Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Het chronisch tekort aan organen voor transplantatie blijft een punt van zorg. Belemmeringen die aan het ter beschikking komen van organen in de weg staan moeten dan ook, met inachtneming van de uitgangspunten waarop de Wet op de orgaandonatie (WOD) is gebaseerd, zo veel mogelijk uit de weg worden geruimd. Een van die belemmeringen is de onzekerheid die in het veld bestaat over de interpretatie van enige onderdelen van de WOD. Die onzekerheid is ontstaan door de nieuwe vormen van transplantatie die rond de tweede helft van het vorige decennium mogelijk zijn geworden. Bij de totstandkoming van de WOD en ook bij de wijziging ervan (Stb. 2006, 311) kon met deze nieuwe ontwikkeling nog onvoldoende rekening worden gehouden. Het gaat bij deze nieuwe vormen om donatie van levers en longen afkomstig van donoren die door een hartstilstand overlijden op een moment dat vanwege de slechte toestand van de betrokkene, in wezen voorspelbaar is geworden. Omdat longen en levers binnen een paar uur na uitname bij de ontvanger geïmplanteerd moeten worden, wil er een redelijke kans op succesvolle transplantatie zijn, is het nodig dat al vóór de hartstilstand al enkele voorbereidende onderzoeken worden uitgevoerd, zoals het maken van een echo en het afnemen van wat bloed om contra-indicaties te kunnen beoordelen en een weefseltypering te kunnen doen.

Volgens de letter van wet kunnen zulke voorbereidende handelingen echter slechts getroffen worden als de betrokkene zelf toestemming heeft vastgelegd in het register of door middel van een verklaring bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de wet. In sommige gevallen echter vinden in die gevallen dergelijke voorbereidende handelingen ook plaats vóór het overlijden, wanneer is gebleken dat de naasten die ingevolge de WOD bevoegd zullen zijn om toestemming voor orgaandonatie te geven, positief staan tegenover de eventuele latere orgaandonatie.

Toen beroepsbeoefenaren zich deze strijdigheid realiseerden, waren verschillende van hen geneigd van zulke donatieprocedures af te zien. Dit zou geleid hebben tot een daling van het aantal ter beschikking komende voor transplantatie geschikte organen. In antwoorden op Kamervragen over dit onderwerp (Aanhangsel Handelingen II 2007/08, nrs. 651, 652, 808 en 810) is gesteld dat deze handelwijze strikt genomen weliswaar in strijd is met de letter van de wet, maar echter wel geacht wordt in overeenstemming te zijn met de geest van de wet. Gezien het belang van verbetering van de rechtszekerheid is echter wijziging van de WOD aangewezen. Het voornemen daartoe is door de toenmalige minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in de beantwoording van die vragen kenbaar gemaakt.

Van de gelegenheid van dit voorstel tot wijziging van de wet is gebruik gemaakt om enkele andere wijzigingen voor te stellen vanwege door de praktijk gepercipieerde onduidelijkheden. Het betreft onduidelijkheid over de begrippen «intreden van de dood» en «vaststellen van de dood» en over de mogelijkheid van vervangende toestemming door nabestaanden van personen die na hun twaalfde jaar wilsonbekwaam zijn geworden.

Voor orgaantransplantatie moet de tijd dat een te implanteren orgaan verstoken blijft van doorbloeding zo kort mogelijk zijn. Hoe korter, hoe groter de slagingskans van de transplantatie. Het streven is de periode zonder doorbloeding (de zogenoemde «koude ischemietijd») bij nieren niet langer dan gemiddeld 20 tot 24 uur te laten zijn, omdat anders schade optreedt; bij longen en levers mag deze periode maximaal enkele uren zijn.

In eerste instantie kon effectieve transplantatie van vitale organen als longen, lever en nieren dan ook alleen plaats vinden als deze afkomstig waren van een beademd stoffelijk overschot, anders gezegd van een donor die werd beademd en waarbij de hersendood was vastgesteld. Ten tijde van de totstandkoming van de WOD was het ook al mogelijk geworden om nieren van een niet-beademd stoffelijk overschot met succes te transplanteren. Dit kan echter alleen als na het overlijden van een patiënt een methode wordt toegepast waarbij de nieren ter plekke in het lichaam gekoeld worden (in-situ preservatie). In de praktijk spreekt men dan van non-heartbeating (NHB-)donatie1, omdat er bij deze donoren immers geen hartslag en bloedcirculatie meer zijn; dit in tegenstelling tot donatie waarbij het stoffelijk overschot wordt beademd en er nog wel hartslag en circulatie zijn, zij het dat die kunstmatig in stand worden gehouden (dan wordt gesproken van heartbeating (HB-)donatie).

Enkele jaren geleden zijn er nieuwe technieken ontwikkeld waarbij ook longen en levers die na een NHB-procedure worden verkregen voor transplantatie gebruikt kunnen worden. Er zijn patiënten die worden beademd en een infauste prognose hebben, maar waarbij de hersendood niet kan worden vastgesteld. In die gevallen wordt op een gegeven moment besloten de beademing te staken waardoor deze patiënten binnen enkele uren overlijden, waarna de longen en lever kunnen worden uitgenomen. Omdat in die gevallen het tijdstip van overlijden min of meer kan worden voorzien, kunnen zo tijdig voorbereidingen worden getroffen dat de organen direct na het overlijden kunnen worden uitgenomen en vervolgens binnen enkele uren getransplanteerd.

