Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 24 februari 2011 en het nader rapport d.d. 28 juni 2011, aangeboden aan de Koningin door de minister van Financiën, mede namens de ministers van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, van Buitenlandse Zaken en van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 27 december 2010, no. 10.003555, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, de Minister van Buitenlandse Zaken en de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende introductie van de bestuurlijke boete bij niet naleving van bijzondere meldingsplichten bij rijkssubsidies (Wet bestuurlijke boete meldingsplichten rijkssubsidies), met memorie van toelichting.
Het voorstel introduceert de mogelijkheid om een bestuurlijke boete op te leggen bij het niet nakomen van bepaalde specifiek omschreven meldingsplichten. Daarmee vormt het een «sluitstuk» op het met de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking (verder: de As) geïntroduceerde stelsel, dat voor het overige tot doel heeft te komen tot een vermindering van rapportageverplichtingen.
De Afdeling advisering van de Raad van State (verder: de Afdeling) maakt naar aanleiding van het wetsvoorstel een aantal opmerkingen met betrekking tot de meldingsplicht bij aanwijzingen voor kinder- en dwangarbeid en de concentratie van subsidieregelingen. Zij is van oordeel dat in verband daarmee het voorstel deels nader dient te worden overwogen.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 december 2010, nr. 010.003555, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 24 februari 2011, nr. W06.10.0578/III, bied ik U hierbij aan, mede namens de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, de minister van Buitenlandse Zaken en de minister van Veiligheid en Justitie.
Met het voorstel wordt uitvoering gegeven aan de moties van de Tweede Kamerleden Voordewind c.s. en Ortega Martijn c.s.2 waarin de regering werd verzocht bedrijven die overheidssubsidie krijgen, kredieten ontvangen, meegaan op handelsmissies of anderzijds door de overheid gesteund worden, te vragen om inzichtelijk te maken dat zij geen gebruik maken van kinderarbeid respectievelijk betrokken zijn bij het schenden van fundamentele arbeidsrechten in hun toeleveringsketen. De regering heeft naar aanleiding hiervan het naleven van de ILO-conventies C29, C105, C138 en C1823 benoemd als toegangseis voor ondersteuning van het bedrijfsleven vanuit het financieel buitenlandinstrumentarium. In het geval dat een toeleverancier niet langer handelt conform de ILO-conventies dient het bedrijf de ontvangen subsidie met terugwerkende kracht terug te betalen.4 Het voorstel voegt daar een meldingsplicht voor aanwijzingen van kinder- en dwangarbeid aan toe, te handhaven door middel van een bestuurlijke boete.
De Afdeling onderschrijft op zichzelf de onderliggende doelstelling van de meldingsplicht, het tegengaan van kinder- en dwangarbeid en in verband daarmee de wens te voorkomen dat Nederlands subsidiegeld wordt besteed aan projecten waarbij gebruik wordt gemaakt van kinder- en dwangarbeid. Zij is evenwel niet overtuigd dat het voorstel een wezenlijke bijdrage aan deze doelstelling zal kunnen leveren. Zij merkt daartoe het volgende op.
Uit de toelichting blijkt dat de meldingsverplichtingen met betrekking tot aanwijzingen voor kinder- en dwangarbeid beperkt zullen blijven tot de kring van eerste wezenlijke toeleveranciers van de subsidieontvangende ondernemer.5 Deze beperking vindt haar oorsprong in de overweging dat «geen bedrijf [...] een garantie [kan] afgeven dat in een gehele toeleveringsketen maatschappelijk verantwoord wordt ondernomen. Ketens zijn veelal lang, wijdvertakt, grensoverschrijdend en complex en zeker door het MKB niet geheel te overzien.»4 De Afdeling begrijpt deze beperking tot de kring van eerste wezenlijke toeleveranciers van de subsidieontvangende ondernemer, vanwege de praktische onmogelijkheid om het voorstel ook van toepassing te laten zijn op complexe structuren van productieketens. Als gevolg hiervan bestaat evenwel het risico dat het gebruik van kinder- en dwangarbeid niet binnen het bereik van de meldingsplicht zal komen te vallen, of eenvoudig buiten het bereik van deze verplichtingen kan worden geplaatst. Daarmee rijzen vragen over de effectiviteit van het voorstel om bij te dragen aan het tegengaan van kinder- en dwangarbeid.
