Nr. 4 ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Het wetsvoorstel strekt ertoe in verband met nieuwe medisch-technische ontwikkelingen de mogelijkheid tot voorbereidende handelingen met het oog op mogelijke donatie te verruimen en voorts in een aantal gevallen de in de wet gebruikte terminologie aan te passen aan de in de praktijk gebruikelijke terminologie.

De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt opmerkingen inzake het ontbreken van toestemmingsvereiste met betrekking tot voorbereidende handelingen terwijl de patiënt nog niet overleden is. Hij is van oordeel dat in het licht van artikel 11 van de Grondwet een nadere analyse van deze voorbereidende handelingen en motivering van het wetsvoorstel op dit punt nodig is. Hij adviseert daarom het voorstel aan te passen, in die zin dat de toelaatbare voorbereidende handelingen zo mogelijk nader worden aangeduid, afgebakend en/of geclausuleerd.

Naar aanleiding van een artikel in Medisch Contact,2 waarin werd geconstateerd dat in de praktijk vaak de wet wordt overtreden doordat voorbereidende handelingen met het oog op orgaandonatie reeds voor overlijden worden uitgevoerd bij niet-geregistreerde potentiële donoren, heeft de minister op schriftelijke vragen vanuit de Tweede Kamer geantwoord dat hij voornemens is een voorstel tot wijziging van de Wet op de orgaandonatie (WOD) in te dienen. In zijn antwoord gaf de minister aan dat de gevolgde werkwijze weliswaar strikt genomen in strijd is met de letter van de wet, maar dat deze werkwijze als het gaat om handelingen – zoals beademing, bloeddrukcorrecties, bloedtransfusies – die niet belastend zijn en omwille van het geschikt houden van organen niet uitgesteld kunnen worden tot na het moment van overlijden, niet strijdig lijken met de geest van de wet. Omdat in de praktijk deze onzekerheid over de interpretatie van de wet niet leidde tot een verlies aan donoren, had wetswijziging echter geen prioriteit.

Niettemin dient thans, aldus de minister, de ontstane onduidelijkheid te worden weggenomen. Dat moet gebeuren, onder meer vanwege de mogelijkheid van zogenoemde non heartbeating donatie (NHB-donatie),3 waarbij behalve nieren ook levers en longen voor transplantatie uitgenomen worden. Bij NHB-donatie is nog meer haast geboden, in de zin dat daarvoor nog sterker geldt dat voorbereidende handelingen in een vroeger stadium, voor het moment van overlijden, noodzakelijk zijn. Als artsen zich in de bedoelde gevallen evenwel zouden houden aan de letter van de wet, en dus zouden afzien van voorbereidende handelingen voorafgaand aan het overlijden van niet-geregistreerde potentiële donoren, zouden er aanmerkelijk minder geschikte levers en longen voor transplantatie beschikbaar komen.4

Het probleem is gelegen in het gegeven dat het huidige artikel 22 van de WOD voorbereidende handelingen (waaronder ook preserverende handelingen) vóór het intreden van de dood naar de letter alleen toestaat als de betrokkene zijn toestemming voor orgaandonatie in het donorregister of in een schriftelijke verklaring heeft vastgelegd.5 Heeft iemand toestemming verleend voor orgaandonatie, dan mogen reeds voor het intreden van de dood voorbereidende handelingen worden getroffen, voor zover deze niet strijdig zijn met de geneeskundige behandeling van de persoon en uitstel tot na het intreden van de dood niet mogelijk is. De vooronderstelling is, dat de toestemming voor donatie ook instemming inhoudt met de noodzakelijke voorbereidende behandelingen.6

Heeft een potentiële donor zich echter niet laten registreren, of de beslissing overgelaten aan zijn nabestaanden, dan mogen voorbereidende handelingen alleen worden getroffen ná het intreden van de dood.7 Derhalve staat de letter van de huidige wet de bestaande praktijk, waarin voorbereidende handelingen veelal al voor het intreden van de dood verricht worden, bij deze personen niet toe.8 Weliswaar is de wetgever er blijkbaar van uitgegaan dat onder de wettelijke regeling in ieder geval het kunstmatig in stand houden van ademhaling en bloedsomloop met het oog op donatie gelegitimeerd is;9 maar dat komt in de huidige wettekst niet tot uitdrukking.