Bij zulke donoren is weliswaar in de regel sprake van ernstig hersenletsel, maar kan de hersendood toch niet worden vastgesteld volgens de criteria van het Hersendoodprotocol. Dit kan het gevolg zijn van de aard van het dodelijke letsel, maar ook van verbeterde behandelmethoden. Zo wordt bijvoorbeeld bij een ernstig schedelletsel soms een opening in het schedeldak gemaakt. Dit voorkomt dat de druk in de schedel zó hoog oploopt dat er geen bloed meer naar de hersenen gaat. Wanneer in zo’n situatie van ernstig hersenletsel de prognose alsnog uitzichtloos is geworden en de kans op overleven nihil, zal in de regel worden besloten tot het staken van verdere – medisch zinloze – behandeling. Het staken van de beademing en van de ondersteuning van andere functies leidt tot het spoedige optreden van de hart- en circulatiestilstand en daarmee tot het overlijden van de patiënt.

Wanneer in deze gevallen na het overlijden snel wordt gehandeld, kunnen, zoals gezegd, niet alleen de nieren, maar naar huidig inzicht ook de longen en de lever voor orgaantransplantatie worden gebruikt. Bij transplantatie van deze laatste organen is bijzondere haast geboden: binnen acht uur na uitname moeten deze organen, in een ander deel van het land of in het buitenland, worden getransplanteerd. In die situatie is het van wezenlijk belang dat al voordat de beademing wordt gestaakt en de patiënt is overleden, in het belang van de transplantatie onderzoek wordt gedaan en andere maatregelen worden getroffen (voorbereidende handelingen).

Terecht was in de praktijk het besef gegroeid dat met de hiervoor beschreven handelwijze rond NHB-orgaandonatie2 in wezen, althans naar de letter, de wet wordt overtreden (in casu de huidige artikelen 20, tweede lid en 22, eerste lid). De betrokken artsen en andere hulpverleners zijn zich in de loop van de tijd over die handelwijze onzeker gaan voelen. Er zijn serieuze stemmen opgegaan om dergelijke donatieprocedures niet meer in gang te zetten wanneer er van de betrokkene zelf geen toestemming is. Dit zou een daling van het aantal ter beschikking komende organen tot gevolg kunnen hebben, in het bijzonder van longen en levers. Dit is onwenselijk omdat de vraag naar deze organen nu al veel groter is dan het aanbod en de behoefte naar verwachting in de toekomst nog verder zal toenemen. Dit zou uiteindelijk tot gevolg kunnen hebben dat de sterfte onder patiënten die wachten op een lever- of longtransplantatie toeneemt.

Naar aanleiding van deze signalen uit het veld en de artikelen in de media is door medewerkers van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport overleg gevoerd met Nederlandse Transplantatie Stichting (NTS) en met de Nederlandse Transplantatie Vereniging (NTV). Gezamenlijk is daarbij verkend of een andere interpretatie van artikel 22, tweede lid, van de wet tot een oplossing van het probleem zou kunnen leiden; dit bleek echter niet mogelijk. Om voorbereidende handelingen ook mogelijk te maken bij potentiële NHB-donoren die niet zelf hun toestemming voor orgaandonatie hebben vastgelegd, is een wijziging van de wet noodzakelijk.

Om er zeker van te zijn dat de voorgenomen wijziging van de wet het hierboven geschetste probleem zou oplossen en voor de betrokken zorgverleners begrijpelijk en uitvoerbaar zou zijn, is contact gezocht met de beroepsverenigingen van de meest betrokken zorgverleners, te weten de Nederlandse Vereniging voor Intensive Care, de Nederlandse Vereniging voor Neurologie en de NTV. Het onderhavige wetsvoorstel is in nauw overleg met deze beroepsverenigingen en de NTS opgesteld en zij kunnen zich in deze wijziging vinden.

Bij de gesprekken met deze veldpartijen kwam nog een tweede probleem naar voren. Duidelijk werd dat er ook weinig draagvlak blijkt te bestaan voor de consequenties die in het huidige artikel 22 worden verbonden aan het onderscheid tussen maatregelen gericht op de voorbereiding van transplantaties en maatregelen die uitsluitend erop gericht zijn de organen voor transplantatie geschikt te houden. Het onderscheid leidt tot verschillende voorwaarden voor de twee soorten maatregelen. Zo mag bijvoorbeeld zolang de procedure voor het verkrijgen van de wettelijk vereiste toestemming van de naasten nog niet afgerond is, na overlijden wel de beademing worden voortgezet en mag medicatie worden gegeven om de circulatie op gang te houden, maar mag er geen buisje bloed worden afgenomen om onderzoek te doen naar contra-indicaties of naar weefseltype. Deze laatste handelingen zijn even of minder invasief, terwijl ze kunnen voorkómen dat de eigenlijke – arbeidsintensieve en kostbare – transplantatieprocedure al wordt gestart terwijl die uiteindelijk toch niet met succes kan worden afgerond.