Voor zover er een meldingsplicht zal bestaan, overweegt de toelichting terecht dat de subsidieontvanger deze melding niet graag zal doen, nu dit ook aanleiding tot verlaging van de subsidie kan zijn.7 Of de dreiging van een bestuurlijke boete voldoende zal zijn om mogelijke aarzelingen bij de subsidieontvanger over de wenselijkheid van de melding weg te nemen, is afhankelijk van de mogelijkheden om deze boete ook daadwerkelijk op te leggen. Naar het oordeel van de Afdeling zijn deze mogelijkheden beperkt. De toelichting overweegt terecht dat voor het nagaan of partners in het buitenland kinder- of dwangarbeid inzetten, de subsidieverstrekker voornamelijk is aangewezen op informatie die de subsidieontvanger makkelijker kan verkrijgen dan de subsidieverstrekker.8 Daarbij zal voor het opleggen van een bestuurlijke boete niet alleen moeten worden aangetoond dat partners van de subsidieontvanger gebruik maken van kinder- of dwangarbeid, maar tevens dat de betrokken subsidieontvanger hiervoor aanwijzingen heeft gehad. Bij gebrek aan toezichthoudende bevoegdheden in het buitenland zal het in de praktijk zeer moeilijk zijn om de meldingsplicht te handhaven. Daarmee staat de effectiviteit van dit deel van het voorstel onvoldoende vast.
Daarenboven ziet de Afdeling reden om vraagtekens te plaatsen bij de meerwaarde van het voorstel. Kinderarbeid heeft diepliggende economische en maatschappelijke oorzaken, die maken dat de eis dat wordt afgezien van deze vorm van arbeid in sommige branches, zoals de kledingindustrie in India en de landbouw in West Afrika, praktisch moeilijk haalbaar zal zijn.9 Een effectieve benadering van een zo wereldwijde problematiek vraagt, naast een nationale, primair om een internationale aanpak, overeenkomstig de uitgangspunten van de Kabinetsvisie Non-trade concerns en handelsbeleid – verduurzaming van productiemethoden en - processen wereldwijd.10 De toelichting gaat niet in op de verhouding van het voorstel, als nieuwe instrumenten van nationaal beleid, tot het beleid tot nu toe, waarin steeds is aangesloten op wat internationaal is overeengekomen in het kader van ILO-conventies en OESO-richtlijnen.11 Dit roept vragen op, allereerst wat betreft de effectiviteit van nationaal beleid voor de aanpak van een zo wereldwijde problematiek als kinder- en dwangarbeid. Bovendien plaatst een louter nationale aanpak het Nederlandse bedrijfsleven in een aparte positie ten opzichte van concurrenten in het buitenland. De Afdeling merkt op dat het voorstel voorbijgaat aan deze effecten.
De Afdeling adviseert de meldingsplicht en bestuurlijke boete te heroverwegen.
Onverminderd het bovenstaande wijst de Afdeling erop dat het voor de meldingsplicht bij aanwijzingen voor kinder- en dwangarbeid gehanteerde begrip «aanwijzingen», ook in de toelichting, niet verder is ingevuld. Onduidelijk blijft daardoor wat onder dit begrip zal komen te vallen. Ook de begrippen «kinderarbeid» en «dwangarbeid» zijn naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende bepaald; de ILO-verdragen waarnaar wordt verwezen wijken van elkaar af in bereik en geven niet in alle gevallen een definitie. Daarbij bieden de definities ruimte voor een nadere invulling voor verdragspartijen. Zo zal de verplichting dat kinderen jonger dan 18 jaar niet worden ingezet voor ongezond, onveilig en immoreel werk, in verschillende landen verschillend worden ingevuld.12 Daardoor blijft onduidelijk voor welke vormen van arbeid een meldingsplicht zal bestaan.