Het verhogen van het aanbod van organen is onbetwist één van de hoofddoelstellingen van de WOD. De WOD beoogt echter ook waarborgen te scheppen ter bescherming van de potentiële donor en ten behoeve van de nabestaanden. De doelstelling om waarborgen te scheppen ter bescherming van de donor is in de memorie van toelichting bij de oorspronkelijke tekst zelfs als eerste genoemd. Dat lag ook voor de hand, gelet op de beginselen die bij de opstelling van de wet als uitgangspunten hebben gediend, in het bijzonder het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en het daarmee verbonden recht op lichamelijke zelfbeschikking, verankerd in artikel 11 van de Grondwet.12 Dit grondwetsartikel kent aan eenieder het recht toe op onaantastbaarheid van zijn lichaam, behoudens beperkingen, die bij of krachtens de wet zijn gesteld. Bij dit recht op onaantastbaarheid van het lichaam gaat het, zo stelde de regering, om het recht op afweer van invloeden van buitenaf op het lichaam, waarbij twee componenten kunnen worden onderscheiden:

• – het recht te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen;

• – het recht om zelf over het lichaam te beschikken.13

In dit verband was en is vanzelfsprekend, dat orgaantransplantaties onder de reikwijdte van dit recht vallen.14 Dit recht brengt mee, dat ingrepen in of handelingen ten aanzien van het lichaam – zoals orgaantransplantaties – in beginsel slechts mogen worden verricht met de (eventueel vooronderstelde) instemming van betrokkene:15 aan transplantatie en de daartoe noodzakelijke voorbereidingshandelingen dient donatie, vrijwilligheid, ten grondslag te liggen. Dat neemt evenwel niet weg, dat onder bepaalde condities beperkingen op dit uitgangspunt aangebracht kunnen worden op grond van de clausulering in artikel 11 Grondwet, mits voldaan is aan het vereiste van een zwaarwegend algemeen belang, aan criteria van proportionaliteit en subsidiariteit,16 en aan de eis dat de beperkingen vervat zijn in een duidelijke wettelijke regel, maatstaven welke overigens ook uit het eveneens toepasselijke artikel 8 EVRM voortvloeien. Ten aanzien van toelaatbare beperkingen dient in het bijzonder gedacht te worden aan de mogelijkheid dat bij ontbreken van een uitdrukkelijke wilsbepaling van de betrokken patiënt anderen – naaste familieleden – in zijn plaats toestemming kunnen geven.17

In het kader van de WOD merkte de regering in verband met de mogelijkheid dat naasten onder omstandigheden plaatsvervangende toestemming kunnen geven het volgende op:

«Een dergelijke beperking dient wel noodzakelijk te zijn voor de behartiging van een zwaarwegend algemeen belang en moet daarnaast voldoen aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Het moge duidelijk zijn dat in casu zonder meer sprake is van een algemeen belang te weten het belang van een ieder bij een efficiënte en effectieve regeling van orgaandonatie, waarbij de in de samenleving aanwezige bereidheid tot orgaandonatie volledig wordt benut. De voorgestelde regeling voldoet voorts ruimschoots aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Een ieder die achttien jaar wordt zal alsdan persoonlijk worden aangeschreven en in de gelegenheid worden gesteld zijn wil kenbaar te maken, terwijl iedereen die bij de inwerkingtreding van de wet die leeftijd reeds heeft bereikt, alsnog wordt aangeschreven. Deze wilsbeschikking kan vervolgens te allen tijde worden herzien. Hiermee is voor een groot deel voorzien in een systeem van volledige realisatie van het recht op zelfbeschikking. De aanschrijving zal uiteraard gepaard gaan met een uitgebreide voorlichtingscampagne. De groep mensen die om wat voor reden dan ook niet op de in het wetsvoorstel voorziene wijze zijn keuze heeft geëxpliciteerd, zal derhalve bekend kunnen zijn met het feit dat bij gebreke van een wilsbeschikking hun nabestaanden zullen beslissen over een eventuele orgaandonatie. Er is derhalve sprake van een geringe, door de betrokkenen zelf te voorkomen beperking van het in artikel 11 van de Grondwet vervatte grondrecht, die slechts op een bepaalde categorie, te weten degenen die hun eigen wil niet kenbaar hebben gemaakt, betrekking zal hebben.»18

Het vorenstaande brengt met zich dat uitgangspunt is, dat verwijdering van een orgaan slechts mag geschieden indien door de betrokkene zelf hiertoe toestemming is verleend. Indien echter geen wilsverklaring is opgemaakt kan na overlijden door in de wet aangewezen vertegenwoordigers toestemming worden gegeven.19 Bij de afweging van het belang van een voldoende aanbod van organen enerzijds en het belang van de zelfbeschikking van de potentiële donor ingeval van het ontbreken van een wilsverklaring anderzijds is ervoor gekozen aan bepaalde nabestaanden beslissingsbevoegdheid te geven: aldus is gepoogd een evenwicht te vinden tussen beide belangen.20