Uit de eerder genoemde gesprekken met het veld en het genoemde artikel in Medisch Contact is ook gebleken dat er naast deze uitvoeringsproblemen ook interpretatieproblemen bestaan ten aanzien van enkele begrippen in de wet en is duidelijk geworden dat het wenselijk is de WOD ook op die punten aan te passen. Het veld herbevestigde het eerder genoemde artikel in Medisch Contact dat wijst op problemen met de interpretatie van de huidige tekst van het derde lid van artikel 22, en stelt dat de wet in de praktijk ook op dit punt wordt overtreden. Duidelijk is dat het hier gaat om een interpretatie van de wettekst door het veld die niet overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Het gaat om het volgende.

De huidige WOD legitimeert, zolang er nog geen toestemming van de naasten is, het treffen van maatregelen om orgaandonatie mogelijk te houden, totdat er toestemming is verkregen of bezwaar is gemaakt. Zo’n legitimering is nodig omdat dergelijke handelingen voor de patiënt zelf geen betekenis meer hebben. In de huidige tekst van het tweede en derde lid van artikel 22 staat dat genoemde maatregelen getroffen mogen worden «nahet intreden van de dood». In de memories van toelichting bij de oorspronkelijke WOD en de Wet ter wijziging daarvan (Kamerstukken II 1991/92, 22 358, nr. 3, blz. 24 en 2003/04, 29 494, nr. 3, blz. 14) en de schriftelijke gedachtewisselingen daarover (Kamerstukken II 1994/95, 22 358, nr. 19, blz. 28 en 2003/04, 29 494, nr. 6, blz. 26) met het parlement is aangeven dat bij patiënten met hersenletsel onder het moment van intreden van de dood wordt verstaan het moment waarop het klinisch onderzoek is afgerond en de bevindingen wijzen op hersendood (fase 2 van het Hersendoodprotocol). Van «vaststelling van de dood» zoals bedoeld in artikel 14 van de wet, is dan pas sprake als met behulp van de voorgeschreven aanvullende onderzoeken, het EEG en de apneutest (fase 3 van het Hersendoodprotocol), de definitieve diagnose hersendood is gesteld.

Bij de bedoelde gesprekken met het veld en uit het hiervoor genoemde artikel in Medisch Contact is gebleken dat men in de praktijk, ondanks deze toelichtende teksten, de termen «intreden van de dood» en «vaststellen van de dood» opvat als twee verschillende aanduidingen voor hetzelfde moment, namelijk het overleden zijn van de patiënt. Ook herhaalde ambtelijke pogingen om tot een voor ieder heldere onderbouwing van de gebruikte terminologie te komen, hebben niet tot de gewenste duidelijkheid geleid. Men is in de praktijk op dit punt dan ook onzeker gebleven en vreest – hoewel dit dus in wezen niet terecht is – in bepaalde gevallen toch mogelijk de wet te overtreden.

De hierboven beschreven onduidelijkheid waartoe het gebruik van de woorden «intreden van de dood» in artikel 22, derde lid, van de huidige wet in de praktijk heeft geleid, is aanleiding geweest om na te gaan of het gebruik van deze terminologie op de andere plaatsen in de WOD ook tot verwarring zou kunnen leiden. De terminologie komt ook voor in artikel 11, eerste lid, artikel 20, eerste lid, en in artikel 22, tweede lid, van de huidige wet. Gezien de problemen met de interpretatie van artikel 22, derde lid, van de huidige wet moet gevreesd worden dat het gebruik van de term «intreden van de dood» ook op de andere plaatsen in de wet tot onduidelijkheid en onzekerheid bij de beroepsbeoefenaren kan leiden. Gelet op de hierboven beschreven verwarring in de praktijk, biedt het alleen geven van meer voorlichting over de interpretatie van de begrippen geen oplossing.

De WOD heeft mede tot doel de rechtszekerheid van alle betrokkenen te bevorderen. Daaronder vallen uiteraard ook de beroepsbeoefenaren. Een betere aansluiting van de in de wet gebruikte terminologie op in de praktijk gehanteerde termen is dan ook van belang, temeer daar deze ook kan leiden tot een grotere de effectiviteit van de wet. Het voorstel is om in de WOD nu steeds te spreken van «vaststellen van de dood» en het begrip «intreden van de dood» niet meer te gebruiken.

Het onderhavige voorstel tot wijziging van de WOD maakt het mogelijk om als betrokkene zelf geen toestemming heeft vastgelegd voor orgaandonatie, ook vóór overlijden, voorbereidingen voor donatie te treffen zolang daartegen door de daartoe bevoegde naasten geen bezwaar is gemaakt. Om dit doel te bereiken is het in de eerste plaats nodig artikel 22 te wijzigen. Aan dat artikel wordt dan ook een lid toegevoegd dat bepaalt onder welke voorwaarden voorbereidingen kunnen worden getroffen als betrokkene zelf geen toestemming heeft vastgelegd. De voorbereidingen kunnen onder meer worden getroffen zolang er geen bezwaar is van de naasten.

In de tweede plaats is het om überhaupt bezwaar te kunnen maken nodig het huidige tweede lid van artikel 20 aan te passen, dat bepaalt wanneer naasten op zijn vroegst mogen worden benaderd. In de huidige tekst van dit artikellid wordt als moment dat naasten mogen worden benaderd het moment genoemd van intreden van de dood. Op dat moment moeten echter, om donatie mogelijk te houden, de voorbereidingen in veel gevallen al gestart zijn. Voorgesteld wordt nu dan ook om als moment vanaf wanneer het benaderen van de naasten over de mogelijkheid van orgaandonatie is toegestaan, op te nemen het moment dat redelijkerwijs vaststaat dat de betrokkene binnen afzienbare tijd zal overlijden.

