie spoedeisend zijn. Daarom heeft het voorstel tot verruiming van de wettelijke regeling van dat bevel ook betrekking op 151b-situaties.

Terecht merkt de Afdeling op dat als er een verdenking is van strafbare feiten, in de regel onmiddellijk handelen geboden zal zijn. Het instrument preventief fouilleren is echter juist bedoeld voor de situatie waarin er nog geen sprake is van een concrete verdenking van een wapendelict, noch van aanwijzingen dat een wapendelict zal worden gepleegd (aanwijzingen in de zin van de artikelen 50, eerste lid, onder c, 51, eerste lid, onder c, en 52, tweede lid, onder c, van de Wet wapens en munitie (Wwm)).

Naar aanleiding van de opmerking die de Afdeling in voetnoot 8 maakt over het in de toelichting niet besproken advies van de burgemeester van Den Haag is aan de toelichting alsnog een passage over dat advies toegevoegd (zie paragraaf 9, onderdeel 1, Algemene opmerkingen).

1b. Het advies is niet gevolgd. De hulpofficier van justitie zal slechts in uitzonderlijke gevallen het bevel voor de concrete fouilleeractie afgeven. Hij is alleen bevoegd als de komst van de officier van justitie niet kan worden afgewacht. Veel parketten kennen een zogenoemde wapenofficier, die doorgaans beschikbaar is voor het afgeven van een bevel. Met name de grootstedelijke parketten kennen deze constructie. Het is echter niet zo dat daar voorzien is in een permanente 24-uursbeschikbaarheid van deze officier van justitie. Dat laat uiteraard het nut van een piketregeling onverlet. Ik juich dat toe. Niettemin kan zich ook dan nog een acute spoedsituatie voordoen waarbij niet snel genoeg een officier van justitie kan worden bereikt. In dat geval is de hulpofficier van justitie bevoegd om het bevel af te geven.

De memorie van toelichting noemt bepalingen in het Wetboek van Strafvordering om te laten zien dat het niet om een nieuwe constructie gaat. Inderdaad gaat het om andersoortige gevallen. Daar staat tegenover dat de maatregelen waartoe de hulpofficier van justitie uit hoofde van het Wetboek van Strafvordering kan bevelen (zoals inverzekeringstelling, en spoeddoorzoeking van een woning of van het kantoor van een verschoningsgerechtigde), voor de betrokkenen doorgaans ingrijpender zijn dan een bevel tot preventief fouilleren.

Een belangrijk onderdeel van het voorstel vormt de «incidentele fouillering».16 Het betreft een bevoegdheid van de burgemeester om in een onvoorzienbare en spoedeisende situatie een gebied aan te wijzen als veiligheidsrisicogebied. De aanwijzing kan door de burgemeester worden gegeven «bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens, dan wel bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan». Vervolgens kan de officier van justitie, of indien diens optreden niet kan worden afgewacht, de hulpofficier van justitie, een bevel geven tot fouillering. Er hoeft geen verplicht driehoeksoverleg vooraf te gaan. De incidentele fouillering is bedoeld voor spoedeisende situaties buiten een aangewezen veiligheidsrisicogebied.

Het voorgestelde artikel 174b van de Gemeentewet kent geen uitdrukkelijke proportionaliteitstoets met betrekking tot de gebiedsaanwijzing, zoals die wel is opgenomen in artikel 151b van die wet.17 Weliswaar bepaalt het voorgestelde artikel 174b van de Gemeentewet dat een gebied ten hoogste voor twaalf uur kan worden aangewezen, maar niet is bepaald dat de aanwijzing wordt gegeven voor een duur die niet langer is en voor een gebied dat niet groter is dan strikt noodzakelijk is voor handhaving van de openbare orde, zoals het geldende artikel 151b, derde lid en zesde lid, van de Gemeentewet voorschrijft. Evenmin is bepaald dat de burgemeester de gebiedsaanwijzing intrekt, zodra de verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens dan wel de ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, is geweken.18

Mede in verband met het vereiste van proportionaliteit, zoals dat voortvloeit uit artikel 8 EVRM en de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens19 terzake, adviseert de Afdeling om het derde lid, alsmede het zesde lid van artikel 151b van de Gemeentewet van toepassing te verklaren op de incidentele fouillering, als voorgesteld.

Op dit moment zijn de officier van justitie en de hulpofficier voor wie aangehouden of van hun vrijheid beroofde verdachten of veroordeelden worden geleid, bevoegd te bepalen dat deze aan hun lichaam mogen worden onderzocht indien uit feiten of omstandigheden blijkt dat gevaar dreigt voor hun leven of veiligheid, of die van de ambtenaar zelf en dit onderzoek noodzakelijk is ter afwending van dat gevaar.20

Daarnaast bepaalt de Ambtsinstructie dat een politieambtenaar een ingeslotene voorafgaand aan de insluiting kan onderzoeken door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar kunnen vormen voor de veiligheid van de betrokkene of anderen. Een op feiten en omstandigheden gestoeld veiligheidsrisico wordt voor de toepassing van deze bevoegdheid niet vereist.

In de toelichting wordt gesteld dat het regelmatig voorkomt dat ingeslotenen, ondanks de fouillering van de kleding, in het bezit blijken van gevaarlijke voorwerpen die bij het onderzoek aan de kleding niet zijn getraceerd, zoals lucifers, aanstekers en wapens.21

Voorgesteld wordt een bevoegdheid tot onderzoek aan het lichaam van een in te sluiten persoon indien dit noodzakelijk is ter afwending van ernstig gevaar voor de handhaving van de openbare orde en veiligheid in het politiebureau en het cellencomplex. Het onderzoek aan het lichaam omvat mede het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het lichaam.