Een andere relativering van het toestemmingsvereiste ligt besloten in het huidige artikel 22, tweede en derde lid, WOD. Ingevolge deze bepalingen zijn na het overlijden van de niet-geregistreerde patiënt voorbereidende handelingen toelaatbaar zolang de nabestaanden geen bezwaar hebben gemaakt tegen donatie. Blijkbaar is de vooronderstelling, dat degene die niet uitdrukkelijk een negatieve verklaring ten aanzien van donatie heeft afgelegd, geacht mag worden geen bezwaar te hebben tegen de kans dat na zijn overlijden dergelijke handelingen worden verricht, ook al hebben zijn nabestaanden zich daar nog niet in positieve zin over uitgesproken.

Vergelijkbare uitgangspunten zijn ook terug te vinden in de artikelen 446 tot en met 468 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW), ook wel aangeduid als de WGBO. Het toestemmingsvereiste voor verrichtingen in het kader van een medische behandelingsovereenkomst staat hierbij centraal, en is met zoveel woorden vastgelegd in artikel 7:450 BW, in combinatie met het vereiste van adequate informatieverstrekking (de conditie van informed consent, artikel 7:448 BW). Is, ten slotte, de patiënt niet in staat zelf te beslissen, dan is in beginsel de toestemming van een ander die tot hem in een bepaalde relatie staat en als vertegenwoordiger kan optreden vereist (artikel 7:465 BW).21

Zonder de vereiste toestemming (van de patiënt of van de vertegenwoordiger) mag de hulpverlener ingevolge artikel 7:466, eerste lid, BW handelingen verrichten indien de patiënt de betrokkene geen toestemming kan geven en zijn belang vereist dat die handelingen niet worden uitgesteld tot een moment waarop aan hen kan worden gevraagd of ze daarmee instemmen. Daarnaast mag toestemming worden verondersteld indien de desbetreffende verrichting niet van ingrijpende aard is, aldus artikel 7:466, tweede lid, BW. De betekenis van het begrip «verrichting van niet ingrijpende aard» moet gezien worden in het licht van de bedoeling van de uitzondering op het vereiste van uitdrukkelijke toestemming, aldus de regering in de memorie van antwoord. Voorkomen moet worden dat de praktijk onnodig wordt belast met het toepassen van formele voorschriften waar die geen redelijk belang meer dienen. Dat is het geval wanneer de lichamelijke en geestelijke integriteit van de patiënt, ter bescherming waarvan de eis van uitdrukkelijke toestemming is gesteld, niet of nauwelijks in het geding is. Het tweede lid van artikel 7:466 BW legitimeert derhalve niet zozeer tot verrichtingen zonder toestemming, maar tot «niet ingrijpende» verrichtingen, waarvoor de toestemming mag worden verondersteld. De omstandigheden moeten met andere woorden zodanig zijn dat mag worden aangenomen dat de betrokkene desgevraagd uitdrukkelijk met de verrichting zou instemmen, aldus de regering.22

De toelichting beargumenteert beknopt de wenselijkheid van een wettelijke regeling die het treffen van voorbereidende handelingen reeds voor het vaststellen van de dood mogelijk maakt, ook ingeval het om een persoon gaat die geen wilsverklaring ten gunste van donatie heeft afgelegd, door te wijzen op het belang om te allen tijde de mogelijkheid van donatie open te houden, ook in die gevallen dat de naasten (nog) niet bereikbaar zijn of nog geen beslissing hebben genomen. Daarnaast stelt de toelichting dat beoogd is om de naasten meer tijd te gunnen een zo goed mogelijke beslissing te nemen.11

De voorgestelde wijziging vergt naar het oordeel van de Raad evenwel een meer fundamentele afweging aan de hand van noodzaak, subsidiariteit en proportionaliteit, van enerzijds het belang van de orgaanbehoevenden bij het ter beschikking komen van meer organen en anderzijds het belang van de potentiële donor en zijn nabestaanden bij bescherming van de lichamelijke integriteit voor overlijden. Die afweging dient plaats te vinden in het licht van artikel 11 Grondwet (en artikel 8 EVRM), bezien tegen de achtergrond van de WOD en de WGBO. De toelichting bij het wetsvoorstel maakt weliswaar melding van het belang om donatie zoveel mogelijk open te houden, en van het handhaven van de nodige zorgvuldigheid, maar maakt nog niet voldoende inzichtelijk hoe de beperking van de lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht van de betrokkene alsmede de inperking van het beslissingsrecht van de naasten is afgewogen tegen het belang van een voldoende aanbod van organen en waarom die afweging zou behoren te leiden tot de nu voorgestelde regeling.24

In lijn met het geschetste in punt 2 zal bij deze afweging uitgangspunt moeten zijn dat – indien de patiënt geen wilsverklaring voor donatie gegeven heeft en niet meer in staat is zijn wil ter zake te bepalen – beperkingen op het in artikel 11 Grondwet verankerde recht op lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht bij leven in beginsel slechts toelaatbaar zijn als daartoe uitdrukkelijk door de naasten toestemming is gegeven.