De in paragraaf 5 beschreven onduidelijkheid die in de praktijk bestaat over de term «intreden van de dood» noodzaakt overigens ook tot aanpassing van de aanduiding van het moment. Het moment waarop redelijkerwijs vaststaat dat iemand binnen afzienbare tijd zal overlijden, is het moment waarop de prognose infaust is geworden en beademing en kunstmatig in stand houden van de bloedsomloop voor betrokkene medisch geen zin meer heeft.

Omdat vanaf dat moment beademen en kunstmatig in stand houden van de bloedsomloop ook gelegitimeerd moet zijn, is voorgesteld in artikel 22 ditzelfde moment op te nemen. De voorbereidingen mogen vanaf dat moment getroffen worden. In veel gevallen zal het gaan om voortzetten van het beademen en van het kunstmatig in stand houden van de bloedsomloop. Deze wijziging van artikel 22 legitimeert zulke voorbereidingen dus vanaf het moment dat de prognose infaust is en voortzetting ervan voor betrokkene zelf medisch zinloos zou zijn.

Natuurlijk rijst de vraag hoe de met de voorgestelde wijziging samenhangende relativering van het toestemmingsvereiste zich verhoudt tot het recht op lichamelijke integriteit dat is vastgelegd in artikel 11 van de Grondwet. De wijziging houdt ten opzichte van de huidige WOD een verdergaande beperking in van de lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht van de betrokkene en een zekere inperking van het beslissingsrecht van de naasten. Ten aanzien van een dergelijke beperking is bij de totstandkoming van de WOD al opgemerkt dat deze wel noodzakelijk dient te zijn voor de behartiging van een zwaarwegend belang en daarnaast moet voldoen aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit (Kamerstukken I, 1995/96, 22 358, nr. 46a, blz. 4). Er is zonder meer sprake van een groot algemeen belang nu er nog steeds een groot tekort is aan organen en er een verdere groei te verwachten is van de vraag naar organen in de toekomst. Nog steeds overlijden patiënten op de wachtlijst. In de paragrafen 2 en 5 van dit hoofdstuk is onder meer duidelijk gemaakt dat de onzekerheid in het veld over de interpretatie van de WOD ertoe kan leiden dat men gaat afzien van de nieuwe mogelijkheden om ook longen en levers die zijn verkregen na een NHB-procedure te transplanteren. In wezen staat de huidige wet de noodzakelijke voorbereidende handelingen immers alleen toe als de donor zelf toestemming heeft gegeven voor orgaandonatie. Dit zou zelfs tot een daling van het huidige aanbod van organen kunnen leiden. Het belang van de orgaanbehoevende patiënten rechtvaardigt de in het wetsvoorstel opgenomen inperking van het recht op lichamelijke integriteit. De discrepantie tussen de wet en de praktijk kan niet worden opgelost door middel van een andere wetsinterpretatie. Het grote tekort aan donororganen dat vooralsnog niet op andere wijze kan worden opgelost, maakt daarom de bovengenoemde inperking van het recht op lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht noodzakelijk.

Een op het oog minder ingrijpende wijziging dan de onderhavige, namelijk het vragen van toestemming aan de naasten voor het mogen verrichten van voorbereidende handelingen, verdient niet de voorkeur. In de praktijk zou zo’n wijziging naar verwachting per saldo een negatief effect hebben. Het gaat om de volgende situaties. Wanneer de naasten – na de informatie over orgaandonatie te hebben ontvangen – direct aangeven afwijzend te staan ten opzichte van orgaandonatie en de daarmee verbandhoudende voorbereidende handelingen, is duidelijk dat voorbereidende handelingen niet aan de orde zijn. Bij een onmiddellijke positieve reactie van de naasten nadat ze geïnformeerd zijn over orgaandonatie, is duidelijk dat zij ook positief staan ten opzichte van de voorbereidende handelingen. In deze twee situaties zou een vraag om expliciete toestemming geen toegevoegde waarde hebben. Voor naasten die nog twijfelen zal een expliciete vraag de druk om een beslissing te nemen hoog opvoeren. Dit kan afschrikkend uitwerken en is onwenselijk. Aan de naasten moet juist tijd worden gegund om de verstrekte informatie te verwerken. Daarom is in het wetsvoorstel een variant opgenomen waarbij de voorbereidingen voor orgaandonatie getroffen kunnen worden, zolang de procedure ter verstrekking van informatie over de mogelijkheid van orgaandonatie aan de naasten nog niet geleid heeft tot bezwaar tegen het treffen van voorbereidingen. Dit systeem is vergelijkbaar met het systeem in het huidige tweede en derde lid van artikel 22. Het introduceren van een extra toestemming voor het treffen van voorbereidende handelingen, zou daarnaast nog verwarring kunnen veroorzaken met de toestemming voor orgaandonatie.