Gelet op de in de toelichting beschreven incidenten onderschrijft de Afdeling de noodzaak van de verruiming van het onderzoek aan het lichaam bij ingeslotenen in een politiecel.

Tevens wordt voorgesteld dat een in een politiecel in te sluiten persoon in het lichaam kan worden onderzocht, parallel aan de bestaande bevoegdheid in de Penitentiaire Beginselenwet.22 Gesteld wordt «dat politiecellen en penitentiaire inrichtingen in relatie tot de handhaving van de openbare orde vergelijkbaar zijn».23

Bij het voorgestelde onderzoek in het lichaam heeft de Afdeling drie opmerkingen:

De Afdeling merkt op dat dit onderzoek een veel verdergaand onderzoek betreft dan het onderzoek aan het lichaam. Zo kan het onder meer het inbrengen van een endoscoop in de endeldarm inhouden.24 Op grond van de Penitentiaire Beginselenwet is onderzoek in het lichaam van ingeslotenen mogelijk ten aanzien van personen die zich in voorlopige hechtenis bevinden of ten aanzien waarvan de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf plaatsvindt. Dit betekent dat zij door de rechter zijn veroordeeld of dat, wat betreft voorlopige hechtenis, er ernstige bezwaren tegen hen bestaan.

In het cellencomplex van het politiebureau gaat het daarentegen met name om aangehouden verdachten, in verzekering gestelden, in bewaring gestelden en in te sluiten personen die niet verdacht worden van een strafbaar feit. Op ingeslotenen in een politiecellencomplex is zodoende overwegend een strafvorderlijk kader van toepassing. Dit betekent dat de grondslag en het regiem voor de insluiting in een politiecel en in een penitentiaire inrichting vaak van een andere orde zijn.

In dit verband wijst de Afdeling erop dat volgens het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) onderzoek in het lichaam slechts kan worden toegepast door een hoge justitiële autoriteit, te weten de rechter-commissaris of officier van justitie, en bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen de verdachte.25 Verder wijst de Afdeling op de grondregel dat in verzekering gestelde verdachten aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan «die in het belang van het onderzoek of in het belang der orde volstrekt noodzakelijk» zijn (artikel 62, eerste lid, Sv).26 Het voorgestelde artikel 7, zesde lid, van de Politiewet 201x noemt de «gezondheid van de ingeslotene» als doel voor het onderzoek in het lichaam terwijl niet aanstonds duidelijk is dat dit doel valt onder het belang der orde, als bedoeld in artikel 62, eerste lid, Sv.

Gelet op de verschillende juridische grondslagen voor insluiting in een politiecel en insluiting in een penitentiaire inrichting en gelet op de verschillende regimes die in de onderscheiden situaties gelden, is, nu het voorstel reeds een uitbreiding bevat ter zake van het onderzoek aan het lichaam, de vraag of daarmee kan worden volstaan.

De Afdeling adviseert om het onderzoek in het lichaam te heroverwegen.

De bevoegdheid om een onderzoek aan of in het lichaam van een ingeslotene te gelasten komt toe aan het hoofd van het territoriaal onderdeel van de politie-eenheid. Dat is de districtchef of hoofd van het politiebureau. Zoals gesteld kan onderzoek in het lichaam op grond van het Wetboek van Strafvordering slechts door een hoge justitiële autoriteit worden gelast. Het hoofd van het territoriale onderdeel zit dicht op de uitvoering, ten gevolge waarvan het risico bestaat dat onvoldoende gewaarborgd is dat er een juiste belangenafweging wordt gemaakt.27

In verband daarmee adviseert de Afdeling om de beslissing tot toepassing van een onderzoek in het lichaam ten aanzien van een ingeslotene in een politiecellencomplex in handen te leggen van een hoge justitiële autoriteit, zoals de officier van justitie.

3a. Het advies is niet gevolgd. Inderdaad verschillen de juridische grondslagen voor insluiting in een politiecel en insluiting in een penitentiaire inrichting en verschillen de huidige regimes voor onderzoek in het lichaam in die situaties, maar het wetsvoorstel beoogt die laatste verschillen nu juist weg te nemen, omdat het voor de gevaarzetting niet uitmaakt uit hoofde van welke juridische grondslag iemand ingesloten is of wordt. Politiecellen en penitentiaire inrichtingen zijn vergelijkbaar voor zover het gaat om de handhaving van de openbare orde en de veiligheid en om de bescherming van de gezondheid van de ingeslotene. Het gaat in beide gevallen om insluiting van personen voor wier veiligheid de overheid zorg draagt, en bovendien is in beide situaties sprake van het geregeld aantreffen van zaken die voor de orde en veiligheid een gevaar kunnen vormen.

Het ligt overigens niet voor de hand om de onderzoeksregimes wél gelijk te trekken voor zover het gaat om onderzoek aan de kleding en onderzoek aan het lichaam, maar dat niet te doen voor het onderzoek in het lichaam.

Intussen wijst de Afdeling er terecht op dat onderzoek inhet lichaam zeer ingrijpend kan zijn. Vandaar dat dit onderzoek alleen mag worden uitgevoerd door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige. Het onderzoek moet noodzakelijk zijn ter afwending van ernstig gevaar voor de handhaving van de openbare orde of de veiligheid in het politiebureau of het cellencomplex dan wel voor de gezondheid van de ingeslotene. Daar moeten concrete aanwijzingen voor zijn, bijvoorbeeld dat een ingeslotene ná insluiting plotseling evident onder invloed van drugs blijkt te zijn, terwijl bij doorzoeking van de cel en onderzoek aan het lichaam geen drugs worden gevonden. De eigen verantwoordelijkheid van de arts kan overigens meebrengen dat hij weigert het onderzoek uit te voeren.

De vice-president van de Raad van State,

H. D. Tjeenk Willink