Op grond van de letter van de huidige wet zijn voorbereidende handelingen, verricht met het oog op het behoud van de kwaliteit van de organen, zolang de betrokkene nog niet is overleden ongeoorloofd. Aan de naasten mag immers toestemming tot donatie slechts na overlijden van de betrokkene gevraagd worden,25 en zijn voorbereidende handelingen slechts toelaatbaar na diens overlijden.26

De Raad acht het met genoemd uitgangspunt niettemin verenigbaar dat in de geschetste situatie (conform het voorgestelde artikel 20, tweede lid) bij een infauste prognose reeds voor het overlijden van de patiënt aan de naasten toestemming tot donatie gevraagd en verkregen kan worden. Hij acht het in dat geval met dat uitgangspunt tevens verenigbaar dat – analoog aan de situatie waarin de betrokkene zelf toestemming tot donatie heeft gegeven6 – in de door de naasten voor donatie gegeven toestemming besloten ligt dat ook de daartoe noodzakelijke voorbereidingshandelingen getroffen mogen worden.

Beduidend complexer is de afweging in het geval dat door de naasten nog geen toestemming tot donatie is gegeven. Het wetsvoorstel beoogt de uitdrukkelijke mogelijkheid te scheppen om ook dan voorbereidende handelingen te kunnen verrichten.28

In het algemeen zal het zo zijn, dat handelingen die in de eerdere fase in het kader van de WGBO verricht worden omwille van het belang van de patiënt, bezien vanuit dat belang gestaakt zouden moeten worden wanneer de prognose infaust is; alsdan is er immers geen medische reden meer om deze handelingen voort te zetten. Veelal zullen deze handelingen evenwel toch voortgezet worden, dan echter niet meer vanwege het belang van de patiënt, maar vanwege het belang van het behoud van donororganen. Het zal in de regel echter niet mogelijk zijn al te beschikken over de instemming van de naasten ten aanzien van het continueren van genoemde handelingen – maar nu met een ander motief: behoud van donororganen – op het moment dat de prognose infaust blijkt. Het voorafgaand vragen van toestemming voor orgaandonatie en de daartoe vereiste voorbereidende handelingen is immers niet aanvaardbaar, daar dan nog sprake is van medisch handelen in het kader van het belang van de patiënt, gericht op zijn (over)leven; dat verdraagt zich niet met het anticiperen op orgaandonatie, dat zijn aanstaande overlijden vooronderstelt. Worden echter de betreffende handelingen na de infauste prognose direct stop gezet (terwijl de naasten nog niet bereikt zijn, of hun toestemming nog niet verkregen is), dan is de kans aanzienlijk dat de organen dusdanig verslechteren dat zij niet meer geschikt zijn voor donatie. Daarmee is de nabestaanden de mogelijkheid ontnomen om hun toestemming met donatie te geven.

Zoals blijkt uit de toelichting op artikel 11 Grondwet en de tekst en toelichting van de WOD en de WGBO wordt aan het vereiste van uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene, en van de naasten in het geval de betrokkene zijn wil niet kan bepalen, een zwaar gewicht toegekend. Dit uitgangspunt sluit echter, mede gezien in het licht van de WOD en de WGBO die artikel 11 Grondwet nader concretiseren, niet zonder meer uit dat onder stringente voorwaarden (voorbereidende) handelingen verricht mogen worden ook als nog geen uitdrukkelijke toestemming is verleend. Voor zover er een urgente noodzaak bestaat om een uitzondering te maken op het vereiste van expliciete toestemming ter zake van voorbereidende handelingen bij leven zou deze noodzaak in de toelichting uiteraard nader onderbouwd moeten worden. Op grond van het subsidiariteitsbeginsel zou dan mede ingegaan dienen te worden op (de afwezigheid van) mogelijke alternatieven.

