Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

INHOUDSOPGAVE

I ALGEMEEN

1. Inleiding

Het wetsvoorstel beoogt een duidelijk en eenvormig kader te bieden voor aanbesteden. Het is erop gericht dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht.

Het wetsvoorstel bevat daartoe een hernieuwde, toegankelijkere implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen1 en rechtsbeschermingsrichtlijnen2 ter bevordering van de uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en naleving van het aanbestedingsrecht. Voorts strekt het wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen zonder de mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse procedure aan te tasten. Het wetsvoorstel biedt ruimte aan maatwerk zodat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven (bedrijven in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) kunnen inspelen op de diversiteit in de aanbestedingswereld en het innovatievermogen van het bedrijfsleven optimaal kunnen benutten.

2. Huidig aanbestedingskader

2.1 Voorgeschiedenis

Tot 2004 werd de Europese aanbestedingsregelgeving in Nederland geïmplementeerd door verwijzing naar de (destijds geldende) Europese aanbestedingsrichtlijnen in de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen. Begin 2004 werden twee nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen vastgesteld: richtlijn nr. 2004/17/EG en richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PbEU L 134) (verder: richtlijn nr. 2004/18/EG). Deze richtlijnen zijn in 2005 vanwege de korte implementatietermijnen tekstueel vrijwel één op één geïmplementeerd in twee algemene maatregelen van bestuur, het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass), gebaseerd op de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen.

In 2003 presenteerde de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid,(hierna: PEC) haar rapport (Kamerstukken II 2002/2003 28 244). In de kabinetsreactie op dit rapport kondigde het toenmalige kabinet aan te komen met een strakker en eenvormiger juridisch aanbestedingskader voor overheidsopdrachten, dat tegelijkertijd ruimte zou bieden aan de verschillende soorten aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven om via maatwerk de beste prijs-kwaliteitverhouding te realiseren. Mede om invulling te geven aan dit voornemen is in 2006 een nieuw wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend (Aanbestedingswet, Kamerstukken II 2006/2007, 30 501). Dit wetsvoorstel is in juli 2008 door de Eerste Kamer verworpen.

2.2 Regelgeving

De regels en voorschriften die in de huidige situatie van toepassing zijn op aanbestedingen verschillen naar gelang sector en omvang van de opdracht.

2.2.1 Regelgeving boven de Europese drempelwaarden

De Europese aanbestedingsrichtlijnen nr. 2004/17/EG en nr. 2004/18/EG zijn van toepassing op opdrachten voor werken, leveringen en diensten door aanbestedende diensten en speciale sectorbedrijven, waarvan de waarde een bepaalde drempelwaarde overstijgt. . De hoogte van de toepasselijke drempelwaarde is weer afhankelijk van het soort opdracht (voor werken of voor leveringen en diensten). De hoogte van de drempelbedragen wijzigt iedere twee jaar. Per 1 januari 2010 gelden de volgende bedragen:

Boven de Europese drempelwaarden geldt een aantal beginselen uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen; de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid en transparantie. Ook geldt het beginsel van proportionaliteit dat in de overwegingen bij deze richtlijnen is opgenomen. Voorts bepalen de Europese aanbestedingsrichtlijnen dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf boven de Europese drempelwaarden mag kiezen uit een beperkt aantal procedures. Bij iedere procedure is aangegeven hoe deze moet worden aangekondigd, welke uitsluitinggronden gelden, en welke geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningcriteria een opdrachtgever mag hanteren.

In het Bao en het Bass is ter implementatie van de aanbestedingsrichtlijnen een regeling opgenomen voor de toetsing van de integriteit van ondernemers. Op grond hiervan dienen ondernemers op verzoek van de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf een «Verklaring omtrent het gedrag» (verder: VOG) te overleggen om aan te tonen dat hun bedrijf niet is veroordeeld voor het begaan van (bepaalde) strafbare feiten .

2.2.2. Regelgeving onder de Europese drempelwaarden

Voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden gelden in de huidige situatie geen regels. Wel heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) bepaald dat de beginselen ook gelden voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

2.3 Aanvullende initiatieven door aanbestedende diensten

2.3.1. Aanbestedingsreglement Werken 2005

In het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW) staan de procedures voor aanbestedingen voor werken stapsgewijs uitgeschreven, zowel voor boven als onder de Europese drempelwaarden. Het ARW maakt de procedures inzichtelijk zonder voor te schrijven wanneer welke procedure moet worden toegepast. Daardoor is maatwerk mogelijk en blijft de inhoudelijke invulling van de aanbesteding de primaire verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst zelf.

Toepassing van het ARW wordt niet wettelijk voorgeschreven. Desondanks hebben de vier bouwdepartementen (Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Verkeer en Waterstaat, Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, en Defensie) zich door middel van de door de betrokken ministers vastgestelde Beleidsregels Aanbesteding Werken 2005 (BAW) aan de toepassing van het ARW verbonden. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal overleg (IPO) en de Unie van Waterschappen hebben het ARW aan hun achterban aanbevolen. Dit zorgt ervoor dat het niet-bindende reglement breed wordt toegepast. Uit een analyse van ruim 2000 aankondigingen in de bouwsector door de Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra in 2008 blijkt dat het ARW in 92% van de aanbestedingen voor werken wordt toegepast.

2.3.2. Beleidsregels aanbestedende diensten

Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven hebben vaak eigen beleidsregels vastgesteld voor aanbesteden onder de Europese drempelwaarden aanvullend op het Bao, het Bass en het ARW. Gemeenten hebben in 79% van de gevallen een nota aanbestedingsbeleid vastgesteld en in 89% is het handelen met betrekking tot het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente duidelijk voorgeschreven («Inkopen en aanbesteden», SGBO 2006). In de beleidsnota en de voorgeschreven handelingen wordt veelal de interne besluitvorming met betrekking tot inkoop en aanbesteden geschetst en wordt voorgeschreven vanaf welke opdrachtwaarde een bepaalde procedure moet worden toegepast. Met de beleidsregels proberen de aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven de interne processen te sturen en transparant te zijn naar ondernemers.

De huidige situatie kan als volgt in een schema worden samengevat:

2.4 Rechtsbescherming

In aanvulling op het aanbestedingsrechtelijk kader van de Europese aanbestedingsrichtlijnen bepalen de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen3 dat elke ondernemer moet kunnen beschikken over snelle en doeltreffende rechtsmiddelen wanneer hij zich benadeeld acht in een aanbestedingsprocedure. Wanneer een ondernemer een geschil heeft met een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf over een aanbesteding, kan hij dit voorleggen aan de burgerlijke rechter, in de praktijk veelal de rechter in kort geding.

Recent zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen gewijzigd om op een aantal punten de doeltreffendheid van rechtsbescherming verder te verhogen. De implementatie heeft plaatsgevonden in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira).

2.5 Opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid

Op 13 juli 2009 is een nieuwe richtlijn op aanbestedingsgebied vastgesteld over het plaatsen van opdrachten op het gebied van defensie- en veiligheid.4 De structuur, opbouw en inhoud van deze richtlijn heeft veel overeenkomsten met de richtlijnen nrs. 2004/17/EG en 2004/18/EG. Wel bevat de genoemde richtlijn van 13 juli 2009 een aantal specifieke bepalingen op bijvoorbeeld het terrein van informatiebeveiliging, onderaanneming en bevoorradingszekerheid. Deze richtlijn, waarvan de implementatiedatum op 21 augustus 2011 verstrijkt, wordt door middel van een apart wetsvoorstel geïmplementeerd. Hierdoor wordt een tijdige implementatie bevorderd. De structuur en inhoud van dat wetsvoorstel sluit zoveel mogelijk aan op dit wetsvoorstel voor een Aanbestedingswet 20.. .

3. Ambities wetsvoorstel en aanvullende maatregelen

3.1 Inleiding

Jaarlijks koopt de overheid voor ongeveer € 57,5 miljard in («Het totale inkoopvolume van Nederlandse overheden», Instituut voor Onderzoek Overheidsuitgaven, 2009). In onderstaande tabel wordt aangegeven hoe dit volume is verdeeld over de verschillende procedures.

Deze inkoop vindt plaats met gemeenschapsgeld en maakt de overheid een belangrijke opdrachtgever voor het bedrijfsleven. Het is in het belang van de belastingbetaler en de ondernemer dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht. De Nederlandse aanbestedingspraktijk heeft hierin de afgelopen jaren veel vooruitgang laten zien. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven hebben steeds meer aandacht voor professionalisering en modernisering van hun aanbestedingsprocedures. Ook ondernemers worden ervarener in het deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Niettemin zijn nog steeds verbeteringen nodig en mogelijk in het huidige kader van regelgeving en aanvullend beleid om aanbestedende diensten, speciale-sectorbedrijven en ondernemers te ondersteunen in het aanbestedingsproces. Hieronder wordt ingegaan op de ambities die het wetsvoorstel en het aanvullend beleid hebben om hieraan bij te dragen.

3.2 Verbeteren toegang van ondernemers tot opdrachten

Ondernemers maken alleen een goede en eerlijke kans op een opdracht als de eisen die aan een opdracht worden gesteld in verhouding staan tot de opdracht. Wanneer zware eisen worden gesteld kan het voorkomen dat ondernemers, met name het MKB en zelfstandigen zonder personeel, worden uitgesloten die wel in staat zouden zijn de opdracht uit te voeren. Ook hoge lasten kunnen de toegang bemoeilijken. Uit het «Feitenonderzoek voorwaarden in de aanbestedingspraktijk», Berenschot, 2009 (hierna: Feitenonderzoek), waarin de geldende aanbestedingspraktijk in kaart is gebracht, blijkt dat het huidig aanbestedingskader nog onvoldoende richting geeft op dit terrein.

Uit het Feitenonderzoek komt naar voren dat in 30% van de aanbestedingen een omzetverklaring wordt gevraagd, die vergezeld moet gaan van een accountantsverklaring. Dit is een zware eis met name voor kleine ondernemers. Kleine ondernemingen zijn – in tegenstelling tot grotere ondernemingen – wettelijk niet verplicht hun jaarrekening te laten goedkeuren. Zij moeten dat dan alsnog laten doen om mee te kunnen dingen naar een opdracht.

De «Leidraad Aanbesteden voor de Bouw» (Regieraad Bouw, januari 2009) stelt dat kan worden aangenomen dat in de sector werken een omzeteis in ieder geval te zwaar is wanneer de gevraagde omzet meer dan vijf maal de gevraagde referentiewaarde is. De Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra heeft over 2008 ruim 2000 aanbestedingsaankondigingen in de bouw geanalyseerd, en kwam tot de conclusie dat in ruim 20% van de aanbestedingen sprake was van een te zware omzeteis volgens bovengenoemd uitgangspunt. De Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra rapporteert dat het stellen van te hoge omzeteisen relatief vaker voorkomt bij gemeenten en publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties dan bij de rijksoverheid en de provincies. Uit het Feitenonderzoek blijkt daarnaast dat in 16,7% van de aanbestedingen, waarin zowel een omzeteis als referentiewaarde gesteld werd, de omzeteis minstens tien keer zo groot is als de eis voor de referentiewaarde.

In 46% van alle aanbestedingen waarin om referenties wordt verzocht, wordt gevraagd om referentieprojecten met een waarde vergelijkbaar met de lopende aanbesteding. Wanneer de eis voor referentieprojecten wordt gebruikt om ondernemers bij voorbaat af te wijzen, dan belemmert dit de mogelijkheden voor ondernemers om te kunnen groeien. Ondernemers die voldoende gekwalificeerd zijn om de opdracht te kunnen uitvoeren, maar nog niet eerder een opdracht van een dergelijke omvang hebben uitgevoerd, worden hierdoor uitgesloten van toegang tot de markt.

VNO-NCW stelt in «Overheidsopdrachten? Vergeet het maar!»,VNO-NCW, 2005 dat veel overheidsinstanties geneigd zijn opdrachten samen te voegen. Uit het Feitenonderzoek blijkt dat bij geclusterde opdrachten met meerdere opdrachtgevers gemiddeld 4,5 eisen met betrekking tot technische en beroepsbekwaamheid worden gesteld, tegenover gemiddeld 3,4 voor alle opdrachten. Dit kan een extra drempel opwerpen voor ondernemers die in staat zouden zijn de afzonderlijke opdrachten uit te voeren.

3.3 Uniformering van de aanbestedingspraktijk

De regering is van mening dat het huidige aanbestedingskader nog in onvoldoende mate leidt tot uniformering van de aanbestedingspraktijk. Uit het onderzoek «Inkopen onder de Europese aanbestedingsdrempels», PricewaterhouseCoopers, 2007 (hierna: PwC, 2007) blijkt dat de procedurele regels voor aanbestedingsprocedures onder de Europese drempelwaarden verschillen per aanbestedende dienst. Ook verschillen de formulering en vorm van bestekken, geschiktheideisen en selectiecriteria per aanbestedende dienst. Hoewel te prijzen valt dat aanbestedende diensten duidelijkheid geven over hoe zij hun aanbestedingsbeleid nader invullen, worden ondernemers vaak geconfronteerd met steeds weer andere procedures en eisen, afhankelijk van de opdracht en de aanbestedende dienst bij wie zij inschrijven. Dit levert onnodige lasten op.

Zo kunnen aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven voor de toetsing van integriteit verschillende methoden gebruiken. De VOG wordt steeds meer gebruikt (3653 VOG’s in 2008 tegen 1024 in 2005 en dit aantal stijgt nog ieder jaar). Maar sinds 2002 kunnen aanbestedende diensten ook een advies vragen op basis van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet BIBOB). Tevens hebben diverse aanbestedende diensten eigen instrumenten. Zo maakt de gemeente Amsterdam gebruik van het Bureau Screenings- en Bewakingsaanpak, dat ondernemingen die in aanmerking willen komen voor de gunning van een aanbesteding screent.

3.4 Verlaging administratieve lasten

Ondernemers en aanbestedende diensten geven aan dat de lasten van het voeren van aanbestedingsprocedures vaak hoog zijn. Het aanbestedingskader geeft nog onvoldoende prikkels voor het verlagen van deze lasten, terwijl deze hoge lasten een belemmering kunnen vormen voor de toegang voor ondernemers.

Uit het Feitenonderzoek blijkt dat in 7% van alle aanbestedingen wordt volstaan met het vragen van een eigen verklaring. Een eigen verklaring is een document waarin een inschrijver verklaart te voldoen aan de gestelde uitsluitingsgronden, selectiecriteria en geschiktheidseisen.

In het Feitenonderzoek zijn meer dan twintig verschillende bewijsstukken met betrekking tot technische en beroepsbekwaamheid gevonden en circa twintig verschillende bewijsstukken met betrekking tot financiële en economische draagkracht. Het beleid bij het vragen van bewijsstukken verschilt bovendien per aanbestedende dienst. Accountantsverklaringen en bankverklaringen worden het minst vaak gevraagd door de rijksoverheid en de provincie. Kleine gemeenten en de rijksoverheid vragen relatief veel bewijsstukken met betrekking tot financiële en economische draagkracht. Zij vragen in respectievelijk 15,1% en 19,1% van de openbare en niet-openbare aanbestedingen vier of meer bewijsstukken, tegenover circa 6% bij de andere categorieën aanbestedende diensten. De provincies vragen gemiddeld het laagste aantal bewijsstukken op. Door de grote verscheidenheid aan eisen moeten ondernemers steeds andere informatie overleggen, wat hoge lasten veroorzaakt.