Deze onduidelijkheid klemt temeer nu de meldingsplicht een door een punitieve sanctie te handhaven verplichting betreft. Het legaliteitsbeginsel vereist dat een bestraffende sanctie en het strafbare feit waarop die betrekking heeft, op een voldoende bepaalde wettelijke regeling zijn gebaseerd. Naar het oordeel van de Afdeling voldoet de voorgestelde meldingsplicht bij aanwijzingen voor kinder- en dwangarbeid hier niet aan.
De Afdeling adviseert de meldingsplicht alsnog duidelijk af te bakenen.
De Afdeling merkt op dat in verband met de op zichzelf begrijpelijke beperking tot aanwijzingen voor kinder- en dwangarbeid bij de eerste wezenlijke toeleverancier, onwenselijke praktijken in de rest van de keten niet binnen het bereik van de meldingsplicht vallen. Dit is juist, maar is inherent aan de door de Afdeling onder b geschetste context: vanuit Nederland bewerkstelligen dat geheel wordt afgezien van inzet van deze vormen van arbeid in bepaalde branches en gebieden is vanwege diepliggende economische en maatschappelijke oorzaken ter plaatse praktisch onhaalbaar. Daaruit volgt dat het wetsvoorstel niet gericht moet zijn op wat niet haalbaar is, maar juist op wat in de gegeven context wel gedaan kan worden. Het besef dat de mogelijkheden uit de aard der zaak beperkt zijn, is met andere woorden voor het kabinet geen reden om de mogelijkheden die er wel zijn niet ten volle te willen benutten.
Boete en meldingsplicht zullen zich in overeenstemming met bestaand beleid richten op inzet van deze vormen van arbeid door de eerste wezenlijke toeleverancier. Bij de projecten waar het hier over gaat, volgt in beginsel uit het desbetreffende productieproces welke partij dat is. De aanvrager zal bij gelegenheid van de aanvraag of op een later moment naar eer en geweten moeten doorgeven wat volgens hem de eerste wezenlijke toeleverancier is. Vervolgens moet deze in de beschikking worden aangeduid (art. 4, eerste lid, van het wetsvoorstel). Bij die gelegenheid zal acht geslagen worden op de vraag of de aan te duiden partij ook daadwerkelijk de wezenlijke toeleverancier is en zal de aanvrager zonodig nader worden bevraagd. Indien bij gelegenheid van de aanvraag deze partij nog onbekend is of wisselingen van leveranciers worden voorzien, zullen aan de beschikking de verplichtingen verbonden worden die nodig zijn om te verzekeren dat de aanduiding in de beschikking telkens tijdig wordt bijgesteld. Naar verwachting zal zodoende in de uitvoeringspraktijk kunnen worden voorkomen dat inzet van kinder- of dwangarbeid door de toeleveranciers eenvoudig buiten het bereik van de meldingsplicht kan worden geplaatst.
Ook hier geldt dat de systematiek vooronderstelt dat de subsidieontvanger niet zelf kinderarbeid of dwangarbeid inzet of faciliteert. De subsidieontvanger die dat wel doet door bijvoorbeeld een leverancier als eerste wezenlijke toeleverancier aan te duiden terwijl hij weet dat die dat niet is, zal via het strafrecht kunnen worden aangepakt.