In de toelichting zou tevens aandacht geschonken moeten worden aan de vraag hoe dit «geen bezwaar»-element binnen het Nederlandse stelsel, dat immers het toestemmingsvereiste als uitgangspunt heeft, ingepast kan worden. In dit verband merkt de Raad het volgende op. De vooronderstelling in dit stelsel is thans reeds, dat een niet-geregistreerde patiënt, daar hij geen negatieve wilsverklaring heeft afgelegd, geacht wordt er geen bezwaar tegen te hebben dat zijn naasten voor hem over donatie beslissen. Daarnaast bepaalt de wet nu al, dat preserverende handelingen na de dood toelaatbaar zijn ook al hebben de naasten nog geen toestemming voor donatie gegeven.26 In lijn daarmee zou beargumenteerd kunnen worden, dat het verrichten van bepaalde voorbereidende handelingen voor vaststelling van de dood geoorloofd is, ook als de naasten hun toestemming nog niet hebben verleend. De redenering is dan, dat de niet-geregistreerde patiënt geacht wordt er niet alleen geen bezwaar tegen te hebben dat zijn naasten voor hem beslissen, maar ook niet tegen de mogelijkheid dat voorafgaand aan die beslissing de handelingen verricht worden die noodzakelijk zijn om de naasten de reële mogelijkheid te geven om voor of tegen donatie te beslissen. Bij gebreke van die handelingen is immers het risico groot dat organen reeds dusdanig verslechterd zijn dat donatie op het moment dat de naasten daar toestemming voor willen geven al geen optie meer is.

Deze consequentie van het niet registreren – dat voorondersteld wordt dat er geen bezwaar van betrokkene is tegen voorbereidende handelingen, zolang de naasten nog niet in negatieve zin hebben beslist – zal uiteraard uitdrukkelijk via voorlichting gecommuniceerd moeten worden.30 De vooronderstelling dat de betrokkene door niet te registreren geacht mag worden geen bezwaar tegen genoemde handelingen te hebben vereist immers dat hij van die vooronderstelling op de hoogte kan zijn.31 Verder zal deze consequentie ook in het als bijlage bij het Besluit donorregister behorende donorformulier geëxpliciteerd moeten worden.32

Ten slotte zou met het oog op proportionaliteit bezien moeten worden of, zoals ook in de huidige wet gebeurt, de toelaatbare voorbereidende handelingen nader aangeduid, afgebakend en zo nodig geclausuleerd kunnen worden. Daarbij dient onder meer ingegaan te worden op de vraag of totdat de naasten toestemming verleend hebben volstaan kan worden met voortzetting van de handelingen die reeds voor de infauste prognose werden verricht, en of in het geval van non heartbeating donatie zolang volstaan kan worden met preserverende handelingen die gericht zijn op het behoud van de organen.

De Raad adviseert het wetsvoorstel en de toelichting in het licht van het voorgaande aan te passen respectievelijk aan te vullen.

De memorie van toelichting is in die zin aangepast dat daaruit duidelijker blijkt hoe het belang van orgaanbehoevenden bij het beschikbaar komen van meer geschikte organen is afgewogen tegen de belangen van de potentiële orgaandonor en zijn naasten bij de bescherming van de lichamelijke integriteit voor overlijden. Deze afweging heeft plaatsgevonden in het licht van artikel 11 van de Grondwet en tegen de achtergrond van de WOD en afdeling 5 van titel 7 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling.

Uitgangspunt van de WOD is dat orgaandonatie en voorbereidende handelingen die daarmee verband houden in beginsel slechts mogen plaatsvinden als betrokkene zelf toestemming heeft verleend voor orgaandonatie na zijn overlijden. Als betrokkene zijn wil met betrekking tot orgaandonatie niet heeft vastgelegd, is een inbreuk op de lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht na overlijden in beginsel slechts te rechtvaardigen als daartoe uitdrukkelijk door de nabestaanden toestemming is gegeven.

De uitdrukkelijke vervangende toestemming van de naasten voor voorbereidende handelingen zal in veel gevallen niet onmiddellijk te realiseren zijn. Naasten zullen vaak niet direct aanwezig zijn bij een patiënt die bijvoorbeeld na een verkeersongeval in een uitzichtloze situatie het ziekenhuis is binnengebracht. Ze zullen niet altijd aanwezig zijn op het moment dat voortzetten van de beademing een medische zinloze behandeling is geworden, omdat de prognose van de betrokkene infaust blijkt te zijn geworden. In deze gevallen geeft de beademing niet meer een perspectief op genezing van de betrokken patiënt, maar dient deze tot het geschikt houden van de organen om orgaandonatie mogelijk te houden.

Voordat sprake is van een infauste prognose is beademen en kunstmatig in stand houden van de bloedsomloop medisch handelen in het belang van de patiënt, gericht op (over)leven. Zoals de Raad aangeeft verdraagt dat zich niet met het anticiperen op orgaandonatie vanuit de veronderstelling dat een spoedig overlijden volgt. Dit houdt in dat het niet mogelijk is om de naasten al voordat er sprake is van een infauste prognose, toestemming te vragen voor voorbereidende handelingen in verband met orgaandonatie.