Uit het Feitenonderzoek komt eveneens naar voren dat de openbare procedure verhoudingsgewijs veel gebruikt wordt. De openbare procedure gaat gepaard met relatief hoge lasten wanneer er veel inschrijvers zijn.

Uit het Feitenonderzoek blijkt dat slechts in 1% van de opdrachten een vergoeding werd gegeven voor de gemaakte offertekosten. Wanneer hoge kosten gemaakt moeten worden voor het indienen van een offerte leidt dit tot minder deelname van ondernemers aan een aanbestedingsprocedure. Tevens moeten ondernemers dan al hoge kosten maken voordat zij weten of ze kans maken op de opdracht.

De geldigheidstermijn van een VOG voor aanbesteden wordt door de aanbestedende dienst bepaald. In 66% van de gevallen hanteert de aanbestedende dienst een termijn die korter is dan 12 maanden. Dit betekent dat ondernemingen vaak meerdere VOG’s per jaar moeten aanvragen, waardoor de lasten van de verklaring relatief hoog zijn. Daarnaast wordt de ondernemer in slechts 14% van de aanbestedingen gevraagd te verklaren dat hij in het bezit is van een VOG.

3.5 Ruimte bieden aan innovatie en duurzaamheid

De overheid is gezien haar inkoopvolume van meer dan € 60 miljard een belangrijke opdrachtgever voor het bedrijfsleven. Door innovatieve en duurzame inkoop kan de overheid niet alleen de effectiviteit en efficiëntie van haar bestedingen verhogen, maar ook de innovatiekracht en duurzaamheid van het (Nederlandse) bedrijfsleven. Daarbij kan het gaan om de eerste aanschaf van een nieuw ontwikkeld product. Dan spreekt men vaak van de overheid als «launching customer».

In de praktijk wordt bij aanbestedingen nog niet optimaal gebruik gemaakt van het innovatief vermogen van de markt. Door zware eisen krijgen kleine, maar innovatieve bedrijven onvoldoende toegang tot opdrachten. Daarnaast kan de kennis over innovatieve mogelijkheden bij een aanbesteding bij aanbestedende diensten verder worden ontwikkeld. Zo wordt er bijvoorbeeld nog onvoldoende gebruik gemaakt van de mogelijkheden om in overleg met de markt te treden om opdrachten innovatiegericht aan te besteden. Opdrachten worden soms technisch gespecificeerd, waar een functionele specificatie meer mogelijkheden biedt aan innovatieve oplossingen. Ook wordt nog onvoldoende gebruikgemaakt van het gunnen op economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) in plaats van alleen op prijs.

Innovatiegericht inkopen vormt een belangrijke pijler van het kabinetsproject Nederland Ondernemend Innovatieland (NOI). Ook op het gebied van verduurzaming van de inkoop zijn veel initiatieven in gang gezet, mede naar aanleiding van de ambitie van het Rijk om uiterlijk in 2010 voor 100% duurzaam te gaan inkopen. Provincies, gemeenten en waterschappen, universiteiten en hogescholen hebben eveneens hoge ambities wat betreft duurzaam inkopen. Op het gebied van duurzaamheid heeft het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer de regierol op zich genomen. Voor veel typen producten en diensten die de overheid inkoopt zijn inmiddels inkoopcriteria opgesteld voor het verduurzamen van de inkoop. Deze zijn te vinden op de website van AgentschapNL. De inkoopcriteria op milieugebied omvatten enerzijds duurzaamheideisen (geschiktheidseisen ten aanzien van de leverancier, minimumeisen ten aanzien van producten, diensten en werken en contractvoorwaarden) en anderzijds duurzaamheidwensen (selectiecriteria ten aanzien van de leverancier en gunningscriteria ten aanzien van producten, diensten en werken). Afgesproken is dat overheden de opgestelde duurzaamheideisen in principe zullen toepassen. Om een nog beter duurzaamheidresultaat te kunnen behalen is het wenselijk bij de gunning van opdrachten ook een zwaar gewicht te geven aan de duurzaamheidwensen. Overheden kunnen ook kiezen voor het toepassen van verdergaande duurzaamheidcriteria en daarmee voor het bevorderen van duurzame innovaties.

In de praktijk komt het voor dat ondernemers, zonder dat sprake is van een aanbesteding, bij een aanbestedende dienst een ongevraagde aanbieding (unsollicited proposal) doen. Met de ongevraagde aanbieding van een product of dienst tracht een ondernemer een oplossing te bieden voor een bestaand probleem, waar de aanbestedende dienst zelf niet om gevraagd heeft. Soms wordt zelfs een oplossing geboden voor een probleem dat de aanbestedende dienst zelf nog niet als zodanig had herkend.

Door een ongevraagde aanbieding kan innovatie de ruimte krijgen. Op de markt gaan ontwikkelingen snel en is het bijhouden van die ontwikkelingen door de aanbestedende diensten niet altijd mogelijk. Leveranciers kunnen innovatieve oplossingen hebben waar de aanbestedende dienst nog geen weet van heeft, maar die een grote verbetering kunnen betekenen. Het voorstel kan een eerste aanzet zijn maar ook een volledig uitontwikkeld idee. Aanbestedende diensten die voorbereid zijn op «ongevraagde aanbiedingen», kunnen inspelen op de kansen die dit voor hun organisatie, en in breder verband, voor de samenleving kan bieden. Voor innovatieve bedrijven is het kunnen doen van ongevraagde aanbiedingen een belangrijke toegangspoort voor hun innovatieve ideeën. Van belang is dat aanbestedende diensten hun proces van het ontvangen en beoordelen van voorstellen transparant inrichten zodat daarmee ondernemers gemakkelijk een ongevraagde aanbieding kunnen doen. Daarnaast is het belangrijk dat aanbestedende diensten de verwachtingen van ondernemers in het verdere traject goed managen.

Door verschillende aanbestedende diensten zijn initiatieven genomen om ondernemers de mogelijkheid te bieden een ongevraagde aanbieding te doen. Het rijk heeft een aantal loketten ingericht, te weten Idee VROM, Idee VenW, Koplopersloket Energie (Ministerie van Economische Zaken). Ook de provincie Gelderland heeft inmiddels initiatieven genomen.

Bezien vanuit het aanbestedingsrechterlijk kader is bevordering van innovatie en duurzaamheid vooral een zaak van professionalisering. Het gaat om een betere benutting van mogelijkheden die de regelgeving biedt. Vandaar dat als belangrijkste maatregel wordt ingezet op het stimuleren van professionalisering met behulp van PIANOo (paragraaf 5.4).

3.6 Laagdrempelige klachtenafhandeling

Ondernemers die een geschil hebben met een aanbestedende dienst, beschikken met de kortgeding procedure in het burgerlijk recht over een effectief en doelwaardig instrument dat hen rechtsbescherming garandeert. Toch blijkt in de praktijk de drempel om een dergelijke procedure aan te spannen relatief hoog te zijn. Dit heeft niet alleen te maken met de kosten die met het instellen van een dergelijke procedure zijn gemoeid. Ondernemers willen ook niet graag als klager bekend staan bij de desbetreffende aanbestedende dienst. Deze terughoudendheid leidt ertoe dat aanbestedende diensten relatief laat of niet op de hoogte raken van deze klachten, waardoor ze ook geen mogelijkheid hebben om deze klachten te gebruiken om hun aanbestedingsprocedures te verbeteren.

In de praktijk bestaan op dit moment twee mogelijkheden om de aanbestedende dienst al tijdens het verloop van een aanbestedingsprocedure met een klacht te confronteren. Ten eerste kan de ondernemer rechtstreeks een klacht indienen bij de aanbestedende dienst. Daarnaast kan de ondernemer in sommige gevallen via zijn brancheorganisatie een klacht indienen bij de aanbestedende dienst. Uitgangspunt in beide gevallen is dat indien een ondernemer een klacht indient bij een aanbestedende dienst, de aanbestedende dienst deze klacht in behandeling neemt en serieus naar deze klacht kijkt. Indien de aanbestedende dienst van mening is dat de klacht ongegrond is, kan hij de klacht alleen gemotiveerd naast zich neerleggen.

3.7 Verbeteren naleving aanbestedingsregels

De aanbestedingsregels worden niet altijd nageleefd (rapport Nalevingsmeting Europees aanbesteden 2008). Het onderstaande schema geeft een overzicht van de naleving over de jaren 2002–2008.

De naleving wordt sinds 2002 gemeten. Uit de nalevingonderzoeken 2002 en 2004 blijkt dat een gebrek aan naleving van de aanbestedingsregelgeving bij zowel de rijksoverheid als de decentrale overheid. In 2004 is de naleving van de aanbestedingsregels bij decentrale overheden onderdeel van de accountantsverklaring geworden. Deze controle heeft de naleving verbeterd. Dit blijkt uit de nalevingscijfers over 2006 en 2008. Hoewel de naleving verbeterd is, kan het niveau van de naleving nog verder verbeterd worden. Er zijn verschillende oorzaken aan te wijzen voor het gebrek aan naleving van de aanbestedingsregels. Een belangrijke oorzaak is dat de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet geïmplementeerd zijn op een wijze die voor de aanbestedingspraktijk goed werkbaar is. Met het oog op de korte implementatietermijn zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen indertijd geïmplementeerd op basis van de Raamwet EEG-voorschriften in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: Bass). Het Bao en het Bass volgen strikt de structuur en tekst van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Hierdoor zijn de richtlijnen correct geïmplementeerd, maar is een vertaalslag naar de praktische bruikbaarheid uitgebleven. Ook bestaat er bij aanbestedende diensten en bij ondernemers onduidelijkheid over de precieze werking van de richtlijnen, mede door onduidelijkheid over een aantal begrippen. Omdat bij de implementatie de structuur van de richtlijnen is gevolgd zijn de aanbestedingsprocedures voorts weinig inzichtelijk. Een vernieuwde implementatie is daarom nodig. Ook uit de reacties van belanghebbenden in het kader van de openbare consultatie van het wetsvoorstel bleek dat het merendeel van de belanghebbenden pleit voor een overzichtelijke en goed leesbare wet, die bijdraagt aan een uniforme toepassing van de aanbestedingsregels in de praktijk. Met het wetsvoorstel wordt beoogd dat duidelijke en eenvormige kader te bieden, bijvoorbeeld door eenduidige terminologie te gebruiken en de regels eenvoudiger op te schrijven met inachtneming van de wijze waarop de aanbestedingsprocedure in de regel verloopt. Tenslotte zijn de aanbestedingsrichtlijnen volledig op wetsniveau geïmplementeerd.

3.8 Ondersteuning en stimulering verdere professionalisering

In de praktijk blijkt dat verdere professionalisering een belangrijke bijdrage kan leveren aan de hiervoor gestelde ambities, met name de ambities op het gebied van innovatieve en duurzame inkoop. Doordat aanbestedende diensten niet altijd over voldoende praktijkervaring beschikken met aanbestedingen, is het voor hen moeilijk expertise te ontwikkelen. Zo komt het voor dat een aanbestedende dienst eisen stelt die hij niet kan controleren, omdat hij daartoe de kennis ontbeert. Ook blijkt uit het Feitenonderzoek dat in 85% van de aanbestedingen bij technische en beroepsbekwaamheid, met uitzondering van referenties, bewijsstukken worden gevraagd waaraan geen eis is verbonden en dat deze bewijzen daarom inhoudelijk niet meegenomen worden in de toetsing. Daarnaast worden geschiktheideisen, selectiecriteria en gunningcriteria regelmatig door elkaar gebruikt.

De aanbestedingspraktijk kan nog winnen aan transparantie door een professionelere omgang met aankondigingen en gunningen. Zo wordt niet altijd duidelijk gemotiveerd waarom een bedrijf wel of niet de opdracht gekregen heeft. Het is voor dat bedrijf daardoor niet duidelijk op welk vlak verbetering nodig is. Dit is nadelig voor het bedrijfsleven, maar ook voor aanbestedende diensten die geen verbetering zien in de ingediende offerte.

4. Maatregelen in het wetsvoorstel

4.1 Europese beginselen en nationale uitgangspunten bij aanbesteden

4.1.1 Doelstelling en afbakening

Naar de mening van de regering is het essentieel dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven inschrijvers bij een aanbestedingsprocedure gelijk behandelen en transparant handelen. Daarnaast is evenzeer van belang dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven in dergelijke procedures proportioneel handelen. Dit vormt de hoeksteen van goed aanbestedingsbeleid waardoor de overheid op een transparante en effectieve manier kan inkopen tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht. Dit geldt zowel voor opdrachten die binnen als buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen.

Het belang van gelijk behandelen en transparant handelen is in Europa vastgelegd in de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid en transparantie die voortvloeien uit het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie. Deze beginselen zijn als zodanig vertaald en verankerd in de Europese aanbestedingsrichtlijnen en dus van toepassing op alle opdrachten boven de Europese drempelwaarden. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in de afgelopen jaren bepaald dat deze beginselen doorwerken in en van toepassing zijn op opdrachten buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Opdrachten die buiten het toepassingsbereik vallen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, en waarbij ook geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, beslaan het grootste aantal van het totaal aan jaarlijkse inkoop door de overheid. Voor deze opdrachten gelden de Europese beginselen en procedurevoorschriften op grond van de huidige wet- en regelgeving niet. Ook bij deze opdrachten bestaat evenwel bij marktpartijen behoefte aan een duidelijk en eenvormig kader, waarbinnen een gelijk speelveld wordt gecreëerd en waarbij ondernemers door middel van een open en transparant proces een eerlijke kans op een opdracht maken en willekeur wordt voorkomen. Om de nodige flexibiliteit te behouden voor deze opdrachten, maar wel een duidelijk kader te bieden wordt in het wetsvoorstel bepaald dat transparantie en gelijke behandeling ook op deze opdrachten van toepassing zijn. De toepassing van de uitgangspunten van transparantie en gelijke behandeling mag echter niet leiden tot een onevenredige toename aan lasten of een beperking van de ruimte voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven om maatwerk toe te passen. In vergelijking met de Europese beginselen is de reikwijdte van transparantie en gelijkheid bij toepassing op deze opdrachten daarom beperkter. Ook wordt een onderscheid gemaakt tussen de toepassing naar gelang het gaat om een vrijwillige nationale aanbesteding of een meervoudig onderhandse procedure. Bij de meervoudig onderhandse procedure is gelijkheid alleen van toepassing op ondernemers die door de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd in te schrijven op een opdracht. Hierdoor verzekert de regering dat de meervoudig onderhandse procedure in stand blijft, en de uitgangspunten expliciet niet een verplichte openbaarmaking van opdrachten tot gevolg hebben.

Naast de hierboven genoemde beginselen en uitgangspunten, is het beginsel van proportionaliteit, dat in de overwegingen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen is opgenomen, in het wetsvoorstel van toepassing verklaard op alle nationale en Europese aanbestedingsprocedures. Op basis van het proportionaliteitbeginsel zijn aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven verplicht bij het voorbereiden en het tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijver en de inschrijving te stellen, die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

4.1.2 Beginselen bij Europese aanbestedingsprocedures

Voor aanbestedingen waarop de Europese richtlijnen van toepassing zijn en voor aanbestedingen waarvoor dat niet geldt maar die wel een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben gelden de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit.

