Nr. 5 VERSLAG

De leden van de VVD-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het wetsvoorstel. Zij zien de voorgestelde wijzigingen als een goede verbetering van de regelgeving voor de financiële sector en als een onderdeel van de benodigde maatregelen om de financiële sector te wapenen tegen een herhaling van de problemen die geleid hebben tot de kredietcrisis.

Voornoemde leden brengen het advies van de Raad van State en het nader rapport in herinnering en vragen of het niet toch wenselijk is de gevraagde toelichtingen in de wettekst te verwerken om redenen van rechtszekerheid. De begrippen worden immers door de toelichting ook al van een uitleg voorzien. Dat kan dan toch ook in de wettekst zelf plaatsvinden? Hoe ziet de regering de status van de opmerkingen en definities in de memorie van toelichting? Hoe hebben de andere lidstaten deze problematiek opgelost? Hebben de andere lidstaten wel definities opgenomen in de wet waarmee de richtlijn wordt geïmplementeerd of stellen zij zich evenzeer terughoudend op? Hoe denkt de regering dat de rechtspraktijk meer duidelijkheid kan verkrijgen over de juiste interpretatie van de gehanteerde begrippen? Graag ontvangen deze leden een nadere toelichting van de regering.

De leden van de VVD-fractie wijzen erop dat het Britse ministerie van Financiën in augustus 2010 een uitgebreid consultatiedocument over de implementatie van de Richtlijn 2009/44/EG van het Europees Parlement en de Europese Raad van 6 mei 2009 (de Wijzigingsrichtlijn) tot wijziging van Richtlijn 98/26/EG betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen (de Finaliteitsrichtlijn) en Richtlijn 2002/47/EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten wat gekoppelde systemen en kredietvorderingen betreft (de Richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten) heeft gepubliceerd. Op welke wijze heeft de regering de Nederlandse marktpartijen, belangengroepen en De Nederlandsche Bank (DNB) betrokken bij dit wetsvoorstel? Is de regering voornemens rekening te houden met de resultaten van deze, en eventuele andere consultaties in Europa?

Voornoemde leden vragen de regering in te gaan op de bezwaren die zijn verwoord door prof. mr. Verstijlen in het Nederlands Juristenblad (NJB 2007, 943, p. 1115–1116). Heeft de regering rekening gehouden met de wensen die zijn geuit door prof. Mr. Beekhoven van den Boezem in zijn Nijmeegse oratie van 11 december 2009, getiteld: «Credit claims – Kredietvorderingen als beleenbare activa voor monetaire beleidstransacties in het Eurosysteem»?

Deze leden hebben met instemming vastgesteld dat de bescherming van de debiteur en de kenbaarheid van de bestaande overeenkomsten is gewaarborgd.

De leden van de PvdA-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van dit wetsvoorstel. Zij hebben nog enkele nadere vragen en opmerkingen.

Zij vragen of er met «deelnemer» wordt bedoeld een deelnemende financiële instelling of bank.

Voorts vragen zij wat de laatste stand van zaken is met betrekking tot Basel III. Is een overgangstermijn tot 2019 niet erg lang? Is dan niet de volgende recessie al weer aan de gang of zelfs al weer afgelopen? Anders gezegd, mogen de banken mogen nog één keer ten onder gaan? Hoe verhoudt dit wetsvoorstel zich tot de hogere kapitaaleisen van Basel III?

De leden van de VVD-fractie stemmen in met de voorgestelde wijziging van de Finaliteitsrichtlijn. Zij zijn met de regering van oordeel dat het wenselijk is dat er coördinatie plaatsvindt tussen de systemen die onderdeel uitmaken van interoperabele systemen. Zij hebben daarover wel een aantal vragen.

Deze leden vragen wat geldt in geval van deelname van een Nederlandse instelling aan een systeem dat niet ergens in Europa is aangewezen als een systeem in de zin van de Finaliteitsrichtlijn (in Nederland op grond van artikel 212d Faillissementswet (Fw)). Zien zij het juist dat Nederlands faillissementsrecht (met inbegrip van de terugwerkende kracht) van toepassing is in het geval een Nederlandse instelling deelnemer is in bijvoorbeeld een betalingssysteem in de Verenigde Staten, zonder dat de finaliteitsbescherming uit het daarop toepasselijke rechtsstelsel door de Nederlandse rechter wordt toegepast? Is de regering van mening dat in een dergelijk geval de bescherming van de failliete boedel de voorkeur verdient boven de finaliteitsbescherming welke is beschreven in de memorie van toelichting? Is het juist dat in Duitsland de reikwijdte van de finaliteitswetgeving zodanig is verruimd, dat naar regels van internationaal privaatrecht ook deelname aan een niet-Europees finaliteitssysteem leidt tot toepasselijkheid van de daarop toepasselijke (niet-Europese) finaliteitswetgeving? Zo ja, wat zijn de redenen voor de Nederlandse wetgever om niet een vergelijkbare regel op te nemen?