Zou direct na het infaust worden van de prognose van de patiënt de behandeling worden stopgezet, dan zou dit ertoe leiden dat de toestand van de organen dusdanig verslechtert, dat deze niet meer bruikbaar zijn voor orgaandonatie. Orgaandonatie zou dan feitelijk onmogelijk worden, ook al zouden de naasten daarvoor wel toestemming hebben willen geven. Daarnaast zullen naasten tijd nodig hebben om de gegeven informatie te verwerken. Het direct vereisen van toestemming van de naasten voor de voorbereidende handelingen zal onnodig veel druk zetten op het besluitvormingsproces van de naasten. Daarom is er voor gekozen de voorbereidingen toe te staan, zolang de naasten daartegen geen bezwaar gemaakt hebben.

Het belang van orgaanbehoevenden bij het beschikbaar komen van meer geschikte organen rechtvaardigt dat bij leven, doch kort voor het overlijden, voorbereidingen voor orgaandonatie kunnen worden getroffen zonder de expliciete toestemming daarvoor van betrokkene zelf of van zijn naasten. Omdat deze handelingen niet in het kader van de behandeling van de patiënt worden verricht, doch slechts met het oog op het mogelijk houden van orgaandonatie, is het noodzakelijk de voortzetting van de behandeling en het treffen van voorbereidingen van een wettelijke grondslag te voorzien. Dit is op grond van het voorgestelde nieuwe tweede lid van artikel 22 mogelijk, zolang de procedure ter verstrekking van informatie over de mogelijkheid van orgaandonatie nog niet heeft geleid tot bezwaar van de naasten tegen de voorbereidingen. Zoals hierboven aangegeven bestaat er voor deze inbreuk op het recht om als naasten vervangende toestemming te geven geen goed alternatief. Als immers met het voortzetten van een medisch zinloze behandeling die erop gericht is orgaandonatie mogelijk te houden en met het tegelijkertijd treffen van voorbereidingen voor orgaandonatie moet worden gewacht op toestemming van de nabestaanden, bestaat er een gerede kans dat de organen van betrokkene niet meer bruikbaar zijn voor orgaandonatie.

Met deze wijziging wordt een extra «geen bezwaar»-element in de wet geïntroduceerd, terwijl de wet uitgaat van het principe dat orgaandonatie slechts is toegestaan als betrokkene daarvoor zelf toestemming heeft gegeven of zijn nabestaanden daarvoor uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven. Dit uitgangspunt heeft echter bij de invoering van de WOD in 1998 niet volledig zijn weerslag gekregen in de wet. De wet kent immers op verschillende plaatsen al «geen-bezwaar»-elementen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de preserverende handelingen die thans gelegitimeerd zijn op grond van de voorwaarden genoemd in het huidige artikel 22, tweede en derde lid. Deze handelingen mogen worden verricht voordat de nabestaanden toestemming hebben verleend tot orgaandonatie en wel zolang de procedure ter verkrijging van deze toestemming nog niet heeft geleid tot de weigering daarvan. Wanneer betrokkene zelf zijn wil omtrent orgaandonatie niet heeft vastgelegd, wordt deze op grond van de huidige wet geacht geen bezwaar te hebben tegen een vervangende beslissing over orgaandonatie door zijn naasten na zijn overlijden en tegen het verrichten van preserverende handelingen vóór eventuele toestemming van de naasten. In lijn daarmee is de redenering die aan deze wijziging ten grondslag ligt, dat de niet geregistreerde patiënt geacht wordt er niet alleen mee in te stemmen dat zijn naasten over orgaandonatie beslissen en dat er voordat een dergelijke beslissing is genomen preserverende handelingen kunnen worden verricht, maar ook dat voorafgaand aan zijn overlijden voorbereidingen worden getroffen die de mogelijkheid tot orgaandonatie openhouden, zodat de naasten daarover (na overlijden) nog in alle vrijheid kunnen beslissen. Worden dergelijke voorbereidingen namelijk niet getroffen bij beademde patiënten, die niet hersendood geraken in de zin van het Hersendoodprotocol, dan zullen sommige vitale organen van deze patiënten, zoals lever en longen, na overlijden niet meer bruikbaar zijn voor orgaandonatie.

Deze verdergaande consequentie van het niet registreren van de wil omtrent orgaandonatie in het donorregister of het vastleggen daarvan in een schriftelijke verklaring, zal door middel van voorlichting worden gecommuniceerd. De wijze waarop de voorlichting zal worden vormgegeven, zal zodanig gekozen worden, dat gesteld kan worden dat een ieder van deze gevolgen op de hoogte zou kunnen zijn.