De voorgestelde wijziging sluit goed aan bij de huidige wet. Deze is immers nu al gebaseerd op de aanname dat een niet-geregistreerde patiënt, omdat hij geen negatieve wilsverklaring heeft afgelegd, er geen bezwaar tegen heeft dat zijn naasten over donatie beslissen. Ook bepaalt de wet nu in artikel 22 al dat na het vaststellen van de dood maatregelen om organen geschikt te houden voor implantatie (preserverende maatregelen) toelaatbaar zijn, ook al hebben de naasten nog geen toestemming gegeven voor donatie. De wet staat dit toe zolang de procedure ter verkrijging van toestemming nog niet tot een weigering van die toestemming heeft geleid. In lijn hiermee wordt het nu mogelijk om vóór het vaststellen van de dood voorbereidende handelingen te verrichten zolang naasten daartegen geen bezwaar hebben gemaakt. De niet-geregistreerde patiënt wordt op grond van deze wijziging niet alleen geacht er geen bezwaar tegen te hebben dat zijn naasten voor hem beslissen over orgaandonatie, maar ook geen bezwaar te hebben tegen de mogelijkheid dat voorafgaand aan die beslissing enkele voorbereidingen voor orgaandonatie worden verricht. Door deze voorbereidingen te treffen, wordt de mogelijkheid tot orgaandonatie opengehouden en blijft daardoor voor de naasten de reële mogelijkheid bestaan om, zonder klemmende tijdsdruk, voor of tegen orgaandonatie te beslissen. Bij gebreke van die handelingen is, zoals gezegd, immers het risico groot dat de conditie van de organen dusdanig verslechtert, dat donatie op het moment dat de naasten daarvoor toestemming zouden willen geven al geen optie meer is.

Het nieuwe artikel 22, tweede lid, onderdeel b, stelt de eis dat de voorbereidingen niet in strijd zijn met de geneeskundige behandeling van betrokkene. Die voorbereidingen betreffen de in het eerste lid genoemde handelingen zoals het, ondanks een infauste prognose, in stand houden van de beademing, (blijven) toedienen van bloeddrukregulerende medicatie, afnemen van een buisje bloed of maken van een röntgenfoto. Deze handelingen zijn nodig om de organen geschikt te houden voor implantatie, om het weefsel te typeren of om te beoordelen of organen geschikt zijn voor transplantatie en kunnen niet worden uitgesteld tot na het moment waarop de dood is vastgesteld. Met name voor longen en levers is de beschikbare tijd tussen het vaststellen van de dood en een kansrijke transplantatie beperkt en feitelijk zo kort dat al vóór het vaststellen van de dood handelingen moeten worden verricht om typering van het weefsel en beoordeling van het orgaan mogelijk te maken. De urgente noodzaak van een voldoende aanbod van organen en de daarmee samenhangende noodzaak om te allen tijde de mogelijkheid van donatie open te houden door naasten meer tijd te gunnen om een weloverwogen beslissing te nemen, rechtvaardigt het verrichten van deze handelingen ook in de situatie dat er nog geen uitdrukkelijke toestemming is gegeven. Zodra naasten, nadat zij kennis hebben gekregen van de infauste prognose van betrokkene en van de handelingen die eventueel al zijn verricht om de mogelijkheid van orgaandonatie open te houden, aangeven bezwaar te hebben tegen deze handelingen, worden deze gestaakt. Over de consequentie van deze wetswijziging voor die burgers die de keuze voor orgaandonatie aan een ander overlaten, enerzijds door dit in het register vast te leggen of anderzijds door zich niet te registeren, zal op een passende wijze informatie worden verstrekt. Overigens is het voor burgers mogelijk om de bovengenoemde inperking van hun zelfbeschikkingsrecht en de inbreuk op de lichamelijke integriteit te voorkomen, door hun keuze over orgaandonatie in het donorregister te registreren. Al met al is de voorgestelde relativering van het toestemmingsvereiste door het grote belang van de mogelijkheid van een toename van het aanbod van organen zeker gerechtvaardigd.

Ten eerste wordt in het eerste lid van artikel 11 de term «intreden van de dood» vervangen door de term «vaststellen van de dood», omdat de term «intreden van de dood» zoals gezegd leidt tot interpretatieproblemen.

Ter verduidelijking van de positie van nabestaanden van personen die niet in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake van orgaandonatie wordt voorgesteld een nieuw tweede lid in te voegen. Hierdoor wordt verduidelijkt dat nabestaanden toestemming kunnen geven voor orgaandonatie met betrekking tot personen die in de periode voorafgaand aan hun overlijden weliswaar niet in staat waren tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake van orgaandonatie, maar gedurende enige tijd na het bereiken van de leeftijd van twaalf jaar in staat zijn geweest tot een redelijke waardering van hun belangen terzake van orgaandonatie na overlijden en dus in staat zijn geweest hun wil op dat punt te bepalen. Uit het systeem van de wet volgt in dat geval dat indien betrokkene zijn wil omtrent orgaandonatie niet heeft vastgelegd, de nabestaanden na overlijden over orgaandonatie beslissen. Met deze aanpassing beoogt het wetsvoorstel beter dan voorheen duidelijk te maken dat ook nabestaanden van patiënten die tot hun overlijden al langere tijd buiten bewustzijn waren of dement, wel degelijk rechtsgeldige vervangende toestemming kunnen geven. Overigens is het zo dat geestelijk minder begaafden van twaalf jaar of ouder niet hoeven te worden beschouwd als mensen die per definitie niet in staat zouden zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake van orgaandonatie. Wanneer in dergelijke gevallen bij het overlijden orgaandonatie medisch gezien tot de mogelijkheden behoort, moet ook bij zulke personen, wanneer er geen wilsverklaring als bedoeld in artikel 9 bekend is, worden bezien of betrokkene in staat is geweest tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake van orgaandonatie.