De Afdeling stelt dat voor het opleggen van een bestuurlijke boete aangetoond moet worden dat partners van subsidieontvangers in het buitenland gebruik maken van kinder- of dwangarbeid. Het beboetbare feit is hier het als subsidieontvanger hebben van aanwijzingen en deze niet melden. De vraag of de aanwijzingen ook gegrond zijn en zich in het buitenland daadwerkelijk kinder- of dwangarbeid in de zin van de verdragen voordoet kan daarbij op zichzelf onbeantwoord blijven. Dit sluit ook aan bij de bedoeling van de melding: de minister zo snel mogelijk op de hoogte stellen dat er mogelijk sprake is van kinder- of dwangarbeid zodat deze al dan niet in overleg met de subsidieontvanger voortvarend kan overgaan tot het nemen van maatregelen. Een dergelijke maatregel kan ook inhouden dat eerst nader onderzoek wordt gedaan naar de gegrondheid van de aanwijzingen. Het is derhalve niet de bedoeling dat de subsidieontvanger wacht met het doen van de melding tot de aanwijzingen geen aanwijzingen meer zijn, maar kinder- of dwangarbeid eigenlijk al is vastgesteld. Overigens zal het enkele aantonen van het hebben van aanwijzingen ook niet in alle gevallen eenvoudig zijn. Het betekent echter wel dat in veel gevallen met het uitoefenen van toezichtsbevoegdheden in Nederland zal kunnen worden volstaan. Het bij de subsidieontvanger in Nederland aantreffen van een intern memo over een project waaruit af te leiden is dat mogelijk sprake is van kinder- of dwangarbeid volstaat immers voor het aantonen van het hebben van aanwijzingen. Indien tevens vaststaat dat niet is gemeld, is de motivering voor een boetebeschikking daarmee rond.
Als in een bepaald geval wel informatie uit het buitenland nodig is, kan deze naar verwachting ook zonder inzet van toezichtsbevoegdheden in een aantal gevallen nog wel verkregen worden. Zoals uiteengezet in de memorie van toelichting kan hierbij gedacht worden aan informatieverstrekking door buitenlandse autoriteiten, non-gouvernementele organisaties of eigen waarneming ter plekke.
Hoewel handhaving van de meldingsplicht dus geen eenvoudige aangelegenheid is, is het anderzijds niet zo dat van deze boete geen effectieve dreiging zou uitgaan. Bedacht moet daarbij worden dat de subsidieontvanger het nodige belang heeft bij tijdige melding. Niet alleen vervalt het risico op een boete, de wijze waarop de subsidieontvanger zijn zorgplicht om kinder- en dwangarbeid tegen te gaan heeft ingevuld weegt ook mee in de vraag in hoeverre terugvordering van subsidiegeld aangewezen is. Het niet voldoen aan de meldingsplicht vergroot zo de kans op terugvordering. Indien hij in het geheel niet meldt om subsidie te behouden, zal hij tenslotte bij gelegenheid van vaststelling van de subsidie in de meeste gevallen ook bereid moeten zijn om fraude te plegen door te verklaren dat het project zonder inzet van kinder- of dwangarbeid is afgerond.
Meldingsplicht en bestuurlijke boete van dit voorstel beogen het sluitstuk te zijn van een systematiek die er op is gericht te voorkomen dat Nederlandse subsidie bijdraagt aan de instandhouding van kinder- en dwangarbeidpraktijken in het buitenland of deze praktijken zelfs bevordert. Het tevens tegengaan van kinder- en dwangarbeid in den brede kan daarvan ook een welkom resultaat zijn, maar dit is als zodanig niet de primaire doelstelling. De effectiviteit van de voorziene instrumenten moet dan ook niet bezien worden in het licht van de wens kinder- en dwangarbeid in den brede tegen te gaan, maar in het licht van de veel bescheidener doelstelling te willen voorkomen dat Nederlands belastinggeld ongewenste praktijken in het buitenland verergert of in stand houdt. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is de memorie van toelichting op dit punt nader verduidelijkt.
Tenslotte moet bij de beoordeling van de effectiviteit van dit voorstel meegewogen worden dat van meldingsplicht en boete ook een belangrijk signaal uitgaat: Nederland vindt deze praktijken in hoge mate verwerpelijk en neemt maatregelen om er niet mee te worden geassocieerd. Op den duur kunnen dergelijke signalen een gunstig effect hebben op de mate waarin deze vormen van arbeid ook in andere landen onaanvaardbaar worden geacht. Zodoende wordt mogelijk langs de weg van de geleidelijkheid toch een bijdrage geleverd aan het tegengaan van kinder- en dwangarbeid in den brede.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is «aanwijzingen» vervangen door «feiten en omstandigheden die duiden op» en is in de memorie van toelichting nader toegelicht en met voorbeelden geïllustreerd wat hier onder moet worden verstaan. Voorts is het wetsvoorstel aangevuld met een definitie van dwangarbeid en van kinderarbeid waarbij in beginsel wordt aangesloten bij de wetgeving van het land waar de desbetreffende subsidiabele activiteiten worden uitgevoerd. Ten aanzien van subsidiabele activiteiten in landen die het relevante verdrag niet hebben geratificeerd is in het wetsvoorstel een voorziening getroffen die het mogelijk maakt op projectniveau een zoveel mogelijk met de bescherming zoals die onder het verdrag ook geldt vergelijkbare situatie te creëren.