Het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel zijn nauw aan elkaar verwant. Het non-discriminatiebeginsel betreft een negatieve (passieve) verplichting voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven zich te onthouden van het maken van onderscheid op grond van nationaliteit. Het gelijkheidsbeginsel is breder dan het non-discriminatiebeginsel en betreft een positieve (actieve) verplichting te zorgen dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden.

Het transparantiebeginsel, dat een uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, bestaat uit twee componenten. Ten eerste vloeit uit dit beginsel voort dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf bij het begin van een aanbestedingsprocedure een passende mate van openbaarheid moet betrachten. Ten tweede betekent dit dat de gunning van een opdracht moet worden gemotiveerd.

4.1.3 Uitgangspunten bij niet-Europese aanbestedingsprocedures

In het wetsvoorstel zijn uitgangspunten van gelijkheid en transparantie opgenomen voor opdrachten buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen die geen duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven staat het vrij een keuze te maken bij deze niet-Europese opdrachten tussen de verschillende procedures. Indien een aanbestedende dienst kiest voor de vrijwillige nationale aanbesteding of de meervoudig onderhandse procedure dan zijn de uitgangspunten gelijkheid en transparantie van toepassing. Indien een aanbestedende dienst kiest voor de enkelvoudig onderhandse procedure is het wetsvoorstel in zijn geheel niet van toepassing.

Bij de toepassing van de uitgangspunten gelijkheid en transparantie wordt in het wetsvoorstel onderscheid gemaakt tussen de vrijwillige nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure Het uitgangspunt van gelijkheid stelt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven ondernemers gelijk moeten behandelen. Bij de vrijwillige nationale aanbestedingsprocedure ziet het gelijkheidsbegrip niet alleen toe op de (uitgenodigde) inschrijvers, maar ook op andere potentiële aanbieders. Bij meervoudig onderhandse procedures ziet het alleen op ondernemers die zijn uitgenodigd een inschrijving te doen. Op deze manier wordt voorkomen dat een ondernemer die niet door de aanbestedende dienst en speciale-sectorbedrijf is uitgenodigd een inschrijving te doen in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, dit recht met een beroep op gelijke behandeling alsnog kan verwerven.

Het uitgangspunt van transparantie stelt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven transparant dienen te handelen, onder andere door hun keuzes te verantwoorden. Net als bij gelijkheid geldt dat bij vrijwillig nationale aanbestedingsprocedures een verdergaande transparantieplicht geldt dan bij de meervoudig onderhandse procedures. De transparantie bij meervoudig onderhandse procedures is beperkt tot het geven van de redenen waarom de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf tot een bepaalde keuze is gekomen.

4.1.4 Proportionaliteitsbeginsel

Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijver en de inschrijving kan stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Voor maatwerk is ruimte, maar die kent haar grenzen in het proportionaliteitsbeginsel.

Het proportionaliteitsbeginsel geldt voor Europese en nationale aanbestedingen en bij meervoudig onderhandse procedures. Dit beginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. Hieronder vallen in ieder geval de keuze voor een bepaalde procedure, de inhoud van de geschiktheidseisen, het aantal geschiktheidseisen, termijnen, uitsluitingsgronden en de vergoeding van extra inspanningen tijdens de offertefase. Daarnaast is een artikel opgenomen, dat bepaalt dat de aanbestedende dienst bij het samenvoegen van opdrachten acht slaat op de structuur en de concurrentie in de markt. Een meer concrete uitwerking van de verschillende onderdelen van het proportionaliteitsbeginsel is te vinden in de artikelsgewijze toelichting. Hier is onder andere aangegeven dat bij een meervoudig onderhandse procedure het stellen van bepaalde eisen, zoals geschiktheidseisen, op zichzelf al disproportioneel is.

In onderstaand schema wordt weergegeven welke beginselen/uitgangspunten gaan gelden voor opdrachten zowel boven als onder de Europese drempelwaarden:

4.2 Uitschrijven procedures

De procedures voor aanbestedingen voor werken boven en onder de drempel zijn stapsgewijs uitgeschreven in het ARW. Hiermee is reeds een goede stap gezet op weg naar uniformering in de werkensector voor opdrachten beneden de drempels. Het grootste deel van de opdrachten vindt echter plaats op het terrein van leveringen en diensten. Het gaat daarbij om zo’n 70 % van het aantal opdrachten en 46 % van het totale volume onder de drempel (pag. 21 in Inkopen onder de Europese aanbestedingsdrempels, PricewaterhouseCoopers, 2007). Voor dit terrein is tot dusverre nog geen instrument ter uniformering van de procedures vastgesteld. Met name onder de drempel is er sprake van verschillen in de aanbestedingsprocedures tussen aanbestedende diensten (PwC, 2007). Harmonisatie zou een vermindering van de lasten tot gevolg hebben («Waarom vraagt u dat?», Significant, 2005). Door het uitschrijven van procedures voor leveringen en diensten wordt ook op deze terreinen uniformering en een overzichtelijke aanbestedingspraktijk nagestreefd. Bovendien bevordert het uitschrijven van procedures dat aanbestedende diensten bij opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang die niet onder de reikwijdte van de richtlijnen vallen, de beginselen op een correcte wijze naleven.

Doordat de sectoren leveringen en diensten verschillen van de sector werken en de Europese drempelwaarde voor werken aanzienlijk hoger is dan voor leveringen en diensten zal de aanpak voor leveringen en diensten niet volledig dezelfde zijn als die bij werken. Voor leveringen en diensten zulen voor boven en onder de drempels Richtsnoeren worden opgesteld, die als doel hebben om uniformering en verbeterde naleving te bereiken. Bij werken is er sprake van één reglement voor opdrachten zowel boven als beneden de Europese drempels. Dit heeft ertoe geleid dat de naleving bij werken nog verder is verbeterd. Het Ministerie van Economische Zaken zal in samenwerking met PIANOo, aanbestedende diensten en ondernemers een dergelijk instrument uitwerken. Hierbij zullen tevens de VNG, het IPO, de Unie van Waterschappen en de Nederlandse Vereniging voor Inkoopmanagement (hierna: NEVI)worden betrokken. Het is wenselijk dat deze richtsnoeren een zo breed mogelijk draagvlak krijgt, zowel van de kant van de aanbestedende diensten als van de kant van de ondernemers.

Het is van belang de brede toepassing van het ARW te behouden en te versterken en te bewerkstelligen dat ook de nieuwe richtsnoeren voor leveringen en diensten zo breed mogelijk wordt gebruikt. Het bereiken van uniformering is in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van de aanbestedende diensten zelf. Het Rijk heeft hierin reeds enkele stappen gemaakt, nu de vier bouwdepartementen gebruikmaken van het ARW.Voorts wordt binnen het Rijk door de directie Faciliteiten-, Huisvesting- en Inkoopbeleid Rijk van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties professionalisering en uniformering van de inkoop bevorderd. De grootste winst op het terrein van uniformering kan derhalve behaald worden bij de andere overheden. Met de VNG wordt een convenant gesloten om te zorgen voor bredere toepassing van het ARW en het nieuwe instrument voor de sectoren leveringen en diensten onder gemeenten. Op grond van dat convenant zal de VNG bevorderen dat gemeenten gaan kiezen voor het gebruik van de richtsnoeren voor leveringen en diensten en het gebruik van het ARW voor werken.De regering gaat ervan uit dat hierdoor een belangrijke verbetering in een meer uniforme aanbestedingspraktijk kan worden bereikt.

Indien een en ander onvoldoende wordt gerealiseerd, biedt artikel 4.27 van dit wetsvoorstel een voorziening. In dat artikel is bepaald dat, indien uit een evaluatie met betrekking tot de praktijk van aanbesteden na vier jaar mocht blijken dat de afspraken in het convenant over toepassing van het ARWen de richtsnoeren voor leveringen en diensten onvoldoende tot uniformering hebben geleid, bij algemene maatregel van bestuur procedurele regels kunnen worden gesteld om een meer uniforme wijze van aanbesteden te bevorderen. Deze regels kunnen inhouden dat aan te wijzen richtsnoeren moet worden nageleefd. De algemene maatregel van bestuur kan desgewenst beperkt worden tot een bepaalde groep van aanbestedende diensten, zoals die groep waar de gewenste uniformering nog niet voldoende bereikt is. Voor de andere aanbestedende diensten is het immers dan niet nodig om deze algemene maatregel van bestuur van toepassing te doen zijn, omdat zij de richtsnoeren reeds gebruiken.

4.3 Uniforme eigen verklaring

In het wetsvoorstel is bepaald dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven in eerste instantie aan ondernemers alleen een uniforme eigen verklaring mogen vragen in plaats van alle bewijsstukken. In een eigen verklaring verklaart een ondernemer dat hij voldoet aan de gevraagde uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria. Uiteindelijk hoeft alleen de winnende ondernemer hiervoor originele bewijsstukken aan te leveren als de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf hiernaar vraagt. Ook onder de Europese drempelwaarden moet gebruik gemaakt worden van de eigen verklaring ter vervanging van het aanleveren van bewijsstukken. Het is uitdrukkelijk niet het doel van deze maatregel dat in procedures waar geen bewijsstukken werden gevraagd, nu gebruik gemaakt zal worden van de eigen verklaring.

Een uniforme eigen verklaring zorgt ervoor dat lasten voor ondernemers worden teruggebracht doordat zij minder vaak bewijsstukken hoeven aan te leveren. Daarnaast draagt het bij aan uniformering doordat er een standaard eigen verklaring zal gaan gelden. Voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven leidt de uniforme eigen verklaring tot een vermindering aan uitvoeringslasten, omdat zij niet langer van alle ondernemers de verschillende gegevens en documenten hoeven te verifiëren.

4.4 Kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken

Bepaald wordt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven de aanbestedingsstukken kosteloos aan geïnteresseerde partijen moeten aanbieden. Het gaat hierbij om alle stukken die relevant zijn voor de ondernemer bij zowel het maken van een inschatting van de attractiviteit van de opdracht als bij het opstellen van een inschrijving.

Wanneer een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf de aanbestedingsstukken op meerdere manieren aanbiedt, hoeft slechts een van deze wijzen kosteloos te zijn. Wanneer de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf stukken moeten reproduceren, kan zij hiervoor de kostprijs doorberekenen aan geïnteresseerde partijen, mits deze stukken ook op enigerlei andere wijze kosteloos beschikbaar zijn. Hierbij kan met name worden gedacht aan grote bouwtekeningen op A0 formaat die geïnteresseerde partijen vaak niet zelf kunnen reproduceren.

Het kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken zorgt voor een vermindering van lasten voor ondernemers en verbeterde toegang tot opdrachten, omdat dit de drempel verlaagt om te beoordelen of ze geïnteresseerd zijn in deelname aan een aanbestedingsprocedure.

4.5 Verplicht gebruik TenderNed bij aankondiging

In het wetsvoorstel is voorgeschreven dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bij opdrachten boven de Europese drempelwaarden de aankondigingen van de opdracht (o.a. (voor)aankondiging en gunning) moeten publiceren via een elektronisch systeem voor aanbestedingen. Voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden zonder grensoverschrijdend belang geldt geen (Europese) verplichting tot aankondiging. Indien een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf er toch voor kiest de opdracht openbaar aan te kondigen, is in het wetsvoorstel bepaald dat hij dit via dit elektronische systeem dient te doen. De publicatie van de aankondigingen is gratis.

TenderNed is een elektronisch systeem waarmee aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven aanbestedingen nationaal en Europees kunnen aankondigen. Het aankondigingenplatform van TenderNed zal volledig openbaar en toegankelijk zijn, zolang is voldaan aan eisen van betrouwbaarheid. Dit betekent dat ook anderen die hiertoe door een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zijn geautoriseerd, gegevens op TenderNed in kunnen vullen. Voorts wordt bezien of het mogelijk is andere geautomatiseerde systemen aan TenderNed te koppelen.

Door de verplichting alle aankondigingen op een centrale plaats te publiceren, hoeven ondernemers niet langer op verschillende plaatsen te zoeken. Hierdoor besparen zij tijd en dus lasten. Daarnaast hoeven aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven geen statistische gegevens met betrekking tot aanbestedingen meer aan te leveren aan het Ministerie van Economische Zaken, dat deze op grond van de aanbestedingsrichtlijnen aan de Europese Commissie moet rapporteren (statistiekverplichting). Deze statistische gegevens komen centraal beschikbaar door TenderNed. Dit bespaart lasten voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven en vergroot de betrouwbaarheid van de statistieken. TenderNed gaat hiermee een dienst van algemeen economisch belang vervullen.

4.6 Verbeterde toetsing integriteit

Het wetsvoorstel bevat een verbeterde regeling voor de toetsing van integriteit ten opzichte van de huidige aanbestedingsregelgeving. De beslissing of en hoe te toetsen ligt bij de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf. Indien de aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf besluit te toetsen op integriteit, doet deze dat in eerste instantie via de eigen verklaring. Voor integriteit geldt vervolgens net als voor de andere onderdelen van de eigen verklaring, dat aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven aan de winnaar of geselecteerden om een bewijsstuk kunnen vragen. Dit bewijsstuk is de «gedragsverklaring aanbesteden». De aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf is niet verplicht om naar een gedragsverklaring aanbesteden te vragen. Indien een ondernemer geen gedragsverklaring aanbesteden kan overleggen, betekent dit niet dat deze ondernemer automatisch is uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. De afweging om een ondernemer uit te sluiten ligt bij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zelf.

De nieuwe regeling voor toetsing van integriteit schept uniformiteit doordat de integriteit van de ondernemer altijd in eerste instantie door middel van de uniforme eigen verklaring wordt gevraagd. Verder is de gedragsverklaring aanbesteden breder dan de bestaande VOG, omdat ook mededingingsrechtelijke overtredingen worden meegenomen. Hierdoor hoeven aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven niet langer op eigen en dus verschillende wijze te toetsen op mededingingsovertredingen.

De geldigheidstermijn van de gedragsverklaring aanbesteden is twaalf maanden. Dit maakt een einde aan de uiteenlopende termijnen die nu in de praktijk worden gehanteerd. Twaalf maanden is langer dan de thans gebruikelijke termijnen. Ondernemers hoeven daarom voortaan minder vaak een nieuwe verklaring aan te vragen, wat zorgt voor een vermindering van de aanbestedingslasten.

5. Aanvullende maatregelen

Naast dit wetsvoorstel worden beleidsmaatregelen voorgesteld die ondersteuning en richting geven aan de aanbestedingspraktijk en, waar nodig, verdere professionalisering ondersteunen en stimuleren. Met deze aanvullende maatregelen levert de regering maatwerk dat aansluit bij de verschillende doelgroepen en wat ze nodig hebben om (verder) te professionaliseren. Binnen de aanbestedende diensten kunnen als doelgroepen onderscheiden worden inkopers en bestuurders. Daarnaast moet rekening gehouden worden met de verschillende behoeftes van grote aanbestedende diensten die vaak aanbesteden en kleinere aanbestedende diensten die af en toe een aanbesteding doorlopen. Kleine aanbestedende diensten die in de praktijk minder vaak aanbesteden, zullen bijvoorbeeld minder mogelijkheden hebben om de benodigde expertise op te bouwen. Hierdoor zullen zij een grotere behoefte hebben aan gestandaardiseerde hulpmiddelen.