Artikel 20 beoogt twee aspecten te regelen. Het formuleert een aantal verplichtingen en het geeft momenten aan waarop daaraan op zijn vroegst mag, en op zijn laatst invulling moet worden gegeven.

Sterven is, in het bijzonder bij patiënten met zwaar hersenletsel, een geleidelijk proces. Het aanduiden van exacte overgangsmomenten doet dan ook kunstmatig aan omdat dit feitelijk niet goed mogelijk is. Om de rechtszekerheid van betrokkenen in de praktijk te bevorderen verdient het toch aanbeveling om enkele momenten in het stervensproces aan te duiden. Dat maakt het mogelijk om te bepalen op welk moment in dat proces handelingen verricht of maatregelen getroffen mogen, dan wel moeten worden. Zo bepaalt het huidige eerste lid van artikel 20 dat het register mag worden geraadpleegd wanneer er een gerede kans bestaat dat een persoon binnen afzienbare tijd zal overlijden. Maar het huidige eerste lid bepaalt ook wanneer dit op zijn laatst moet gebeuren, in casu dat dit zo spoedig mogelijk na het intreden van de dood moet gebeuren. In het algemene deel van de toelichting is aangegeven dat in het veld onder de woorden «intreden van de dood» hetzelfde wordt verstaan als onder «vaststellen van de dood». Om aan te sluiten bij de praktijk zijn in de wet in plaats van de woorden «intreden van de dood» nu de woorden «vaststellen van de dood» opgenomen. In artikel 20, eerste lid, wordt «intreden van de dood» dan ook vervangen door «vaststellen van de dood». Onder «vaststellen van de dood» moet bij beademde patiënten worden verstaan het moment dat na afronding van de procedure voor het vaststellen van de hersendood, zoals beschreven in het Besluit hersendoodprotocol, de hersendood definitief is vastgesteld. Bij niet-beademde patiënten betreft dit het moment dat sprake is van een onomkeerbare hartstilstand.

Het tweede lid van artikel 20 regelt het benaderen van de naasten in de gevallen waarin deze moeten beslissen over orgaandonatie. Het huidige tweede lid bevat de verplichting om de naasten te raadplegen na het intreden van de dood. Voorgesteld wordt het tweede lid zodanig te wijzigen dat de formulering tegemoet komt aan het doel van het wetsvoorstel. Dit doel is, zoals gezegd, in ieder geval om voorbereidingen voor orgaandonatie ook zonder door betrokkene zelf bij leven gegeven toestemming toe te staan zolang daartegen door de daartoe bevoegde naasten geen bezwaar is gemaakt. Gefundeerd bezwaar maken tegen voorbereidende handelingen voor orgaandonatie is voor de naasten alleen mogelijk als hen op het juiste moment adequate informatie is verstrekt over orgaandonatie.

In paragraaf 3 van hoofdstuk 2 van het algemene deel van deze toelichting is beschreven hoe wat dit betreft de gebruikelijke gang van zaken in de praktijk is. Daarbij is aangegeven dat in veel gevallen de naasten goed op de hoogte worden gehouden van het steeds slechter worden van de vooruitzichten van de patiënt en dat er een moment komt dat orgaandonatie ter sprake wordt gebracht. Het is van groot belang dat het onderwerp orgaandonatie op zorgvuldige wijze aan de orde wordt gesteld, zowel wat betreft de inhoud als wat betreft het moment. Om het de nabestaanden mogelijk te maken uiteindelijk een weloverwogen beslissing te kunnen nemen, moet hen passende informatie worden gegeven over wat donatie zal betekenen. Zo zal bijvoorbeeld uitgelegd moeten worden dat de beademing wordt voortgezet om de nodige onderzoeken te doen om zo donatie van de organen mogelijk te houden en zal worden verteld welke andere maatregelen met het oog daarop getroffen moeten worden. De verplichting om de naasten te raadplegen, zoals het huidige tweede lid van artikel 20 die al bevat, wordt gehandhaafd, maar de formulering wordt gewijzigd om beter duidelijk te maken wat de verplichting daadwerkelijk inhoudt, namelijk informatie geven over de mogelijkheid van orgaandonatie. De verplichting om informatie te geven bestaat overigens niet als geen naasten aanwezig zijn of bereikt kunnen worden. Uiteraard bestaat de verplichting ook niet als al duidelijk is dat er zodanige contra-indicaties zijn dat iedere vorm van orgaandonatie is uitgesloten. Op grond van het eerste lid van artikel 20 vervalt immers de verplichting om het register te raadplegen als «reeds vaststaat dat de betrokkenen medisch gezien niet in aanmerking komt als donor».

Het huidige tweede lid van artikel 20 bepaalt ook dat de naasten niet eerder mogen worden geraadpleegd dan na het intreden van de dood. Ingeval een potentiële donor wordt beademd komt dat moment overeen met de afronding van het klinische onderzoek aan het bed (tweede fase van de procedure voor het vaststellen van de hersendood), zie Kamerstukken II 2003/04, 29 494, nr. 3, blz. 14 en nr. 6, blz. 26.