De Raad van State merkte in zijn advies over de As reeds op dat hij zich kan vinden in het vereenvoudigen en uniformeren van de uitvoerings- en verantwoordingsarrangementen voor subsidieregelingen.13 De Raad wees daarbij op de, ook na de vaststelling van de As nog bestaande, versnippering van regelingen met betrekking tot subsidies. Dergelijke regelingen zijn te vinden in de As, in titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht, in de verschillende departementale kaderwetten en in verschillende decentrale subsidieregelingen. Het voorstel voegt daar een nieuwe regeling aan toe.
De toelichting wijst op de in 2012 uit te voeren evaluatie van de As en het in dat kader toegezegde onderzoek naar de mogelijkheden van concentratie van wet- en regelgeving met betrekking tot subsidies in één wet. Daarbij blijft evenwel onduidelijk of in dat onderzoek tevens de zelfstandige positie van het voorliggende voorstel zal worden betrokken. Gelet op de bijdrage van het voorstel aan een verdere versnippering van regelingen en de in het voorstel geïntroduceerde termijn voor evaluatie van de wet, die afwijkt van de termijn voor het onderzoek naar concentratie, dreigt naar het oordeel van de Afdeling onduidelijkheid te ontstaan over het beoogde doel: te komen tot een nadere concentratie van wet- en regelgeving met betrekking tot subsidies.
De Afdeling adviseert de Wet bestuurlijke boete meldingsplichten rijkssubsidies te betrekken bij het onderzoek naar de mogelijkheden van concentratie van wet- en regelgeving met betrekking tot subsidies.
De Afdeling adviseert om de Wet bestuurlijke boete meldingsplichten rijkssubsidies te betrekken bij het onderzoek naar de mogelijkheden van concentratie van wet- en regelgeving met betrekking tot subsidies. Naar aanleiding hiervan is de memorie van toelichting aangevuld met een passage waarin wordt aangegeven dat bij de komende evaluatie van de Aanwijzingen voor subsidieverstrekking, die voorzien is in 2012, ook de Wet bestuurlijke boete meldingsplichten rijkssubsidies zal worden betrokken, en dat artikel 8 van deze wet, die bepaalt dat «binnen 5 jaar na de inwerkingtreding van deze wet aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk» zal worden gezonden, daaraan niet in de weg staat.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De waarnemend vice-president van de Raad van State,
R. J. Hoekstra
Ik moge U, mede namens de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, de Minister van Buitenlandse Zaken en de Minister van Veiligheid en Justitie, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De minister van Financiën,
J. C. de Jager
– In de considerans en de artikelen 7 en 11 «rijkssubsidies», gelet op aanwijzing 54 Ar, vervangen door: ministeriële subsidies.
– Gelet op aanwijzing 98, tweede lid, Ar, de opschriften van de artikelen schrappen.
– In artikel 1 «rijkssubsidies, te weten» schrappen.
– In artikel 2 na «de activiteiten» invoegen: waarvoor de subsidie is verleend.
– In artikel 4, tweede lid, «verboden krachtens», vervangen door: vallend onder het bereik van.
– In artikel 4, tweede lid, «(C182, Trb. 2000, 152)» vervangen door: (C182, Trb. 2000, 52).
– In artikel 6, tweede lid, na «artikel 4,» invoegen: eerste lid,.
– In artikel 7, na «Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt» invoegen «,» en «en aan» vervangen door: , aan.
– Gelet op artikel 7, voorzien in een samenloopbepaling voor de aanpassing van het voorstel bij eerdere inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, Kamerstukken II, 32 450.
– In artikel 11, na «aangehaald als» invoegen: :.