Onder ondernemers lijkt vooral een behoefte aan ondersteuning te bestaan bij kleine ondernemers die relatief weinig inschrijven en bij nieuwkomers in de aanbestedingsmarkt.

5.1 Handreiking proportionaliteit

Door de grote diversiteit van aanbestedingen verschilt de invulling van het proportionaliteitsbeginsel per opdracht, waardoor maatwerk noodzakelijk is. Om aanbestedende diensten bij de invulling van het proportionaliteitsbeginsel te ondersteunen en richting te geven, zal een handreiking proportionaliteit worden opgesteld. Door middel van het opnemen van best practices wordt inzichtelijk gemaakt wat in een bepaalde situatie doorgaans wel en niet proportioneel is. De handreiking zal in ieder geval ingaan op die onderdelen van het aanbestedingsproces die worden genoemd in de artikelen 1.7, 1.11 en 1.15. Daarmee wordt aanbestedende diensten en ondernemers een concreet instrument aangereikt aan de hand waarvan zij het proportionaliteitsbeginsel kunnen toepassen.

Het Ministerie van Economische Zaken neemt het initiatief om in samenwerking met PIANOo, aanbestedende diensten en ondernemers een dergelijke handreiking op te stellen. Ook de VNG, het IPO, de Unie van Waterschappen en de NEVI zullen hierbij worden betrokken. Inzichten uit de praktijk zullen leidend zijn bij het opstellen van een handreiking. Hiertoe zal gebruik worden gemaakt van het in opdracht van Economische Zaken verrichte Feitenonderzoek naar de voorwaarden in de aanbestedingspraktijk. Ook jurisprudentie zal als basis kunnen fungeren. Reeds bestaande initiatieven, die onder andere gericht zijn op het invullen van het proportionaliteitsbeginsel, zoals bijvoorbeeld de «Leidraad Aanbesteden voor bouwopdrachten» die is ontwikkeld door de Regieraad Bouw, zullen in ogenschouw worden genomen bij het opstellen van de handreiking. Tevens zal gebruik worden gemaakt van de ervaringen die zijn opgedaan bij de bestaande klachtenloketten.

5.2 Voorstel klachtenafhandeling

Voorwaarde voor het succesvol afhandelen van klachten is een snelle en zorgvuldige afhandeling. Een snelle en zorgvuldige afhandeling heeft als voordeel dat enerzijds ondernemers snel duidelijkheid hebben over de ingediende klacht en dat anderzijds de aanbestedingsprocedure niet onnodig wordt vertraagd.

Dit proces is erbij gebaat dat alleen gefundeerde klachten bij een aanbestedende dienst terecht komen. Adviescentra van brancheorganisaties dragen hier nu al toe bij. Deze adviescentra bestaan niet in alle branches, waardoor niet iedere ondernemer ergens terecht kan. Om te zorgen dat alle ondernemers ergens terecht kunnen met vragen en (mogelijke) klachten over aanbestedingsprocedures zal in overleg met ondernemers bekeken worden of ondernemers kunnen worden ondersteund bij het opzetten van een aanbestedingsloket dat de functie heeft van een algemeen adviescentrum. Dit adviescentrum kan (desgewenst gebundeld) klachten indienen bij de betreffende aanbestedende dienst, indien het adviescentrum de klacht of klachten, al dan niet gebundeld, gefundeerd vindt mede bezien vanuit een breder belang. Het adviescentrum zal nauw samenwerken met de reeds bestaande adviescentra van brancheorganisaties.

De bemiddeling door experts is erop gericht om samen met aanbestedende diensten en ondernemers de aanbestedingspraktijk verder te verbeteren en een leereffect teweeg te brengen bij beide partijen. Bij de beoordeling van geschillen door de experts zullen reflectanten van aanbestedende diensten en vertegenwoordigers uit de sector betrokken zijn. PIANOo zal een ondersteunende rol vervullen bij de bemiddeling door experts.

5.3 TenderNed

Apart van het aankondigingenplatform worden binnen TenderNed ook andere functionaliteiten ontwikkeld. Deze functionaliteiten, die op vrijwillige basis door aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven gebruikt kunnen worden, zullen er voor zorgen dat TenderNed gedurende het gehele aanbestedingsproces ondersteuning kan bieden: van het opstellen van de vooraankondiging tot en met het versturen van de gunningsbrieven. TenderNed leidt aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven stapsgewijs door de verplichte aankondigingsformulieren aan de hand van de aanbestedingsregels. Toepassing van deze functionaliteiten zorgt voor digitalisering en uniformering van het aanbestedingsproces. Hierdoor wordt de toegankelijkheid van het aanbestedingsproces vergroot, met name voor minder ervaren aanbestedende diensten. Tevens zorgt TenderNed voor betere kenbaarheid van de aanbestedingsregels, hetgeen de kans op fouten vermindert en zorgt voor aanzienlijk lagere lasten voor aanbestedende diensten, speciale-sectorbedrijven en ondernemers. Hierdoor zal TenderNed een bijdrage kunnen leveren aan een nog betere naleving bij aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven.

In de afgelopen jaren zijn verschillende andere (digitale) initiatieven ontwikkeld op het gebied van het aankondigen van en inschrijven op aanbestedingen. Deze initiatieven dragen ook bij aan de beoogde verdere professionalisering van aanbestedende diensten en ondernemers. Het is belangrijk dat deze marktinitiatieven zich verder kunnen ontwikkelen in de kwaliteit en ondersteuning die zij bieden, nu en in de toekomst. TenderNed vormt vanuit de overheid een belangrijke bijdrage aan deze verdere ontwikkeling, en is noodzakelijk om op korte termijn een professioneel, gedegen en betrouwbaar systeem voorhanden te hebben.

5.4 Professionalisering met behulp van PIANOo

PIANOo, ressorterend onder het Ministerie van Economische Zaken, heeft de afgelopen jaren de professionalisering van aanbestedende diensten ondersteund door te fungeren als netwerkcentrum. Door aanbestedende diensten op verschillende manieren bij elkaar te brengen faciliteerde PIANOo een proces van kennisuitwisseling tussen deze diensten.

De regering is echter van mening dat de ondersteuning van professionalisering nog verder kan worden geïntensiveerd. Uitdagingen bijvoorbeeld op het gebied van innovatief inkopen vragen om een stevig expertisecentrum dat aanbestedende diensten verregaand kan ondersteunen bij vraagstukken die zij tegenkomen in hun dagelijkse praktijk. Vandaar dat PIANOo wordt omgevormd van netwerkorganisatie tot expertisecentrum.

Om deze nieuwe rol gestalte te geven is PIANOo gestart met de ontwikkeling van een aantal initiatieven. PIANOo heeft haar adviesfunctie versterkt door het aantrekken van een aantal aanbestedingsexperts. De website www.pianoo.nl is geprofessionaliseerd en bevat actuele informatie over inkopen en aanbesteden, over de regelgeving en de praktische toepassing daarvan en best practices. Ook alle recente jurisprudentie over aanbesteden wordt aangeboden inclusief adviezen over de toepassing ervan in de praktijk. Alhoewel de informatie op de site ontwikkeld is ten behoeve van aanbestedende diensten, blijken ook ondernemers er regelmatig gebruik van te maken. Verder helpt de bestekkenbibliotheek aanbestedende diensten bij het vinden van een goed voorbeeldbestek.

Een belangrijke rol is weggelegd voor partijen in het veld. Aanbestedende diensten hebben de afgelopen jaren al een professionaliseringsslag gemaakt, wat terug te zien is in de verbetering in nalevingcijfers uit «Nalevingsmeting Europees aanbesteden 2008», Significant, 2010. Er zijn al veel initiatieven ontwikkeld in de praktijk, al dan niet in samenwerking met PIANOo. Zo heeft de Regieraad Bouw een «Leidraad Aanbesteden» met bijgaand elektronisch ondersteuningssysteem ontwikkeld dat aanbestedende diensten stapsgewijs door een proces leidt. De VNG en MKB Nederland ondersteunen hun achterban met handleidingen en andere informatie. Een ander voorbeeld is de samenwerking tussen provincies die met een zogenaamd stoplichtmodel de voortgang in professionalisering met elkaar vergelijken en van elkaar leren. Ook de waterschappen hebben deze methode onderling met succes toegepast. Binnen de NEVI vindt veel kennisuitwisseling plaats en kunnen inkopers op verschillende niveaus opleidingen volgen.

5.5 Overzicht maatregelen

In onderstaand schema’s wordt een overzicht gegeven van de huidige situatie voor leveringen en diensten enerzijds en werken anderzijds, en de maatregelen die worden genomen in het wetsvoorstel en in aanvullend beleid voor leveringen en diensten en voor werken.

6. Structuur wetsvoorstel

6.1 Opbouw wetsvoorstel

Het wetsvoorstel bestaat uit vier delen, die weer zijn onderverdeeld in hoofdstukken en paragrafen. Het eerste deel bestaat uit begripsbepalingen en bepalingen die voor alle opdrachten binnen en buiten het regime van de Europese aanbestedingsrichtlijnen gelden, waaronder de beginselen en uitgangspunten. Ook zijn in deel 1 lastenverlichtende maatregelen opgenomen die in acht moeten worden genomen bij opdrachten onder de Europese drempelwaarden. Het tweede en derde deel van het wetsvoorstel bestaan uit de implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, namelijk in deel twee richtlijn nr. 2004/18/EG voor aanbestedende diensten en in deel drie richtlijn nr. 2004/17/EG voor speciale-sectorbedrijven. Het vierde deel bevat overige bepalingen. Het gaat hier om regels die voor de werking van de delen 2 en 3 van belang zijn, maar niet, zoals de andere drie delen, rechtstreeks gericht zijn aan aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven. Tenslotte staan hier de overgangs- en slotbepalingen in opgenomen.

Het wetsvoorstel beoogt een duidelijk en eenvormig kader te bieden voor aanbesteden, bijvoorbeeld door een eenduidige terminologie te gebruiken in het gehele wetsvoorstel en te kiezen voor een zo helder mogelijk taalgebruik. Verschillend taalgebruik in beide richtlijnen is in de delen 2 en 3 vermeden. Daarnaast is iedere procedure stapsgewijs beschreven. Verwacht wordt dat ook hierdoor het wetsvoorstel bijdraagt aan verbetering van de naleving van de aanbestedingsregels.

6.2 Terminologie wetsvoorstel

In het wetsvoorstel is ervoor gekozen de bepalingen zo helder en scherp mogelijk neer te zetten. Dit betekent dat de formuleringen van de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn «vertaald» in toegankelijk Nederlands. Daarnaast worden verbeteringen aangebracht in de begrippen die de richtlijnen hanteren. In de Europese aanbestedingsrichtlijnen wordt op sommige plaatsen eenzelfde begrip in verschillende betekenissen gebruikt. Zo worden meerdere begrippen gebruikt voor de aanduiding van de eisen in de selectiefase. In sommige gevallen worden alle gestelde eisen in deze fase aangeduid als selectiecriteria. In andere gevallen wordt er een onderscheid gemaakt tussen uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Dit leidt tot verwarring in de praktijk. Daarom wordt in dit wetsvoorstel gekozen voor een eenduidige terminologie. Daarnaast wordt in dit wetsvoorstel het begrip speciale-sectorbedrijf geïntroduceerd om aanbestedende diensten te beschrijven die vallen onder richtlijn nr. 2004/17/EG, zodat deze duidelijk te onderscheiden zijn van aanbestedende diensten die vallen onder richtlijn nr. 2004/18/EG.

6.3 Implementatiemethode Europese aanbestedingsrichtlijnen

De opbouw van deel twee voor aanbestedende diensten en deel drie voor speciale-sectorbedrijven is gelijk. De Europese aanbestedingsrichtlijnen worden vrijwel geheel op wetsniveau geïmplementeerd. Op enkele punten zou regeling op wetsniveau niet praktisch zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om gedetailleerde bepalingen, zoals het model voor de eigen verklaring. Daarvoor wordt dan ook voorzien in delegatiebepalingen.

De delen twee en drie bepalen in hoofdstuk 1 voor welke gevallen de procedurevoorschriften gelden. Dit hoofdstuk begint daarom met de drempelwaarden, waarboven de voorschriften in deze delen gelden. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk ook duidelijk voor welke opdrachten de procedurele voorschriften niet gelden. Het gaan hier bijvoorbeeld om geheime opdrachten, die van de reikwijdte van de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn uitgezonderd.

De verschillende aanbestedingsprocedures die aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven kunnen toepassen, worden weergegeven in hoofdstuk 2 van beide delen. Bij iedere procedure wordt eerst aangegeven in welke gevallen een bepaalde procedure kan worden toegepast en welke stappen de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij het toepassen van de procedure kan doorlopen. De aanbestedende dienst en het speciale-sectorbedrijf hebben daarmee onmiddellijk overzicht van de wijze waarop een aanbesteding verloopt. Bovendien is daarmee ook duidelijk wat de verschillen zijn tussen de aanbestedingsprocedures.

In hoofdstuk 3 van beide delen van het wetsvoorstel worden de stappen in de procedures (aankondiging, uitsluiting, geschiktheid, selectie en gunning) verder uitgewerkt. In hoofdstuk 4 van beide delen staan de voorschriften voor bijzondere procedures.

Waar nodig wordt in beide delen gekozen voor een dynamische verwijzing naar de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Dit geldt voornamelijk voor bepalingen waarvan de Europese Commissie de bevoegdheid heeft om deze aan te passen. Indien dit soort bepalingen in het wetsvoorstel zouden worden opgenomen, zou het wetsvoorstel na ieder besluit van de Europese Commissie hierover moeten worden aangepast. Een voorbeeld hiervan zijn de drempelwaarden voor de toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De Commissie stelt die tweejaarlijks vast met een korte inwerkingtredingsperiode. De Europese aanbestedingsrichtlijnen delegeren voorts bepaalde uitvoeringstaken aan de Commissie, in het bijzonder met betrekking tot het vaststellen van door deze richtlijnen vastgestelde formulieren. In het wetsvoorstel wordt ook daarnaar rechtstreeks verwezen.

7. Gevolgen voor de lasten

7.1 Lasten bij aanbesteden

Ondernemers die deelnemen aan inkoopprocedures van aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven worden geconfronteerd met administratieve lasten (AL) en overige lasten (OL). AL zijn lasten die het Nederlandse bedrijfsleven ondervindt om te voldoen aan informatieverplichtingen, die voortvloeien uit wet- en regelgeving van de overheid. Het betreft onder meer het bestuderen van de EU-website op aankondigingen, het bestuderen van de aanbestedingsdocumenten en het aanleveren van informatie die geen directe relatie heeft met de inhoud van de opdracht, zoals een inschrijvingsbewijs van de Kamer van Koophandel of een accountantsverklaring. OL zijn lasten die voortvloeien uit werkzaamheden die een directe relatie hebben met de inhoud van de opdracht. Bijvoorbeeld het opstellen van een offerte of het bestuderen van een contract.

Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven worden geconfronteerd met uitvoeringslasten (UL). Deze lasten kunnen enerzijds het gevolg zijn van werkzaamheden die voortvloeien uit wet- en regelgeving van de overheid, zoals het aankondigen en publiceren van aanbestedingen. Anderzijds kunnen deze lasten het gevolg zijn van eigen keuzes van aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven. De lasten die gepaard gaan met het vergelijken en beoordelen van offertes hangen bijvoorbeeld samen met de eisen die een aanbestedende dienst stelt aan de inhoud van de offertes.

Voor overheidsinkopen groter dan € 5.000,– bedroegen de lasten in het jaar 2006 in totaal ongeveer € 1.14 miljard, waarvan € 367 miljoen aan UL voor aanbestedende diensten en € 775 miljoen aan totale lasten (€ 170 miljoen aan AL en € 605 miljoen aan OL) voor het bedrijfsleven. Per procedure zijn de totale lasten het hoogst voor nationale en Europese niet-openbare en openbare procedures, namelijk ongeveer € 85.000,– tot € 95.000,– per opdracht. Meervoudig onderhandse procedures kosten ongeveer € 5.000,– (Bedragen op basis van het onderzoek «Lastenontwikkeling aanbestedingsbeleid», SIRA/Significant, 2009: hierna SIRA/Significant, 2009).

7.2 Lastenverlaging door verbeterde uitvoeringspraktijk

Het grootste deel van de lasten van aanbesteden vloeit voort uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen of is een gevolg van een standaard inkoopproces (bijvoorbeeld het vergelijken van offertes). Lastenvermindering is dan ook voor het belangrijkste deel te bereiken door een betere uitvoeringspraktijk. Door gebruik te maken van eenvoudige lastenverlagende instrumenten die zich in de praktijk hebben bewezen, en door uniformering van processen en formulieren is veel winst te behalen. In dit wetsvoorstel is een aantal gerichte maatregelen opgenomen, waarmee verbeteringen in de uitvoeringspraktijk worden voorzien. Het gaat om de verplichte uniforme eigen verklaring, de verplichte aankondiging op TenderNed en het verplicht kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken.

7.3 Meting lasteneffecten maatregelen

De lasteneffecten zijn berekend voor de aanbestedende diensten, niet voor de speciale sectorbedrijven. Dezelfde effecten zullen daar ook echter (deels) optreden en daarmee zullen de lasteneffecten groter zijn dan in deze paragraaf benoemd.

De maatregelen in dit wetsvoorstel en aanvullend beleid hebben een lastenverlagend effect, daar waar de uitvoeringspraktijk zich deze maatregelen nog niet eigen heeft gemaakt. Bij de berekening van de lasteneffecten wordt daarom expliciet aandacht besteed aan de lastenontwikkeling ten opzichte van de geldende praktijk. De lastenverlichting is in twee stappen in kaart gebracht: stap één betreft de lastenverlichting die in de praktijk reeds is gerealiseerd ten opzichte van de nulsituatie in 2006, en stap twee de lastenverlichting die de betreffende maatregel additioneel realiseert. Omdat de praktijk zeer divers is, wordt de lastenreductie die reeds in de praktijk is gerealiseerd in de tabellen weergegeven binnen een bepaalde bandbreedte. De meting van deze effecten is gedaan in SIRA/Significant, 2009 onder begeleiding van een begeleidingscommissie bestaande uit ondernemers, aanbestedende diensten en lastenexperts.

Niet alle effecten van de (lastenreducerende) maatregelen zijn te kwantificeren. Het gaat hier met name om het opnemen van het proportionaliteitsbeginsel en de effecten van het uitschrijven van procedures. Paragraaf 4 gaat in op de verwachte effecten van deze maatregelen. Doordat niet alle (lastenreducerende) effecten kunnen worden gekwantificeerd, zijn de lastenreducties die in deze paragraaf worden gerapporteerd waarschijnlijk een onderschatting van de reductie die daadwerkelijk wordt behaald (SIRA/Significant, 2009).

De daadwerkelijke lastenontwikkeling na inwerkingtreding van de wettelijke maatregelen en de maatregelen uit het aanvullend beleid wordt ook beïnvloed door ontwikkelingen buiten de wet om. Zo zou het kunnen zijn dat de naleving van de regelgeving toeneemt, waardoor meer opdrachten worden aanbesteed. Ook kan het aantal bedrijven dat deelneemt aan een procedure fluctueren met gevolg voor de lasten van die procedure. Omdat deze ontwikkelingen buiten wet en aanvullend beleid om optreden en daarmee ook geen effect zijn van wet en aanvullend beleid, is in de lastenberekeningen uitgegaan van een gelijkblijvend aantal procedures en een gelijkblijvend aantal deelnemende bedrijven.

7.4 Overzicht totale lastenontwikkeling

Sinds 2006 zijn de lasten door ontwikkelingen in de praktijk reeds gedaald van een totaal van € 1.142 miljoen naar een totaal van tussen de € 1.108 en 1.115 miljoen. De in dit wetsvoorstel voorgestelde wettelijke maatregelen en de additionele functionaliteiten van TenderNed leiden gezamenlijk tot een potentiële additionele lastenverlichting van € 132 tot 139 miljoen. Hiervan komt ongeveer € 108 tot 113 miljoen terecht bij ondernemers (waarvan € 19 tot 25 miljoen AL) en ongeveer € 25 miljoen bij aanbestedende diensten. Hiermee dalen de totale lasten tot tussen de 11,8 en 12,5 procent.

Tabel 1 geeft het totale effect op de lastenontwikkeling weer van de wettelijke maatregelen. Hierbij is zoals gezegd expliciet aandacht besteed aan de additionele reductie ten opzichte van de geldende praktijk. De totale lasten ten opzichte van de nulsituatie in 2006 verminderen met € 103,3 miljoen. € 26,3 tot € 33,1 miljoen hiervan is al gerealiseerd door een slimmere uitvoeringspraktijk. De wettelijke maatregelen realiseren een additionele reductie van € 70,2 tot € 77 miljoen. Het grootste deel daarvan komt terecht bij het bedrijfsleven: de AL dalen met € 46,2 miljoen, waarvan € 14,9 tot € 20,5 miljoen door de wet. Dit betekent dat de wet een additionele AL-reductie van 10,7 tot 14,2 procent realiseert ten opzichte van de huidige praktijk.

7.5 Lastenontwikkeling per maatregel

In tabel 2 staan de hierboven beschreven lastenreducerende effecten per maatregel uitgesplitst naar de effecten voor het deel boven en onder de Europese drempelwaarden. Deze effecten zijn berekend ten opzichte van de huidige praktijk in 2009.

Verplichte uniforme eigen verklaring (zie hoofdstuk 4, paragraaf 3): de eigen verklaring heeft een grote invloed op de lasten. Voor ondernemers leidt de maatregel boven de Europese drempelwaarden tot een lastenverlichting van € 16,7 tot 22,3 miljoen en onder deze drempelwaarden tot een lastenverlichting van € 31 miljoen. Deze lastenverlichting vloeit voort uit twee effecten. Ten eerste hoeven per procedure niet langer alle inschrijvers stukken aan te leveren, maar alleen de winnaar of de geselecteerden. Ten tweede zorgt de uniformering van eigen verklaringen ervoor dat ondernemers niet langer per aanbesteding specifieke informatie hoeven aan te leveren, maar kunnen volstaan met standaardinformatie. De lastenverlichting bij aanbestedende diensten van € 1,6 tot 2,1 miljoen komt doordat zij minder stukken hoeven te controleren en gegevens meer uniform krijgen aangeleverd.

Kosteloos aanbieden van aanbestedingsstukken (zie hoofdstuk 4, paragraaf 4): het lastenreducerend effect is klein, doordat het aantal aanbestedingen waarbij in de huidige praktijk kosten in rekening worden gebracht, beperkt is. Daarnaast gaat de berekening ervan uit dat voor de sector werken kosten in rekening gebracht zullen blijven worden, omdat ondernemers waarschijnlijk voor bepaalde stukken (zoals bouwtekeningen op groot formaat) zullen kiezen voor een papieren versie van de aanbestedende dienst, waarvoor gemaakte kosten mogen worden doorberekend. De maatregel levert ook een kleine besparing (€ 30.000 onder de Europese drempelwaarden en € 20.000 boven deze drempelwaarden, vanwege afronding niet zichtbaar in tabel) op aan UL doordat aanbestedende diensten de kosten niet langer hoeven te administreren en innen.

TenderNed: aankondiging van opdrachten (zie hoofdstuk 4, paragraaf 5): in het wetsvoorstel is opgenomen dat alle aanbestedende diensten hun opdrachten verplicht op TenderNed moeten aankondigen. Wanneer ondernemers op één plek en met een goede zoekfunctie alle opdrachten van aanbestedende diensten kunnen vinden, besparen ze sterk op zoekkosten. Op dit moment moeten alle Europese opdrachten al worden gepubliceerd op TED en is op TED ook een zoekfunctie voor handen. Daarnaast worden alle Europese opdrachten boven de Europese drempelwaarden ook op de website Aanbestedingskalender.nl geplaatst of ingelezen, waar ondernemers op basis van een zoekprofiel dagelijks op de hoogte worden gehouden van nieuwe opdrachten. Daarmee is sinds 2006 in de praktijk reeds een lastenreductie van in totaal € 20,2 miljoen gerealiseerd.

Voor nationale opdrachten onder de Europese drempelwaarden bestaat de verplichting voor publicatie op TED echter niet. De aankondigingen van nationale (openbare en niet-openbare) procedures worden momenteel op verschillende manieren vormgegeven. Een deel van de publicaties vindt plaats op een digitale locatie, een ander deel wordt gepubliceerd in een (nationaal) (dag of vak)blad. Van de digitale aankondigingen wordt een deel gepubliceerd op Aanbestedingskalender. Een vergelijking tussen de aantallen aanbestedingen nationaal versus Europees en de aankondigingen op Aanbestedingskalender leidt tot de conclusie dat bij benadering 50% van de nationale aanbestedingen nog elders wordt aangekondigd (SIRA/Significant, 2009). De maatregel leidt onder de Europese drempelwaarden dan ook tot een lastenverlaging van € 22,3 miljoen voor ondernemers. Doordat aanbestedende diensten met een vaste publicatieplek kunnen gaan werken, waarmee zij alle ondernemers bereiken, verminderen ook de lasten voor aanbestedende diensten met € 0,4 miljoen.

Integriteitstoetsing (zie hoofdstuk 4, paragraaf 6): met de gedragsverklaring aanbesteden kunnen aanbestedende diensten de integriteit toetsen. In de gedragsverklaring worden ook mededingingsrechtelijke overtredingen meegenomen. Omdat onduidelijk is of en hoe aanbestedende diensten op mededingingsovertredingen toetsen, is het ook onduidelijk wat het effect op de lastenontwikkeling hiervan is. Wel kan gezegd worden dat aanbestedende diensten die momenteel zelf onderzoek doen naar mededingingsovertredingen, niet langer op zoek hoeven naar de relevante informatie. Dit zou een lastenverlichting voor aanbestedende diensten inhouden. Het tweede lasteneffect vloeit voort uit de geldigheidsduur van een jaar van de gedragsverklaring aanbesteden. Op dit moment vragen aanbestedende diensten regelmatig naar VOG’s van maximaal drie of zes maanden oud. Dit betekent dat waar een ondernemer nu nog twee of meer keer per jaar een VOG á € 147,50 moet aanvragen, hij na de inwerkingtreding van de wet nog maximaal één keer per jaar een gedragsverklaring aanbesteden hoeft aan te vragen en te betalen. Dit leidt tot een kleine lastenreductie van € 0,3 miljoen. Daarnaast scheelt dit de ondernemer natuurlijk ook de tijd en moeite van het aanvragen. Dit effect is niet gekwantificeerd.

7.6 Effecten digitalisering door TenderNed

Naast de wet, waaronder de verplichte aankondiging op TenderNed, worden binnen TenderNed ook verschillende additionele functionaliteiten ontwikkeld (zie hoofdstuk 5, paragraaf 3). Mits aanbestedende diensten optimaal van deze functionaliteiten gebruik gaan maken, bereikt TenderNed een lastenreductie van € 38,5 miljoen voor ondernemers en € 23,2 miljoen voor aanbestedende diensten. Bij deze berekening is geen rekening gehouden met gebruik van digitale systemen in de huidige praktijk, die mogelijke reducties al hebben gerealiseerd. De bestaande praktijk is te zeer versnipperd om hierop goed oog te krijgen.

Tegenover de structurele lastenverlichting staan de eenmalige lasten voor het leren omgaan met het systeem. Deze lasten zijn afhankelijk van de leercapaciteit bij individuele aanbestedende diensten en ondernemers. Door een uitgebreide hulpfunctie, en actieve promotie en educatie door TenderNed, zullen de eenmalige lasten waarschijnlijk beperkt blijven.

Niet meegerekend bij deze cijfers is het effect van TenderNed op de professionalisering van de aanbestedingspraktijk. TenderNed richt zich onder andere op het verminderen van (juridische) fouten, verbetering van het kennismanagement en verhoging van de naleving van regelgeving. Het precieze effect van die professionalisering op de lasten is niet eenduidig. Zo kan een verhoogde naleving leiden tot meer aanbestedingen en dus hogere lasten. Aan de andere kant zal de vermindering in fouten waarschijnlijk leiden tot minder gerechtelijke procedures, minder herstelwerkzaamheden aan bestekken en snellere aanbestedingsprocedures.

7.7 Kwalitatieve effecten

De vorige paragraaf gaf aan dat op enkele punten de effecten van maatregelen moeilijk of niet te kwantificeren zijn. Twee maatregelen zijn in hun geheel niet te kwantificeren. Ten eerste het expliciet opnemen van het proportionaliteitsbeginsel. Ten tweede het uitschrijven van procedures voor leveringen en diensten. Daarover kunnen slechts kwalitatieve uitspraken worden gedaan.

Het expliciet opnemen van het proportionaliteitsbeginsel, zoals beschreven in hoofdstuk 4, paragraaf 1, kan op verschillende manieren doorwerken op de lasten voor ondernemers en aanbestedende diensten. Het proportionaliteitsbeginsel heeft een lastenreducerend effect, omdat het zal leiden tot minder hoge eisen. Hierbij kan worden gedacht aan bankgaranties voor lagere bedragen dan voorheen gebruikelijk was. Vanuit lastenperspectief is een belangrijker effect dat bedrijven aan minder eisen hoeven te voldoen en minder bewijsstukken hoeven te overleggen, omdat het proportionaliteitsbeginsel ervoor zorgt dat aanbestedende diensten geen onnodige eisen stellen of om onnodige bewijsstukken vragen. Aanbestedende diensten zijn minder tijd kwijt aan het controleren van de bewijsstukken. De invoering van de uniforme eigen verklaring heeft dit effect al voor een belangrijk deel bereikt. Binnen openbare procedures realiseert het proportionaliteitsbeginsel aanvullend daarop nog een vermindering van te overleggen bewijsstukken door de winnaar. Voor niet-openbare procedures is het effect groter. Ten eerste heeft het effect door een vermindering van de bewijsstukken voor de geselecteerden. Ten tweede leidt het proportionaliteitsbeginsel ook tot een vermindering van het aantal bewijsstukken voor het short listen: de fase waarin het aantal ondernemingen die worden uitgenodigd tot inschrijving wordt beperkt.