Het moment vanaf wanneer de naasten mogen worden benaderd is in het voorgestelde tweede lid omschreven als het moment waarop redelijkerwijs vaststaat dat een persoon binnen afzienbare tijd zal overlijden. Hiervan zal sprake zijn wanneer uit de benodigde onderzoeken is gebleken dat verdere behandeling voor betrokkene medisch zinloos is, oftewel het moment waarop, als geen sprake zal (kunnen) zijn van orgaandonatie, besloten wordt tot abstineren.

Uit gesprekken met de betrokken veldpartijen is gebleken dat het vanaf dat moment verantwoord is het onderwerp orgaandonatie ter sprake te brengen en informatie te geven over de mogelijkheid van orgaandonatie. Het beoordelen van wat in een concreet geval daadwerkelijk prudent is, zowel wat betreft het tijdstip waarop de informatie wordt gegeven als wat betreft de precieze inhoud van de informatie, behoort uiteraard tot de professionele verantwoordelijkheid van de beroepsbeoefenaar.

Het voorgestelde derde lid van artikel 20, dat voortbouwt op het huidige tweede lid, schrijft voor dat er in ieder geval na het vaststellen van de dood aandacht moet worden besteed aan de toestemming van de naasten. De in het protocol aangewezen persoon moet dan expliciet toestemming vragen aan de in artikel 11 genoemde naasten.

Het kan zo zijn dat de naasten naar aanleiding van de informatie die is gegeven over de mogelijkheid van orgaandonatie al relatief snel te kennen geven dat zij na het vaststellen van de dood zullen toestemmen met orgaandonatie. In dat geval moet die toestemming na het vaststellen van de dood worden bevestigd door een antwoord op de vraag om toestemming. Alleen toestemming van naasten die na het vaststellen van de dood is gegeven is rechtsgeldig voor de uitvoering van de orgaandonatie.

Met de wijziging van het zevende, eerder het zesde, lid van artikel 20 wordt uitvoering gegeven aan het kabinetsstandpunt naar aanleiding van de motie Jurgens (Kamerstukken I 2007/08, 26 200 VI nr. 65 enz., F). Deze wijziging heeft tot gevolg dat het niet meer mogelijk is bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen die afwijken van de overige leden van artikel 20. Door middel van deze wijziging wordt nu in de wet zelf geregeld dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat in artikel 20 opgenomen regels niet van toepassing zijn op bepaalde categorieën van artsen. Aldus zal het bijvoorbeeld mogelijk zijn bepaalde regels niet van toepassing te laten zijn op groepen artsen die niet of in zeer beperkte mate met orgaandonatie in aanraking komen, zoals verpleeghuisartsen.

Doel van artikel 22 is om handelingen te legitimeren die noodzakelijk zijn met het oog op de voorbereiding van de voorgenomen transplantatie, maar die niet meer het doel van de medische behandeling van de patiënt dienen. Het gaat om de handelingen die voor de betrokkene medisch geen betekenis (meer) hebben en die dan ook achterwege blijven als blijkt dat de betrokkene geen orgaandonor zal zijn.

De oorspronkelijke formulering van in het bijzonder het eerste lid van dit artikel, heeft geleid tot het knelpunt dat de aanleiding vormde voor de toezegging de WOD te gaan wijzigen (zie paragraaf 1 tot en met 5 van hoofdstuk 1 van deze memorie). Strikte naleving van het in artikel 22, eerste lid, gestelde, namelijk dat voor het overlijden slechts voorbereidingen in verband met de implantatie mogen worden getroffen als de betrokken persoon zelf bij leven toestemming heeft verleend voor donatie van zijn organen na overlijden, zou leiden tot een daling van het aantal beschikbaar komende organen.

Daarom is een nieuw tweede lid tussengevoegd dat regelt in welke gevallen voorbereidingen mogen worden getroffen wanneer betrokkene zelf bij leven geen toestemming voor orgaandonatie heeft vastgelegd.

In paragraaf 7 van hoofdstuk 1 van het algemene deel van deze memorie is een tweede probleem geschetst dat het oorspronkelijke artikel met zich bracht, namelijk het probleem van het ontbreken van draagvlak voor de gevolgen van het onderscheid in artikel 22 tussen maatregelen die gericht zijn op de voorbereiding van de transplantatie (voorbereidende maatregelen) en maatregelen die er uitsluitend op gericht zijn de organen voor implantatie geschikt te houden (preserverende maatregelen). Er zou misschien wel draagvlak voor zijn geweest als voorbereidende maatregelen meer invasief zouden zijn dan preserverende. Dit is echter niet het geval.

Het argument van invasiviteit vormde indertijd niet de reden om onderscheid te maken. Het onderscheid was gebaseerd op het doel van de maatregelen. Gezamenlijk doel van de twee soorten maatregelen is echter het mogelijk houden van donatie en implantatie. Daarvoor is het immers niet alleen noodzakelijk preserverende maatregelen te treffen om te voorkomen dat de kwaliteit van de organen zodanig achteruit gaat dat ze niet meer getransplanteerd kunnen worden. Evenzeer zijn er voorbereidende maatregelen nodig die na overlijden of na de uitname de nodige tijd sparen, waarmee wordt voorkomen dat ten gevolge van een te lange ischemietijd of van instabiliteit van de donor de kwaliteit van de organen alsnog zo ver achteruit gaat dat transplantatie niet meer verantwoord is.