Voornoemde leden wijzen in dit verband ook op paragraaf 3.8–3.10 van het eerder genoemde consultatiedocument van het Engelse ministerie van Financiën. Vreest de regering voor misbruik bij deelname aan systemen die niet door een Europese minister zijn aangewezen of niet gelijkwaardig zijn aan een dergelijk systeem?

De leden van de VVD-fractie menen dat bij de passage in de memorie van toelichting over interoperabele systemen (het voorgestelde artikel 212a, tweede lid, sub p, Fw) een concreet voorbeeld behulpzaam zou zijn geweest en verzoeken de regering alsnog een concreet voorbeeld toe te voegen. Voorts vragen zij of er ook sprake is van een interoperabel systeem indien één van de betrokken systemen niet een systeem in Europa is dat is aangewezen als finaliteitssysteem als bedoeling in de Finaliteitsrichtlijn. Als dat niet het geval is, waarom worden de voorschriften voor de exploitanten ter coördinatie van een interoperabel systeem niet van overeenkomstige toepassing verklaard? Is een aanwijzing van twee of meer systemen als een interoperabel systeem vereist voor de toepasselijkheid van de regels ter zake?

De aan het woord zijnde leden vragen bij wie de eindverantwoordelijkheid voor een interoperabel systeem berust. Het voorgaande kan mede worden bezien in het licht van de nieuwe consideransen 14bis en 22bis en de vermelding daarin van nationale bevoegde autoriteiten en toezichthouders en in het licht van het feit dat een interoperabel systeem tenminste twee toezichthouders kent.

De leden van de VVD-fractie merken op dat de oude Finaliteitsrichtlijn het begrip «indirecte deelnemer» blijkens de definitie van «overboekingsopdracht» alleen kende voor systemen voor de betaling van geld en niet voor systemen voor de levering van effecten. In de Wijzigingsrichtlijn is de reikwijdte verruimd. Wat is de achtergrond van deze verruiming?

Deze leden stellen vast dat de Wijzigingsrichtlijn lidstaten de keuze biedt om mogelijk te maken dat ook een zogenaamde indirecte deelnemer wordt behandeld als deelnemer aan een systeem. Is het nodig dat in de regels van het systeem de positie van de indirecte deelnemer wordt geregeld, of is de enkele contractuele band (als bedoeld in de nieuwe definitie, sub g) tussen een deelnemer en een andere partij al voldoende voor de rechter om een partij als indirecte deelnemer aan een systeem aan te merken? Anders gezegd, is het de keuze van de systeemexploitant om een indirecte deelnemer als deelnemer te beschouwen of is het de keuze van de rechter, mede gezien de voorwaarde dat het op grond van het systeemrisico gerechtvaardigd moet zijn om de indirecte deelnemer als deelnemer aan het systeem te beschouwen? Hoe gaan de exploitanten van de in Nederland aangewezen en door Nederlands recht beheerste systemen uitwerking geven aan de verplichting die is neergelegd in artikel 10, eerste lid, tweede alinea (te wijzigen zoals vermeld onder 11 van de Wijzigingsrichtlijn) om aan de Minister te melden wie als indirecte deelnemers participeren in de betreffende systemen? In hoeverre kan de systeemexploitant een zelfstandige beoordeling maken van de vraag of een entiteit als indirecte deelnemer kan of moet worden beschouwd?

Blijkens de memorie van toelichting ligt ook in de huidige Fw al impliciet besloten dat de Nederlandse wet ruimte biedt voor de erkenning van een indirecte deelnemer als deelnemer. Het wetsvoorstel maakt dit expliciet door invoering van artikel 212a1 Fw. Wat zijn voor de regering de redenen (geweest) om te besluiten indirecte deelnemers als deelnemers te beschouwen? Welke keuze heeft de wetgever in België, Frankrijk, Luxemburg, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk gemaakt en welke argumentatie is daarbij gebruikt?

De leden van de PvdA-fractie vragen of er met «deelnemer» een deelnemende financiële instelling of bank wordt bedoeld.