Het uitschrijven van procedures voor leveringen en diensten, zoals beschreven in hoofdstuk 4, paragraaf 2, zorgt ervoor dat aanbestedingsprocedures beter worden gestructureerd en minder van elkaar verschillen. Hierdoor kost het zowel aanbestedende diensten als ondernemers minder tijd en moeite om een specifieke aanbestedingsprocedure te doorgronden en te volgen. Een kwantitatieve berekening van de effecten is echter niet mogelijk, vanwege drie redenen. Ten eerste is de grootte van het effect moeilijk in te schatten. Een vergelijking met de effecten van het ARW is bijvoorbeeld niet mogelijk, omdat er al lang met het ARW wordt gewerkt en er geen nulmeting beschikbaar is van voor die tijd. Ten tweede zullen de effecten per aanbestedende dienst sterk verschillen, onder andere omdat aanbestedende diensten verschillen in ervaring en de mate waarin aanbestedende diensten reeds gebruikmaken van standaardprocedures. Ten derde kunnen er wellicht tegengestelde effecten optreden. Het uitschrijven van de procedures kan er enerzijds voor zorgen dat tijd wordt bespaard bij het doorgronden van de procedures, anderzijds kan het ertoe leiden dat aanbestedende diensten minder flexibel optreden en de procedures formaliseren. Doelstelling is dan ook de procedures op een dusdanige wijze uit te schrijven dat uniformiteit wordt bewerkstelligd, maar de flexibiliteit van de procedures niet onnodig wordt belemmerd.

7.8 Alternatieven

Bij het opstellen van wetsvoorstel en aanvullend beleid zijn verschillende alternatieven overwogen. Een verbod op het vragen naar informatie die reeds (elders) binnen de overheid aanwezig is, een prekwalificatiesysteem een verplichting om bij de aankondiging van een opdracht op TenderNed ook de aanbestedingsdocumenten te plaatsen.

Bij het vragen om informatie die reeds (elders) bij de overheid aanwezig is gaat het vooral om informatie uit twee registers: het Handelsregister en het mogelijk op te richten COVOG register (strafrechtelijke gegevens). Wat betreft een verbod op het opvragen van informatie uit het handelsregister loopt een apart traject, in het kader van de Handelsregisterwet. Het is daarom niet opportuun om deze verplichting apart in het wetsvoorstel op te nemen. Het openbaar maken van een eventueel op te richten COVOG register met strafrechtelijke veroordelingen stuit op bezwaren vanwege privacywetgeving. Er is dus geen aanleiding om in het wetsvoorstel een verbod op het vragen naar informatie die (elders) binnen de overheid beschikbaar is, op te nemen.

Een prekwalificatiesysteem richt zich op het verifiëren en up-to-date houden van gegevens uit de Eigen Verklaring. Een bedrijf dient de bewijsstukken in bij een onafhankelijke toetsende partij, die de stukken verifieert. Bij goedkeuring wordt het bedrijf «geprekwalificeerd». Hierdoor hoeft het bedrijf deze bewijsstukken, wanneer deze tijdens een aanbestedingsprocedure worden gevraagd, niet meer te overleggen. Het bedrijf betaalt hier een bedrag voor aan de onafhankelijke toetsende partij. In Duitsland is een dergelijk systeem reeds actief voor de sector Werken. De lastenreductie komt vooral terecht bij bedrijven die veel aanbesteden, aangezien vooral dit type bedrijven gebruik zou maken van een dergelijk systeem. Er is nog onduidelijkheid over de behoefte aan een dergelijk systeem in de praktijk en over de kosten die gemoeid gaan met het creëren van het systeem. Daarom wordt nog gekeken naar de verdere uitwerking en wordt een prekwalificatiesysteem (nog) niet opgenomen in het beleid.

Tenslotte is nog gekeken naar een verplichting om bij de aankondiging van een opdracht op TenderNed ook de aanbestedingsdocumenten te plaatsen. Het plaatsen van deze stukken zou gratis zijn. In de huidige praktijk worden deze stukken nog regelmatig niet toegevoegd. Het bijplaatsen van de stukken zou de zoekkosten voor ondernemers verminderen, waardoor ondernemers en met name MKB-ers gemakkelijker kunnen zien of de opdracht voor hen interessant is. Het bleek nog niet mogelijk de effecten op de lastenontwikkeling te kwantificeren, maar het onderzoek SIRA/Significant, 2009 concludeert dat een substantiële hoeveelheid bedrijven deze documenten nog moet opzoeken en er daardoor een lastenreducerend effect op de lasten voor bedrijven zal optreden. De lasten voor aanbestedende diensten zullen licht afnemen. Zij hoeven geen handelingen meer uit te voeren om documenten «handmatig» op te sturen en hebben niet langer kosten voor het plaatsen van de stukken op andere digitale publicatieplatforms. Door het gratis maken van plaatsen op TenderNed en actieve stimulering in het aanvullend beleid zullen deze effecten echter ook kunnen worden bereikt. De regering ziet een verplichting als te zwaar en onnodig.

7.9 Overige bedrijfseffecten

Dit wetsvoorstel beoogt een verlaging van de toetredingsdrempels voor bedrijven. De verlaging van de lasten, de opname van het proportionaliteitsbeginsel en het bijbehorende aanvullend beleid (handreiking proportionaliteit) maken het eenvoudiger voor met name kleine, innovatieve bedrijven om mee te dingen naar overheidsopdrachten. Dit leidt ook tot intensivering van de concurrentie bij aanbestedingen. Bedrijven zullen optimaler moeten concurreren op zowel prijs als kwaliteit.

De focus komt te liggen op de optimale prijs-kwaliteitverhouding en een professionele aanbesteding. Dit zal overheden ertoe aanzetten bewuster hun vraag te formuleren. Wanneer regels en de bewegingsruimte daarbinnen beter bekend zijn zullen aanbestedende diensten beter in staat zijn doelmatigheid te bereiken. Hierbij zal, mede gestimuleerd door aanvullend beleid, meer aandacht komen voor duurzaamheid en innovatie. Bedrijven kunnen er op rekenen dat duurzaamheidscriteria en innovatieprikkels de komende jaren een belangrijke plek zullen verwerven in aanbestedingen.

8. Consultatie

8.1 Consultatie belanghebbenden

Tijdens de consultatie hebben belanghebbenden de mogelijkheid gekregen om te reageren op het concept wetsvoorstel. In het consultatiedocument werd specifiek een reactie gevraagd op zes punten: 1) de uitgangspunten van het wetsvoorstel, 2) algemene beginselen onder de Europese drempelwaarden, 3) proportionaliteit, 4) uniformiteit, 5) integriteit, en 6) klachtenloket. Er zijn in totaal 46 reacties ontvangen. De reacties zijn afkomstig van (vertegenwoordigers van) ondernemers, (vertegenwoordigers van) aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven, advocatenkantoren en de wetenschap. De reacties hebben geleid tot aanvulling, verbetering en verduidelijking van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting. Alleen al vanwege het grote aantal reacties is het niet mogelijk op alle opmerkingen in te gaan. Hieronder worden de reacties op de voorgelegde vraagpunten besproken alsmede enkele onderwerpen die van een aantal kanten naar voren zijn gebracht.

8.1.1 Uitgangspunten van het wetsvoorstel

Ondernemersorganisaties vinden het wetsvoorstel een verbetering van de huidige situatie en onderschrijven de doelstellingen van het wetsvoorstel. Ten aanzien van de verhouding tussen wet en aanvullend beleid geven vertegenwoordigers van ondernemersorganisaties (MKB-Nederland, VNO/NCW, Bouwend Nederland en MKB-Infra) aan dat zij vinden dat er nog te weinig in de regelgeving wordt geregeld voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden. Zij denken dat de huidige praktijk niet wijzigt met aanvullend beleid, dat niet verplicht is.

Vertegenwoordigers van aanbestedende diensten (VNG en IPO) en inkopers (NEVI) geven juist aan tevreden te zijn dat er geen overregulering plaats vindt. Zij ondersteunen de voorgestelde verhouding tussen aanvullend beleid en regelgeving.

Het wetsvoorstel is erop gericht dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht. De grote diversiteit aan opdrachten vraagt om maatwerk en professionaliteit. De regering is dan ook van mening dat niet alles in regelgeving kan worden gevangen. Daarom wordt in aanvulling op het wetsvoorstel ingezet op beleidsmaatregelen die ondersteuning en richting geven aan de aanbestedingspraktijk en waar nodig verder professionalisering ondersteunen en stimuleren.

Naar aanleiding van de consultatie is de verhouding tussen wetgeving en flankerend beleid op een drietal punten gewijzigd. De algemene beginselen zijn nu zodanig geformuleerd dat het wetsvoorstel en de toelichting daarop reeds houvast bieden voor de toepassing van de beginselen in de praktijk. De lastenverlichtingmaatregelen zijn ook onder de Europese drempelwaarden van toepassing verklaard (integriteitstoets, eigen verklaring, gratis aanbestedingsstukken, TenderNed). Ten aanzien van uniformering is een evaluatiebepaling opgenomen. Indien uit de evaluatie blijkt dat er onvoldoende uniformering is bereikt, kunnen bij AMvB nadere regels worden gesteld.

8.1.2 Algemene beginselen onder de Europese drempelwaarden

Ondernemersorganisaties ondersteunen de opname van de beginselen in het wetsvoorstel.

NEVI stelt in haar reactie zeer tevreden te zijn over de opname van de algemene beginselen onder de Europese drempelwaarden. De NEVI is van mening dat een richtinggevende uitwerking in de Memorie van Toelichting de meest effectieve manier is om de beginselen nader uit te werken. Hierdoor wordt uniformiteit gecreëerd wat de kwaliteit van inkopen en aanbesteden ten goede zal komen.

Vertegenwoordigers van gemeenten en provincies zijn een voorstander van nadere uitwerking van de algemene beginselen in aanvullend beleid. Zij denken dat de opname van de beginselen zal leiden tot juridisering.

Ten aanzien van de gelding van de algemene beginselen onder de Europese drempelwaarden is de regering van mening dat nadere concretisering in de Memorie van Toelichting de geëigende weg is. Hierbij is gekozen voor zodanige vormgeving dat de meervoudige onderhandse procedure in stand blijft. Daarnaast wordt de klachtenafhandeling verbeterd om juridisering te voorkomen.

8.1.3 Proportionaliteitsbeginsel

Ondernemersorganisaties ondersteunen de opname van een algemeen proportionaliteitsbeginsel, maar geven aan dat het beginsel nog te weinig concreet is. Ondernemersorganisaties wijzen erop dat het beginsel in deze vorm slechts in theorie bescherming zal geven.Zo is volgens Bouwend Nederland niet aangegeven wanneer een bepaalde werkwijze disproportioneel is.

VNO-NCW en MKB Nederland en MKB INFRA geven aan dat het proportionaliteitsbeginsel een brede werking heeft en bepleiten dat het beginsel geldt voor alle aspecten van een aanbesteding, inclusief gunningsfase en contractsvoorwaarden. Bouwend Nederland bepleit opname van duidelijkere regels in de wet, om juridisering te voorkomen. VNO-NCW en MKB Nederland geven aan dat aanbestedende diensten een verantwoordingsplicht hebben, en gemotiveerd zouden moeten aangeven waarom de desbetreffende aanbesteding en de daarbij gehanteerde selectie- en gunningseisen proportioneel zijn. Naar de mening van VNO-NCW en MKB Nederland is het onbegrijpelijk dat de toepassing van de handreiking proportionaliteit vrijwillig zal blijven.

MKB INFRA bepleit een nadere uitwerking van het proportionaliteitsbeginsel door opname van aanknopingspunten in de memorie van toelichting. Deze kunnen volgens MKB INFRA nader uitgewerkt worden in leidraden, die in gezamenlijk overleg tot stand dienen te komen en een verplichtend karakter behoren te hebben.

Vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en inkopers ondersteunen de opname van een algemeen proportionaliteitsbeginsel, maar vertegenwoordigers van gemeenten en provincies plaatsen wel enkele kanttekeningen. IPO geeft aan dat een nadere uitwerking van het proportionaliteitsbeginsel in aanvullend beleid vereist is. Handreikingen met concrete voorbeelden zijn naar de mening van IPO de beste instrumenten die kunnen bijdragen aan diversiteit en maatwerk. IPO geeft aan dat PIANOo hierin ook een rol zou kunnen spelen. De G4 (de Vereniging van 4 grote gemeenten) vrezen dat de memorie van toelichting en een handreiking het beginsel zullen oprekken op een manier waar zij geen voorstander van zijn.

NEVI, daarentegen, geeft aan een grote bijdrage te verwachten van het opnemen van een algemeen proportionaliteitsbeginsel in de wet aan het voorkomen van kosten en uitsluiting. Ten aanzien van het aanvullend beleid bij het proportionaliteitsbeginsel geeft NEVI aan dat aanvullend beleid tegelijk ruimte (pluriformiteit) en kaders (uniformiteit) moet geven. NEVI geeft aan dat handleidingen en uitwisselen van bestekken mogelijkheden zijn voor het verbeteren van kwaliteit. De speciale-sectorbedrijven geven in hun reactie aan dat het uitschrijven van procedures tot verstarring kan leiden. Zij raden aan het uniformeringsinstrument een vrijblijvende status te geven.

Naar aanleiding van deze opmerkingen is het proportionaliteitsbeginsel nader uitgewerkt in de wettekst en memorie van toelichting. Het proportionaliteitsbeginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. In een handreiking proportionaliteit wordt aangegeven welke eisen bij specifieke opdrachten het beste in verhouding staan tot die opdrachten. Een handreiking kan minder professionele aanbestedende diensten ondersteuning en richting geven bij het formuleren van de meest gepaste eisen.

8.1.4 Uniformering door het uitschrijven van de procedures voor leveringen en diensten

In hun reacties geven ondernemersorganisaties aan positief tegenover het uitschrijven van procedures te staan. Naar de mening van VNO-NCW en MKB Nederland zal dit zorgen voor een toegankelijkere regelgeving en de kans op fouten verminderen.

Bouwend Nederland en MKB INFRA zijn van mening dat het reglement een bindende status moet krijgen. Bouwend Nederland geeft aan dat daarmee procedures beter voorspelbaar worden en de kans op juridisering wordt verkleind. VNO-NCW en MKB Nederland geven aan te betreuren dat voor de sector werken geen verplichting wordt ingevoerd tot het toepassen van een van de (gestandaardiseerde) procedures voor nationale aanbestedingen. Hierdoor blijft het hanteren van eigen beleid door de aanbestedende dienst mogelijk. Daarbij geven VNO-NCW en MKB Nederland aan dat er geen sprake is van het volledig dichtregelen van de ruimte onder de Europese drempelbedragen. Ook moet gunning uit de hand mogelijk blijven.

Vertegenwoordigers van gemeenten en provincies geven aan voorstander te zijn van het ontwikkelen van een reglement voor leveringen en diensten. De G4 en IPO plaatsen beide daarbij de kanttekening dat de toepassing op vrijwillige basis dient te geschieden. Een aanbestedende dienst dient zelf te kunnen beslissen op welke manier er met het reglement omgegaan wordt.

NEVI, daarentegen, geeft aan grote bezwaren te zien in het volledig uitschrijven van procedures. Volgens de NEVI vereist professioneel inkopen pluriformiteit. Zij is van mening dat het uitschrijven van uniforme regels op het gebied van leveringen en diensten het gevaar meebrengt dat dit snel verzandt in niet heldere en voor verschillende interpretaties vatbare regels. NEVI geeft aan dat een reglement voor leveringen en diensten ongewenst is en alleen maar tot verstarring van de inkoopprocedure leidt. Tevens is zij uitgesproken tegenstander van instrumenten met een bindende status.