Wanneer betrokkene niet zelf heeft ingestemd met orgaandonatie is een belangrijke algemene voorwaarde voor voorbereidingen dat de betrokkene geen bezwaar tegen orgaandonatie heeft vastgelegd in het register of op een eigen verklaring. De voorbereidingen mogen dus niet starten als het register nog niet is geraadpleegd. Nadat het register is geraadpleegd en geen bezwaar is aangetroffen, mogen voorbereidingen worden getroffen, een expliciete toestemming van de naasten is hiervoor niet noodzakelijk. Zoals in hoofdstuk 1 van het algemene deel van deze toelichting is aangegeven, wordt om de mogelijkheid van donatie te allen tijde open te houden, voorgesteld om de voorbereidingen onder strikte voorwaarden ook zonder door betrokkene zelf bij leven gegeven toestemming toe te staan zolang daartegen door de daartoe bevoegde naasten geen bezwaar is gemaakt. Zoals gezegd blijft donatie daardoor ook mogelijk in situaties waarin naasten nog niet aanwezig zijn en wordt naasten meer tijd gegund om de informatie over orgaandonatie die ingevolge de voorgestelde wijziging nu verplicht moet worden verstrekt, zo goed mogelijk te kunnen verwerken, dus zonder dat zij onmiddellijk een beslissing moeten nemen over het geven van toestemming voor voorbereidende handelingen.

Om die redenen verdient, zoals ook reeds toegelicht in het algemene deel, deze variant de voorkeur boven een variant waarbij de voorbereidende handelingen mogen worden verricht wanneer daarvoor door de naasten expliciet toestemming is gegeven. Om duidelijk te maken dat ook kan worden gestart met de voorbereidingen wanneer nog geen naasten aanwezig zijn, is in het voorgestelde onderdeel d, van het nieuwe tweede lid gebruikt gemaakt van een formulering die lijkt op de formulering van het huidige artikel 22, tweede en derde lid, waarmee het veld reeds bekend is. Het ligt voor de hand dat voorbereidingen moeten worden gestaakt zodra de naasten tegen deze handelingen bezwaar maken.

Op grond van het eerste lid mogen, zoals in de huidige situatie, de voorbereidingen na de voorgestelde wijziging uiteraard worden gestart als betrokkene zelf bij leven toestemming heeft vastgelegd.

Uiteraard stellen we aan het treffen van voorbereidingen wanneer deze plaats moeten vinden vóór het vaststellen van de dood van de patiënt die niet zelf toestemming voor orgaandonatie heeft gegeven, ten minste dezelfde strenge voorwaarden als het nieuwe eerste lid van artikel 22 stelt: uitstel tot na het vaststellen van de dood moet niet mogelijk zijn en de voorbereidingen mogen niet strijdig zijn met de geneeskundige behandeling van de betrokkene. Bij patiënten waarbij volgens het protocol de hersendood zal worden vastgesteld, zal onderzoek gericht op de voorbereiding van de implantatie veelal uitgesteld kunnen worden tot na het vaststellen van de dood en voordien dus niet geoorloofd zijn. Daarnaast geldt als voorwaarde dat redelijkerwijs vast moet staan dat betrokkene binnen afzienbare tijd zal overlijden en dat de naasten geen bezwaar hebben geuit tegen het treffen van de voorbereidingen.

Voor de gevallen waarin een potentiële donor niet wordt beademd en de voorbereidingen na het vaststellen van de dood bestaan uit het ter plekke in het lichaam koelen van de organen, blijft op grond van het derde lid de eis gelden dat er niet eerder met de voorbereidingen mag worden gestart dan na verloop van vijf minuten na de onomkeerbare hartstilstand. Voorgesteld wordt in deze bepaling de woorden «intreden van de dood» te vervangen door «onomkeerbare hartstilstand». Dit is een formulering waarover in de praktijk geen enkel misverstand bestaat. Deze zogenoemde vijf minuten «no touch» moeten ook gerespecteerd worden voor bijvoorbeeld het afnemen van een buisje bloed ten behoeve van onderzoek naar contra-indicaties of naar weefseltype.

Het huidige tweede en derde lid zijn door het tussenvoegen van het nieuwe tweede lid vernummerd tot het derde en vierde lid, doch zijn op een kleine aanpassing na ongewijzigd gebleven. Aan beide leden is de mogelijkheid toegevoegd om onderzoek te doen dat noodzakelijk is voor de voorbereiding van orgaandonatie. Daarmee zien deze twee leden niet meer slechts op preserverende handelingen doch maken ze ook voorbereidingen op orgaandonatie mogelijk. Consequentie van de wijzigingen in artikel 22 is dat voor het treffen van voorbereidingen in verband met de implantatie en het (uitsluitend) treffen van maatregelen om organen geschikt te houden voor implantatie dezelfde voorwaarden gaan gelden. Vanwege kleine verschillen tussen de situatie voor het vaststellen van de dood en na het vaststellen van de dood en om de wijziging zo beperkt mogelijk te houden is er niet voor gekozen leden van dit artikel samen te voegen. Nu is uitgeschreven onder welke voorwaarden vóór het vaststellen van de dood bepaalde handelingen geoorloofd zijn en onder welke voorwaarden bepaalde handelingen na het vaststellen van de dood verricht mogen worden.