Voorts merken deze leden op dat de bescherming ook geldt voor transacties die plaatsvinden na opening van een insolventieprocedure. Dit zou gelden voor zover betrokken partijen kunnen aantonen dat ze niet op de hoogte waren, of niet op de hoogte hoefden te zijn van de opening van een dergelijke procedure. Hoe kan aangetoond worden dat partijen niet op de hoogte waren en hoe kan worden aangetoond dat ze niet op de hoogte hoefden te zijn? Wie worden er bedoeld met «betrokken partijen»? Het kan toch niet zo zijn dat een financiële instelling, tegen wie een insolventieprocedure wordt gestart, en die hiervan dus op de hoogte is, alsnog bedragen gaat wegboeken naar derden, en zo de schuldeisers dupeert? Of is dit wel mogelijk onder de Finaliteitsrichtlijn?

De aan het woord zijnde leden vragen of het waar is dat bij bepaalde insolventieprocedures er sprake kan zijn van terugwerkende kracht, maar dat tegelijkertijd de ingevoerde opdrachten niet mogen worden aangetast? In dat geval geldt voor de betreffende overboekingen dan toch geen terugwerkende kracht meer?

De leden van de PvdA-fractie vragen of het klopt dat de regels van het betaalsysteem zelf bepalen welk recht van toepassing is op het systeem, op voorwaarde dat tenminste één deelnemer zijn hoofdkantoor heeft in de lidstaat, waarvan het recht is gekozen. Is het zo dat als aan een betaalsysteem 99 Nederlandse banken deelnemen en één bank uit Malta, het Maltese recht van toepassing verklaard kan worden?

Deze leden willen graag weten op welke manier de beoogde coördinatie tussen interoperabele betaalsystemen gestalte gaat krijgen. Kan de regering op dit punt een nadere toelichting geven?

De leden van de PVV-fractie merken op dat de Raad van State heeft geconstateerd dat het wetsvoorstel noch de memorie van toelichting antwoord geeft op de vraag wanneer aan de voorwaarde zal zijn voldaan dat het aanmerken van een indirecte deelnemer als deelnemer op grond van het systeemrisico gerechtvaardigd is en vindt het wenselijk op dit punt in de wet criteria op te nemen. De regering neemt dit advies niet over. Deze leden vinden het een goede zaak als het advies van de Raad van State wordt overgenomen. Graag vernemen zij een reactie op dit punt.

De aan het woord zijnde leden wijzen er voorts op dat de Raad van State van mening is dat uit de memorie van toelichting onvoldoende duidelijk blijkt wat de gevolgen zijn voor (het vaststellen van) het systeemrisico van het feit dat de financiële markten zodanig grensoverschrijdend zijn dat voor Nederland een uitsluitend nationaal systeemrisico niet in de rede ligt. In het advies wordt in overweging gegeven aan de hand van voorbeelden in de memorie van toelichting te verduidelijken onder welke voorwaarden een systeemrisico zich zal (kunnen) voordoen. De regering geeft ook op deze opmerking een summiere toelichting. Graag krijgen de leden van de PVV-fractie een toelichting onder welke voorwaarden een systeemrisico zich zal (kunnen) voordoen.

De leden van de SP-fractie merken op dat in het algemene deel van de memorie van toelichting enkele problemen worden geschetst die een wijziging van de Finaliteitsrichtlijn wenselijk maken. Zij vragen de regering naar de relatie tussen die problemen en de voorgestelde wijzigingen. Welke wijziging beoogt welk probleem op te lossen?

Deze leden constateren dat er expliciet wordt bepaald dat een indirecte deelnemer als deelnemer wordt beschouwd. Wat zijn de gevolgen van het gelijkstellen van een indirecte deelnemer aan een deelnemer? Waarom en in welke gevallen is dat wenselijk? Indien dat wenselijk is, waarom is er dan een categorie indirecte deelnemers?

Deze leden lezen in de memorie van toelichting dat er ondernemingen zijn die wel onder de finaliteitsvoorschriften van de Fw vallen, maar niet onder die van de Finaliteitsrichtlijn. Volgens de regering heeft dit voordelen. Voornoemde leden vragen of er ook nadelen te noemen zijn.

De leden van de SP-fractie vragen ook naar de reden waarom beoogd wordt de categorie rechten en verplichtingen die niet door een insolventieprocedure kunnen worden aangetast, ruimer te maken.

Met betrekking tot de wijzigingen in de finaliteitsregels vragen deze leden hoe bepaald wordt of de onderlinge regeling tussen systeemexploitanten van interoperabele systemen goed is.