De regering is van mening dat het bereiken van uniformering in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van aanbestedende diensten zelf is. Voor werken wordt inmiddels het Algemeen Reglement Werken (ARW) breed toegepast. Doordat de sectoren leveringen en diensten verschillen van de sector werken en de Europese drempelwaarde voor werken aanzienlijk hoger is dan voor leveringen en diensten zal de aanpak voor leveringen en diensten niet volledig dezelfde zijn als bij werken. Boven de drempel kan het stapsgewijs uitschrijven van de procedures dezelfde voordelen bieden, maar voor de procedures onder de drempel ligt een lichtere variant van een reglement voor de hand in de vorm van richtsnoeren. Deze richtsnoeren leveringen en diensten wordt opgesteld in samenwerking met PIANOo, aanbestedende diensten en ondernemers een dergelijk instrument uitwerken. Hierbij zullen tevens de VNG, het IPO, de Unie van Waterschappen en de Nederlandse Vereniging voor Inkoopmanagement (hierna: NEVI)worden betrokken.

Het is van belang de brede toepassing van het ARW te behouden en te versterken en te zorgen dat ook de nieuwe richtsnoeren voor leveringen en diensten zo breed mogelijk wordt gebruikt. Met de VNG wordt een convenant gesloten om te zorgen voor bredere toepassing van het ARW en het nieuwe instrument voor de sectoren leveringen en diensten onder gemeenten. Voorts is een evaluatiebepaling opgenomen. Indien uit de evaluatie blijkt dat onvoldoende uniformering is bereikt, kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld.

8.1.5 Integriteit

Vertegenwoordigers van ondernemers ondersteunen de introductie van een uniforme integriteitstoets. Bouwend Nederland geeft daarbij aan dat de uniforme wijze van toetsing van integriteit ten onrechte is beperkt tot opdrachten boven de Europese drempelwaarden. Ook MKB INFRA, VNO-NCW en MKB Nederland bepleiten dat indien een aanbestedende dienst meerdere ondernemers uitnodigt voor een opdracht onder de Europese drempelwaarden, ook de integriteitstoets zou moeten gelden.

Ten aanzien van de eigen verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst voor de afweging tot uitsluiting zijn Bouwend Nederland en MKB INFRA kritisch. Volgens Bouwend Nederland valt deze vrijheid moeilijk te rijmen met de beginselen van transparantie en non-discriminatie. MKB INFRA geeft aan dat in ieder geval willekeur dient te worden voorkomen. Teneinde de administratieve lasten van ondernemers nog verder te beperken bepleiten MKB INFRA en VNO-NCW en MKB Nederland de geldigheidsduur van de VOG te verlengen.

In haar reactie uit NEVI twijfels bij de gedragsverklaring aanbesteden, aangezien de praktijk zeer divers is. NEVI spreekt haar vrees uit voor rechtsongelijkheid tussen aanbieders uit Nederland en die uit andere lidstaten. NEVI kan zich vinden in de geldigheid van één jaar van de gedragsverklaring aanbesteden. Vertegenwoordigers van gemeenten en provincieszijn positief over het verplicht opnemen van vragen over de integriteit van ondernemers in een eigen verklaring. IPO geeft in haar reactie aan positief te zijn over de eigen verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst voor de afweging tot uitsluiting. NEVI geeft aan dat de aanbestedende dienst de rol als opdrachtgever vervult en in die hoedanigheid zelf verantwoordelijkheid draagt om na te gaan of de inschrijver de integriteitstoets kan doorstaan. Hierbij moet volgens NEVI echter wel voor willekeur gewaakt worden.

Ten aanzien van de uniforme toetsing van integriteit is in het wetsvoorstel opgenomen dat deze toets ook voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden toegepast kan worden. De integriteitstoetsing maakt onderdeel uit van de Eigen Verklaring. De geldigheidsduur van de gedragsverklaring aanbesteden is één jaar. De keuze voor de geldigheidstermijn van een jaar ligt in de afweging tussen de lasten van het verkrijgen van een gedragsverklaring voor ondernemers en de betrouwbaarheid van de gedragsverklaring aanbesteden voor aanbestedende diensten. Hoe langer de geldigheidsduur is, hoe groter de kans is dat er intussen ontwikkelingen hebben plaatsgevonden die van invloed zijn op de integriteit van de ondernemer. Indien de ondernemer geen gedragsverklaring aanbesteden kan overleggen, zal de aanbestedende dienst een proportionele afweging moeten maken alvorens hij besluit de ondernemer uit te sluiten

8.1.6 Klachtenloket

Ondernemersorganisaties ondersteunen het idee van een klachtenloket. In hun reacties geven de ondernemersorganisaties aan dat er in de verschillende branches al initiatieven bestaan en VNO-NCW en MKB Nederland merken daarbij op dat een centraal advies- of klachtenloket niet ten koste van de al bestaande brancheloketten mag gaan. Naar de mening van VNO-NCW en MKB Nederland kan een centraal advies- of klachtenloket hooguit een aanvullende rol spelen daar waar het brancheloket er niet in slaagt om de klacht te verhelpen. MKB INFRA geeft in haar reactie aan de voorkeur te hebben voor een adviesorgaan. MKB INFRA, VNO-NCW en MKB Nederland bepleiten dat klachten in een zo vroegtijdig mogelijk stadium van de aanbestedingsprocedure moeten worden verholpen. Als alternatief voor een klachtenloket geeft Bouwend Nederland aan dat controle aan de bron door middel van TenderNed een concrete en effectieve manier is om aan de doelstelling van professionalisering te voldoen. Tevens geeft Bouwend Nederland aan dat het optreden van een klachtenloket effectiever is als kan worden geschakeld met een organisatie die namens de opdrachtgevers de krachten heeft gebundeld. Bouwend Nederland ziet hier een mogelijke rol voor PIANOo weggelegd. MKB INFRA geeft aan dat de afdwingbaarheid van uitspraken/adviezen aandacht verdient.

Ten aanzien van de mogelijke alternatieven pleit NEVI in haar reactie voor een onafhankelijk en laagdrempelig «College van Wijzen» dat tijdens de procedure, als inschrijver en aanbestedende dienst niet tot een vergelijk komen, gevraagd kan worden een oordeel te geven. NEVI geeft aan dat zij zich kan voorstellen dat er hiernaast in de branche een adviesloket actief is ten behoeve van professionalisering. De G4 geeft aan meer te zien in een «goede ideeën» loket. Daarbij is de G4 van mening dat het de voorkeur verdient een eventueel loket onder te brengen bij een bestaande instantie, zoals PIANOo.

De regering stelt vast dat er draagvlak is voor het verder structureren van de wijze waarop informele klachtenbehandeling plaatsvindt. Daarbij is het voor ondernemers van belang dat er inhoudelijk naar klachten wordt gekeken. Daarnaast is het wenselijk dat alle ondernemers bij een adviescentrum informatie over overheidsopdrachten kunnen inwinnen.

Voorwaarden voor het succes van klachtenbehandeling is dat snel en zorgvuldig gehandeld wordt door alle betrokkenen. Dit proces is erbij gebaat als er alleen gefundeerde klachten bij een aanbestedende dienst terecht komen. Om hiervoor te zorgen, wordt ingezet op een door ondernemers opgezet aanbestedingsloket dat de functie krijgt van een algemeen adviescentrum voor aanbestedingen. Dit adviescentrum verstrekt tevens (algemene) informatie over aanbestedingen en beantwoordt vragen van ondernemers over aanbestedingen. Met aanbestedende diensten wordt afgesproken dat zij klachten van ondernemers serieus in behandeling nemen en waar de aanbestedende dienst van mening is dat de klacht ongefundeerd is, kan hij deze alleen gemotiveerd naast zich neer leggen. Ten slotte wordt een onafhankelijke stichting opgericht die ervoor moet zorgen dat de aanbestedingspraktijk verder verbetert. De stichting kan bij een verschil van inzicht tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer een niet bindend oordeel geven. Het oordeel van de stichting moet bijdragen aan een leereffect bij beide partijen.

8.1.7 Lastenmaatregelen

Zowel ondernemers als aanbestedende diensten ondersteunen het belang dat in dit wetsvoorstel wordt gehecht aan verlaging van de lasten. Daarbij stellen NEVI en de speciale sectorbedrijven (SSB) wel dat ook gekeken moet worden naar de baten van regels. Doordat de berekening gebruik maakt van verschillende aannames en schattingen, vinden NEVI en Bouwend Nederland het moeilijk om de hoogte van de lasteneffecten te beoordelen. G4, SSB, UWV, en ROA/Ooa geven aan veel van de maatregelen al in de praktijk toe te passen. De Regieraad Bouw en Bouwend Nederland geven aan dat om zekerheid te hebben dat de lastenreducerende effecten onder de Europese drempelwaarden zullen worden bereikt, de maatregelen in de wet zouden moeten worden opgenomen.

De regering is verheugd dat uit de consultatiereacties blijkt dat veel van de maatregelen door de professionelere partijen al worden gebruikt en hun vruchten afwerpen. Uit het Feitenonderzoek blijkt dat deze mogelijkheden helaas nog lang niet overal worden benut, en er dus nog veel te winnen is. De regering volgt dan ook de suggestie om de lastenverlichtende maatregelen ook onder de Europese drempelwaarden in de wet op te nemen.

8.1.8 TenderNed

Ten aanzien van TenderNed heeft een aantal partijen (UvW, ROA) aangegeven voorstander te zijn van dit systeem. Er zijn echter ook partijen die hun zorgen uitspreken over TenderNed. Enerzijds betreft het hier zorgen (VNO-NCW, MKB-NL, ICT-Office) over de voortgang van de bouw van dit digitale aanbestedingssysteem. Anderzijds wordt naar voren gebracht dat het voorschrijven van TenderNed als exclusief systeem mogelijk in strijd is met het mededingingsrecht (CROW, Negometrix). Commerce-Hub is positief over de inzet van een elektronisch kader bij aanbestedingen maar negatief over de verplichting om aankondigingen verplicht via TenderNed te laten lopen. DHV Juristen vraagt zich af of het opnemen van TenderNed in de wet verstandig is gezien de snelle ontwikkelingen op ICT-gebied. De NEVI geeft aan dat de praktijk al digitale initiatieven kent en dat een volledige digitalisering niet zal lukken.

Uit de reacties van de geconsulteerde partijen kan worden opgemaakt dat er zeker draagvlak bestaat voor digitalisering van het aanbestedingsproces en om hiertoe TenderNed in te zetten. Er wordt op dit moment hard gewerkt aan de bouw van TenderNed. De uitwerking van de vele technische aspecten blijkt echter niet eenvoudig. Hierdoor heeft de bouw van TenderNed vertraging opgelopen en zal de aankondigingsmodule van TenderNed pas in de loop van 2010 worden opgeleverd. Deze vertraging is te overzien, aangezien de verwachting is dat mede door de vaste verandermomenten die het kabinet voor het in werking treden van nieuwe wetgeving hanteert, een nieuwe Aanbestedingswet niet voor 1 januari 2011 in werking zal treden.

8.2 Aanbevelingen Raad van Advies voor de nieuwe Aanbestedingswet

In december 2008 heeft de Minister van Economische Zaken de «Raad voor Advies voor de nieuwe Aanbestedingswet» ingesteld met de opdracht om te komen tot aanbevelingen gericht op een praktische en resultaatgerichte opzet van de nieuwe Aanbestedingswet die op voldoende draagvlak kon rekenen. Deze Raad bestond uit personen uit de wereld van de overheidsopdrachtgevers en ondernemers, en onafhankelijke deskundigen op het gebied van aanbesteden, onder voorzitterschap van een onafhankelijk voorzitter.

In zijn advies stelt de Raad voorop dat het proces van aanbesteden erop gericht is dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht. Aanbesteden is maatwerk, waarbij er ruimte voor specifieke invulling en innovatie moet zijn. Innovatie die door middel van vernieuwende contractsvormen verder kan worden gestimuleerd.

Zowel overheden als ondernemers dragen verantwoordelijkheid voor een succesvol verloop van het inkoopproces. De overheid heeft de verantwoordelijkheid zorgvuldig aan te besteden door het aanbestedingsproces zo goed en transparant en zo toegankelijk mogelijk te organiseren. Professioneel opdrachtgeverschap is het uiteindelijk te realiseren doel. Het bedrijfsleven heeft bij het meedingen naar een opdracht de verantwoordelijkheid de opdrachtgever tijdig op de hoogte te stellen bij onduidelijkheden of meningsverschillen gedurende het aanbestedingsproces. Communicatie tussen overheidsopdrachtgevers en ondernemers blijft gedurende het hele inkoopproces en de uitvoering van de opdracht van groot belang.

8.3 Consultatie Raad voor de rechtspraak

Over het wetsvoorstel is advies gevraagd aan de Raad voor de rechtspraak. De Raad geeft in zijn advies van 4 juni 20095 aan dat het wetsvoorstel Aanbestedingswet geen aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen, aangezien het onderdeel rechtsbescherming wordt gevormd door een apart wetsvoorstel implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, waarover de Raad reeds op 25 maart 2009 advies heeft uitgebracht.

9. Ervaringen in het buitenland

De EU-lidstaten hebben de Europese aanbestedingsrichtlijnen vanaf 2004 geïmplementeerd in de eigen rechtsorde. Binnen het kader van de aanbestedingsrichtlijnen hebben sommige lidstaten gebruik gemaakt van de mogelijkheid om hun wet- en regelgeving nader aan te vullen om zodoende de werkbaarheid van het aanbestedingsregime verder te verbeteren. Daar de regering met dit wetsvoorstel ook stappen zet in die richting, is het relevant om te bezien hoe in andere lidstaten wordt omgegaan met de gebieden waarop de ambities van dit wetsvoorstel betrekking hebben. Er is gekeken naar de aanbestedingspraktijk in een zestal EU-lidstaten, te weten België, Duitsland, Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk, Zweden en Estland, de laatste als «nieuwe» lidstaat. Het blijkt dat deze lidstaten veelal maatregelen hebben getroffen die in lijn liggen met de ambities van dit wetsvoorstel.

De ambitie om te komen tot uniformering van de aanbestedingspraktijk is een punt van aandacht in verschillende lidstaten. Algemene beginselen als gelijke behandeling en de verplichting tot transparantie zijn in alle onderzochte lidstaten wettelijk vastgelegd. In België, Duitsland, Estland en Zweden is wettelijk bepaald dat deze beginselen ook van toepassing zijn bij het plaatsen van een aanzienlijk deel van de overheidsopdrachten onder de Europese drempelwaarden.

Met betrekking tot het proportionaliteitsbeginsel valt op dat dit ook door de wetgever in Duitsland, Estland en Zweden is ingevuld. Zo mag in Duitsland alleen informatie gevraagd worden voor zover dit gerechtvaardigd wordt door het voorwerp van de opdracht. Een vergelijkbare bepaling geldt in Zweden; ook daar moet de informatie die in het kader van de selectiecriteria moet worden aangeleverd proportioneel zijn en in relatie staan tot het voorwerp van de opdracht.