Het advies van de Raad om deze extra consequentie van het niet-registreren in het donorregister op te nemen op het donorformulier, wordt niet opgevolgd. In dat verband wijs ik erop dat de huidige consequenties van het niet-registreren van de beslissing omtrent orgaandonatie, namelijk dat de nabestaanden beslissen omtrent orgaandonatie en dat reeds voor die beslissing preserverende handelingen mogen worden verricht, ook niet op het donorformulier vermeld staan. In de begeleidende brief waarmee het donorformulier wordt aangeboden aan burgers en op de website van het donorregister zal wel aandacht besteed worden aan wat de gevolgen zijn van het niet-registreren van de wil omtrent orgaandonatie.

Naar aanleiding van het advies van de Raad is nader gepreciseerd welke voorbereidingen mogen worden getroffen voor overlijden van een patiënt, die zijn wil omtrent orgaandonatie niet heeft vastgelegd. De handelingen zijn vastgelegd in het voorgestelde nieuwe tweede lid van artikel 22 en het betreft dezelfde voorbereidingen als die nu al mogen worden getroffen ten aanzien van patiënten die zelf toestemming hebben gegeven voor orgaandonatie. Daarnaast is het huidige eerste lid van artikel 22 gehandhaafd en zijn het huidige tweede en derde lid, met enige aanpassing vernummerd tot het derde en vierde lid.

De Raad werpt in zijn advies de vraag op of, totdat de naasten toestemming hebben verleend, volstaan kan worden met voortzetting van de handelingen die al voor de infauste prognose werden verricht en of ingeval van non-heartbeating donatie zolang volstaan kan worden met preserverende handelingen die gericht zijn op het behoud van organen.

Ingeval bij een beademde patiënt, die niet hersendood geraakt, non-heartbeating donatie mogelijk is, kunnen de voorbereidende handelingen niet beperkt blijven tot handelingen die uitsluitend gericht zijn op het behoud van organen, maar is ook onderzoek nodig dat gericht is op de donatie, zoals weefseltypering of echo-onderzoek. Om het mogelijk te maken dat dit onderzoek – dat tijd kost – te verrichten nadat duidelijk is geworden dat de prognose van de patiënt infaust is, is dit voorstel van wet nodig. Als in dat geval alleen preserverende handelingen zouden kunnen worden verricht, moeten na het vaststellen van de dood vervolgens nog zodanig tijdrovende voorbereidingen worden getroffen, dat dan de vitale organen zoals lever en longen niet meer geschikt zijn voor orgaandonatie. Daarom is het nodig om de in het voorgestelde nieuwe tweede lid van artikel 22 aangeduide voorbereidingen te kunnen treffen vóór overlijden.

In een aantal gevallen zal het daarbij kunnen voorkomen dat het nodig is om voor het overlijden van de patiënt slechts met het oog op het mogelijk houden van een orgaandonatie kunstmatige beademing in te stellen. Het instellen van kunstmatige beademing is een niet belastende handeling voor de patiënt die vaak het stervensproces waarin de patiënt verkeert zelfs kan verlichten.

Ingevolge de tweede volzin van het voorgestelde derde lid van artikel 22 mogen voorbereidende handelingen die aan de in het eerste lid onder d en e genoemde voorwaarden voldoen ten aanzien van niet-beademde overleden personen niet eerder worden getroffen dan vanaf vijf minuten na de onomkeerbare hartstilstand. Naar de letter vereist deze bepaling, dat (ook) voorbereidende handelingen die ingevolge het eerste lid toegelaten zijn ten aanzien van nog niet overleden personen, gedurende deze vijf minuten ten aanzien van genoemde categorie overleden personen niet geoorloofd zijn, en derhalve gedurende deze tijdsspanne onderbroken moeten worden. Deze inconsistentie is uiteraard niet beoogd. Blijkens de toelichting ziet deze bepaling op de invasieve behandeling van het ter plekke in het lichaam koelen van de organen, hetgeen – bij leven – strijdig zal zijn met het eerste lid, onder c.

De Raad adviseert deze bepaling zodanig aan te passen dat helder is dat de voor overlijden ingevolge het eerste lid toegestane handelingen ook gedurende de in de tweede volzin van het derde lid bedoelde tijdsspanne toelaatbaar zijn.

De Raad geeft aan dat de bepalingen van artikel 22 in het aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel inhouden dat voorbereidingen die zouden zijn getroffen bij niet-beademde patiënten gedurende vijf minuten na de onomkeerbare hartstilstand onderbroken zouden moeten worden. De Raad adviseert de bepaling zodanig aan te passen dat helder is dat de vóór overlijden toegestane handelingen ook gedurende de eerste vijf minuten na de onomkeerbare hartstilstand mogen worden verricht.