De leden van de VVD-fractie onderstrepen de opmerking van de regering dat het wenselijk is dat banken bereid zijn kredieten te verstrekken aan ondernemers om deze ondernemers in staat te stellen hun bedrijfsactiviteiten te financieren. Belemmeringen dienen te worden weggenomen en waar mogelijk dient stimulerende regelgeving te worden geïmplementeerd. Deze leden zijn van oordeel dat het wegnemen van barrières die een negatief effect hebben op de kredietverlening tussen banken van groot belang is. De kredietverlening tussen banken wordt vereenvoudigd en de concurrentiepositie tussen banken wordt verbeterd. De banken zouden door de implementatie van de voorgestelde wijzigingen in staat moeten zijn om de kredietverlening aan ondernemers en consumenten te hervatten of te verruimen doordat kredietvorderingen als zekerheid in het kader van financiëlezekerheidsovereenkomsten kunnen worden gebruikt. Hierdoor wordt de economie gestimuleerd. Voornoemde leden vragen in dit kader hoe de regering zal waarborgen dat deze wijzigingen ook dat gewenste effect opleveren? Ook vragen zij of er voldoende toezicht wordt gehouden op de waarde (lees: het risicoprofiel) van deze kredietvorderingen die als zekerheid dienen voor het geval de kredietnemers zelf onvoldoende solvabel zijn.

De leden van de SP-fractie merken op dat met deze wet het voortaan mogelijk wordt voor banken om ook kredietvorderingen als zekerheidstelling te gebruiken. Kan de regering een inschatting geven in hoeverre dit de leencapaciteit van banken vergroot? Deze leden vragen verder of er nog eisen worden gesteld aan de kwaliteit van de kredietvorderingen die in onderpand kunnen worden gegeven. Kan deze nieuwe mogelijkheid effect hebben op de kwaliteit van de kredietportefeuille van banken? Zij vragen voorts in hoeverre kredieten die worden afgesloten met de ruimte die ontstaat door het sluiten van een financiëlezekerheidsovereenkomst weer kunnen worden gebruikt om nieuwe zekerheidsovereenkomsten af te sluiten. Is het voor een bank ook mogelijk om op één kredietvordering bij meerdere partijen een financiëlezekerheidsovereenkomst af te sluiten? Hoe groot is het potentiële hefboomeffect en wordt op deze manier het doel van de nieuwe kapitaaleisen die in het Basels Comité van Bankentoezicht zijn afgesproken niet deels weer ondermijnd?

De aan het woord zijnde leden lezen in de memorie van toelichting dat Nederland wel degelijk een goederenrechtelijke handeling mag eisen bij de overdracht van een kredietvordering of het vestigen van pandrecht op een kredietvordering in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst. Die eis mag echter niet verder gaan dan het opnemen van een kredietvordering op een lijst. Hoe verhoudt zich dat met de leveringseisen van artikel 3:94 Burgerlijk Wetboek (BW)?

De leden van de SP-fractie lezen in de memorie van toelichting dat Nederland wel degelijk een goederenrechtelijke handeling mag eisen bij de overdracht van een kredietvordering of het vestigen van pandrecht op een kredietvordering in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst. Die eis mag echter niet verder gaan dan het opnemen van een kredietvordering op een lijst. Hoe verhoudt zich dat tot de leveringseisen van artikel 3:94 BW?

Deze leden merken voorts op dat in het kader van het vestigen van een stil pandrecht Nederland gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om registratie of kennisgeving te mogen voorschrijven voor het ontstaan van inningsbevoegdheid. Zij vragen wat dit concreet inhoudt. Worden er additionele eisen gesteld indien de financiëlezekerheidsovereenkomst een stil pandrecht behelst of betekent dit simpelweg dat artikel 3:246, eerste lid, BW van toepassing blijft?

De leden van de SP-fractie merken op dat banken bezwaren hadden tegen het mededelingsvereiste bij verpanding en dat er een suggestie is gedaan om dit op te lossen. Uit de memorie van toelichting wordt naar mening van deze leden niet duidelijk of de regering deze suggestie heeft opgevolgd. Kan zij aangeven wat er nu is gebeurd met het mededelingsvereiste en of en hoe tegemoet is gekomen aan de bezwaren van de banken?

In zijn algemeenheid vragen de leden van de SP-fractie nog naar de positie van de debiteur. Indien er een financiëlezekerheidsovereenkomst is, wanneer moet welke partij een mededeling doen aan de debiteur zodat laatstgenoemde weet aan wie hij moet betalen? Kan de regering garanderen dat de implementatie van de Wijzigingsrichtlijn niets ten nadele verandert aan de positie van de debiteur?