De zorg van de Raad richt zich op een eventuele ongewenste consequentie van het huidige tweede lid (na vernummering derde lid) van artikel 22 in de vorm van het gedurende vijf minuten moeten staken van handelingen waarmee voor het overlijden was begonnen.

Dit artikellid legitimeert onder voorwaarden bepaalde handelingen bij niet-beademde patiënten. Bij niet-beademde patiënten kan het om drie verschillende gevallen gaan. Het komt voor dat patiënten al overleden zijn als ze in het ziekenhuis aankomen. Als wordt vastgesteld dat de overledene een potentiële donor is voor een of meer vitale organen, zal men starten met koeling van de organen in het lichaam (in-situpreservatie). In dit geval is er vóór het overlijden geen sprake van voorbereidingen. Verder komt het voor dat pogingen tot een reanimatie in het ziekenhuis niet succesvol zijn en de patiënt feitelijk toch al blijkt te zijn overleden. Ook in dit geval is er vóór het overlijden geen sprake van voorbereidingen. Ten slotte zijn er patiënten die wel worden beademd, maar waarbij de hersendood niet kan worden vastgesteld. Dit zijn de gevallen die in hoofdstuk 1 van de toelichting zijn beschreven. Voor het overlijden worden maatregelen getroffen om de organen geschikt te houden voor implantatie en wordt onderzoek verricht gericht op de voorbereiding van de transplantatie. Deze laatste handelingen hebben geen continue karakter. Het gaat bijvoorbeeld om het afnemen van een buisje bloed, of het maken van een scan. Op een gegeven moment worden de beademing en het kunstmatig in stand houden van de bloedsomloop gestaakt, waarna de patiënt overlijdt en de procedure tot het uitnemen van organen kan starten. Dan zijn de voorbereidende onderzoeken afgerond en de kunstmatige beademing en het kunstmatig in stand houden van de bloedsomloop uiteraard niet meer aan de orde.

In geen van deze drie situaties is voortzetten van handelingen gedurende de eerste vijf minuten na de hartstilstand noodzakelijk of aan de orde.

De Raad doet in zijn redactionele kanttekeningen ook enige suggesties voor aanpassing van artikel 22. Uit de opmerkingen van de Raad blijkt dat niet voldoende duidelijk is wat op welk moment geoorloofd is. De vereenvoudiging die in het aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel was doorgevoerd, blijkt daarmee haar doel voorbij te schieten.

Hierboven is in punt 3 aangegeven dat de wijziging van artikel 22 is aangepast naar aanleiding van het advies van de Raad om in het artikel expliciet aan te geven welke voorbereidingen geoorloofd zijn. Bij die aanpassing zijn tevens de redactionele opmerkingen van de Raad meegenomen. Dit heeft ertoe geleid dat in artikel 22 de opsomming gehandhaafd is, zoals die in het huidige artikel 22 is opgenomen en dat verder een redactie is gekozen die zo dicht mogelijk bij de huidige ligt.

6. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de in artikel 11, tweede lid, gebruikte termininologie in overeenstemming te brengen met de in het eerste lid van dat artikel gebruikte termininologie. Voorts is in artikel 20, zevende lid, het abusievelijk opgenomen woord «de» voor «in dit artikel gestelde regels» vervallen om het daarmee mogelijk te houden bij algemene maatregel van bestuur te bepalen dat slechts specifiek aangewezen onderdelen van artikel 20 niet van toepassing zijn op de aan te wijzen categorieën van artsen.

Daarnaast is in artikel 22, tweede lid, de laatst genoemde voorwaarde vervallen. Daarin was bepaald dat de officier van justitie, in gevallen bedoeld in artikel 17 van de wet, de in dat artikel bedoelde toestemming niet moet hebben geweigerd. De reden voor het laten vervallen van deze voorwaarde is dat de toestemming van de officier van justitie ziet op het verwijderen van organen na overlijden. Indien een dergelijke toestemming noodzakelijk is, staat deze niet in de weg aan het voor overlijden treffen van voorbereidingen gericht op orgaandonatie. Gelet hierop is deze voorwaarde vervallen. Ten slotte is vanwege de ruime tijd die, mede vanwege de demissionaire status van het kabinet, is verstreken sinds de Raad zijn advies uitbracht het wenselijk gebleken het inleidende hoofdstuk van de memorie van toelichting aan te passen.

De Vice-President van de Raad van State,

H.D. Tjeenk Willink