België, Estland en Zweden hebben een – in verhouding tot de Europese aanbestedingsregels – vereenvoudigd nationaal aanbestedingsregime vastgesteld voor opdrachten onder de Europese drempelwaarde. In Frankrijk geldt een optioneel verlicht regime; het staat een aanbestedende dienst vrij dit regime toe te passen, maar als een overheidsopdracht open gesteld wordt voor concurrentie, dan moet dit regime volledig worden gevolgd. In het Verenigd Koninkrijk en Duitsland is er geen vereenvoudigd nationaal aanbestedingsregime. Zo geldt in het Verenigd Koninkrijk enkel een algemene verplichting om «best value for money» bij overheidsinkopen te realiseren. In Duitsland geldt dat het economisch meest voordelige aanbod moet worden gekozen. De uitwerking van de aanbestedingsregels onder de Europese drempelwaarden wordt daar overgelaten aan de decentrale overheden, die veelal eigen wettelijke aanbestedingsregels hebben.

Om de toegang van ondernemers tot opdrachten te verbeteren, kennen de onderzochte landen beleidsinstrumenten. Zo wordt in een aantal lidstaten door middel van een handleiding aangegeven welke beleidsruimte de wettelijke kaders op dit punt laten en hoe decentrale overheden hier gebruik van kunnen maken. Op dit gebied is er in het Verenigd Koninkrijk een uitgebreide instructie. In Duitsland en Frankrijk gaat men verder door in een wettelijke bepaling op te nemen dat een opdracht in percelen moeten worden opgedeeld wanneer deze zich daartoe leent.

De Nederlandse ambitie om aankondigingen van opdrachten op een plaats te publiceren, komt ook voor in andere lidstaten. Deze lidstaten maken veelal gebruik van eProcurement door het publiceren van aanbestedingen op een website. Wel verschilt de wijze waarop gebruik wordt gemaakt van de elektronische hulpmiddelen. Zo zijn in zowel België als Duitsland aankondigingen van overheidsopdrachten van de centrale overheden op één website te vinden. In Duitsland worden deze aanbestedingen volledig digitaal afgewikkeld, in België is dit deels het geval.

De ambitie om te komen tot een verlaging van administratieve lasten vindt navolging in verschillende lidstaten. Naast het gebruikmaken van eProcurement wordt er gewerkt met prekwalificatiesystemen en met eigen verklaringen. In zowel Duitsland als België is een prekwalificatie dan wel erkenningssysteem opgezet. De voorfase voor opdrachten voor werken wordt op dergelijke wijze vereenvoudigd. In Frankrijk wordt vaak met eigen verklaringen gewerkt.

Om te komen tot een laagdrempelige klachtenafhandeling is in aantal lidstaten naast toegang tot de rechter ook de mogelijkheid ingericht om op een meer informele manier klachten te behandelen. In het Verenigd Koninkrijk heeft het Office of Gouvernement Commerce voor ondernemers de mogelijkheid ingesteld om terugkoppeling te geven op het gedrag van aanbestedende diensten bij overheidsinkopen nadat een ondernemer bij de aanbestedende dienst heeft geklaagd. In België kunnen ondernemers een beroepsprocedure starten bij de aanbestedende dienst zelf. Daarnaast staat de gang naar de administratieve rechter open. In Zweden is de mededingingsautoriteit bevoegd in aanbestedingszaken wanneer dit van algemeen belang geacht wordt. Overigens laat dit ook hier de gang naar de rechter onverlet. Ook in Estland is sprake van een autoriteit waarbij ondernemers vermeende schendingen van de aanbestedingswet kunnen aanbrengen. Daarnaast staat er beroep tegen de gunningsbeslissing open bij een bezwaarcomité. Na een uitspraak van de beroepsinstantie kan een zaak aan de rechter voorgelegd worden. In Duitsland is er voor een gespecialiseerde rechter voor aanbestedingsgeschillen gekozen.

Professionalisering van de aanbestedingspraktijk is een ambitie die ook in andere lidstaten nagestreefd wordt. In de lidstaten wordt dan ook veelal gewerkt met handleidingen en best practices als informatievoorziening voor aanbestedende diensten, maar ook voor ondernemers. Vooral in het Verenigd Koninkrijk wordt een aanzienlijke hoeveelheid aan documenten geproduceerd. Ook is in het Verenigd Koninkrijk gekozen voor een evaluatiesysteem om aanbestedingen doeltreffender en efficiënter te laten zijn.

10. Notificatie

Het voorstel van wet is op 8 december 2009 ingevolge artikel 8 van de richtlijn nr. 98/34/EG van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende diensten van een informatiemaatschappij (PbEG L 204) zoals gewijzigd bij richtlijn nr. 98/48/EG van 20 juli 1998 (PbEG L 217) voorgelegd aan de Europese Commissie onder nummer 2009/00653/NL. De notificatie heeft plaatsgevonden vanwege het voorgeschreven gebruik van TenderNed, toegelicht in onder meer paragraaf 4.2.2. Op het voorstel zijn geen reacties ontvangen.

II. ARTIKELEN

DEEL 1 ALGEMENE BEPALINGEN

HOOFDSTUK 1.1 BEGRIPSBEPALINGEN

Artikel 1.1

Aanbestedende dienst

Speciale-sectorbedrijf

Het begrip «aanbestedende dienst» wordt in de beide aanbestedingsrichtlijnen gebruikt, maar in een verschillende betekenis. In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen het begrip aanbestedende dienst uitsluitend in het kader van de verplichtingen van richtlijn nr. 2004/18/EG te gebruiken. Voor de implementatie richtlijn nr. 2004/17/EG wordt het begrip speciale-sectorbedrijf gebruikt. Ook in de Engelse vertaling van de richtlijnen is er een onderscheid tussen de beiden termen. Aanbestedende dienst wordt «contracting authority» genoemd en speciale-sectorbedrijf «contracting entity». In het verleden werd ook wel de term nutsbedrijf gebruikt. In de huidige tijd van ontwikkelingen op het gebied van de activiteiten waarvoor richtlijn nr. 2004/17/EG geldt, past deze term niet goed meer. Daarom wordt gekozen voor de term speciale-sectorbedrijf.

Zowel een aanbestedende dienst als een overheidsbedrijf en een bedrijf of instelling waaraan door een aanbestedende dienst een bijzonder recht of een uitsluitend recht is verleend, zijn speciale-sectorbedrijf, als zij bepaalde activiteiten verrichten. Deze worden in richtlijn nr. 2004/17/EG in de artikelen 3 tot en met 7 opgesomd en zijn in het wetsvoorstel opgenomen in de artikelen 3.1 tot en met 3.6. De begripsbepaling van speciale-sectorbedrijf verwijst daar dan ook naar. Op grond van artikel 30 van de richtlijn kunnen activiteiten die in de artikelen 3 tot en met 7 van de richtlijn worden opgesomd door een besluit van de Commissie in een bepaalde lidstaat van het toepassingsbereik van de richtlijn worden uitgezonderd. Deze uitzondering wordt geïmplementeerd in artikel 3.21 van dit wetsvoorstel en is in de definitie verwerkt.

Ook een publiekrechtelijke instelling valt onder het begrip aanbestedende dienst. Dat begrip wordt in dit artikel apart omschreven en hieronder toegelicht.

In bijlage III van richtlijn nr. 2004/18/EG zijn niet-limitatieve lijsten opgenomen van aanbestedende diensten die aan de criteria uit de definitie voldoen. Deze lijsten hebben slechts een indicatieve waarde. De indicatieve lijsten zijn te vinden op de aanbestedingswebsite van het Ministerie van Economische Zaken (via www.ez.nl).

Aanbestedingsstukken

Het begrip aanbestedingsstukken werd ook omschreven in het Bao en het Bass. Ten opzichte van de daar gegeven definitie is toegevoegd dat het moet gaan om documenten die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in de procedure zijn gebracht. Voorbeelden van ingebrachte documenten in een procedure zijn de aankondiging en het daarbij behorende bestek, of een beschrijving van de organisatie van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf. Voorts zullen een selectieleidraad en een concept-overeenkomst veelal deel uitmaken van de aanbestedingsstukken. Correspondentie via e-mail, etc., waarin allerlei mededelingen worden gedaan valt niet onder het begrip aanbestedingsstukken.

Aankoopcentrale

Zowel artikel 1, tiende lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG als artikel 1, achtste lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG bepalen dat een aankoopcentrale voor aanbestedende diensten c.q. speciale-sectorbedrijven bestemde leveringen of diensten kan verwerven of overheidsopdrachten kan plaatsen of raamovereenkomsten sluiten met betrekking tot voor aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven bestemde werken, leveringen of diensten. Beide richtlijnen eisen hierbij dat de aankoopcentrale zelf een aanbestedende dienst is, zoals is omschreven in de begripsbepaling van aanbestedende dienst in dit artikel. Het gaat hierbij dus om de staat, een provincie, gemeente, waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband daarvan.

Een aankoopcentrale plaatst opdrachten en sluit overeenkomsten op eigen naam, en hanteert daarbij de verplichtingen die de Europese aanbestedingsrichtlijnen opleggen. Bij gebruikmaking van een aankoopcentrale kunnen aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven zonder toepassing van een procedure hun producten of diensten bestellen bij die aankoopcentrale. In Nederland wordt nog niet veel gebruik gemaakt van de mogelijkheid van een aankoopcentrale. Veel kleinere gemeenten werken wel samen bij het aanbesteden. Het gaat in dat geval echter om een samenwerking waarbij de aanbestedende dienst zelf de aanbesteding plaatst, het contract sluit, en het samenwerkingsverband de aanbesteding begeleidt.

Bijzonder recht

Uitsluitend recht

Concessieovereenkomst voor openbare werken

De definitie voor de concessieovereenkomst voor openbare werken is vrijwel identiek aan de definitie voor een overheidsopdracht voor werken. Het verschil met de gewone overheidsopdracht voor werken is dat de tegenprestatie voor de uitvoering van werk niet bestaat uit betaling aan de aannemer maar uit het verlenen van een uitsluitend recht aan de aannemer om het resultaat van de bouwwerkzaamheden te exploiteren of door het betalen van een bepaald bedrag gekoppeld aan een exploitatierecht. Indien de aanbestedende dienst de concessiehouder regelmatig vergoedingen geeft voor de uitvoering van het werk of de exploitatie ervan die voor een belangrijk deel het exploitatierisico wegnemen is er geen sprake meer van een concessieovereenkomst. Bij een dergelijke overeenkomst moet immers het exploitatierisico bij de concessiehouder liggen.

Niet-openbare procedure

De niet-openbare procedure is een procedure met voorselectie. Alle ondernemers mogen een verzoek doen deel uit te gaan maken van die voorselectie. Dat deel van de niet-openbare procedure is dus wel openbaar. In dit opzicht is de aanduiding van deze procedure dan ook voor niet-ingewijden wellicht wat verwarrend. Omdat het begrip niet-openbare procedure in de richtlijnen is opgenomen en al een aantal jaren in Nederland wordt gebruikt, wordt dit begrip toch gehandhaafd.

Overheidsbedrijf

Het begrip overheidsbedrijf is uitsluitend van belang in verband met het begrip speciale-sectorbedrijf. Deze definitie komt uitsluitend in richtlijn nr. 2004/17/EG voor.Artikel 1.2 geeft invulling aan het in de begripsomschrijving van overheidsbedrijf gebruikte begrip overheersende invloed.

Publiekrechtelijke instelling

Het begrip publiekrechtelijke instelling is onderdeel van het bredere begrip aanbestedende dienst. Leidend voor de uitleg van het begrip publiekrechtelijke instelling is de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, In de aangehaalde jurisprudentie: HvJEG). Op die jurisprudentie wordt hieronder in hoofdlijnen ingegaan.

De begripsomschrijving in het wetsvoorstel komt niet letterlijk overeen met die van de richtlijnen. De richtlijnen spreken namelijk over een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Naar de letter zou dit betekenen dat het rechtsmoment van oprichting van de instelling bepalend is. Uit het Universaule-Bau arrest blijkt evenwel dat niet relevant is op welk tijdstip de specifieke doelstelling is opgenomen (HvJEG van 12 december 2002, Universale-Bau, zaak C-470/99 2002, Jur. 2002, blz. I-11617). Dit arrest is gewezen onder de oude richtlijn (richtlijn nr. 93/87/EEG), maar de bewoordingen in die richtlijn en in richtlijn nr. 2004/18/EG zijn dezelfde, zodat dit arrest nog steeds als bepalend kan worden aangemerkt. In het wetsvoorstel is ervoor gekozen deze jurisprudentie ook in de wettekst vast te leggen. Bepaald wordt derhalve dat het moet gaan om een instelling die «ten doel heeft».

Overeenkomstig de richtlijnen wordt in de begripsomschrijving van publiekrechtelijke instelling bepaald dat sprake moet zijn van rechtspersoonlijkheid. Het is echter mogelijk dat een organisatie, die geen rechtspersoonlijkheid heeft toch een als publiekrechtelijke instelling moet worden gezien. Uit de arresten Beentjes (HvJEG van 20 september 1988, Beentjes, zaak C-31/87, Jur. 1988, blz. I-4635) en Connemara Machine Turf and Co Ltd. (HvJEG van 17 december 1998, Connemara Machine Turf and Co Ltd., zaak C-306/97, Jur. 1998, blz. I-08761) vloeit voort dat aan de organisaties die geen rechtspersoonlijkheid bezitten in de zin van het Burgerlijk Wetboek, zoals de vennootschap onder firma, de maatschap of de commanditaire vennootschap, rechtspersoonlijkheid in de zin van de richtlijn kan worden toegerekend. Zo was in de zaak Beentjes sprake van een organisatie die formeel geen deel uitmaakte van de rechtspersoon Staat, maar die volgens het HvJEG in functionele zin wel geacht moest worden daarvan deel uit te maken. Het HvJEG vond hierbij onder meer van belang dat de samenstelling en taak van de betrokken organisatie bij de wet was geregeld, de nakoming van de uit het handelen van de organisatie voortvloeiende verplichtingen gegarandeerd werden door de Staat, en de Staat de door de organisatie in uitvoering gegeven openbare werken financierde.

In Nederland is discussie over de vraag of bepaalde instellingen zoals een ziekenhuis als een publiekrechtelijke instelling moeten worden aangemerkt en daarmee onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen. In een recente uitspraak heeft het Gerechtshof te Arnhem (18 november 2008, LJN: BG4586) bepaald dat het desbetreffende ziekenhuis (Amphia) niet als een publiekrechtelijke instelling kon worden aangemerkt. Het Hof oordeelde dat voor de beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert onderworpen is aan overheidstoezicht, beoordeeld dient te worden of uit de van toepassing zijnde regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens) zou kunnen leiden. Bepalend is dus niet het toezicht op de instelling als zodanig maar op de leveringen, diensten of werken als zodanig.

Schriftelijk

Het begrip «schriftelijk» wordt in beide aanbestedingsrichtlijnen omschreven. Hiermee wordt beoogd duidelijk te maken dat in het kader van een aanbestedingsprocedure «schriftelijk» ook kan betekenen langs elektronische weg. Binnen het bestuursrecht en het privaatrecht is de betekenis van «schriftelijk» ook uitgebreid geworden, zodat deze nu mede omvat in (elektronische) schrifttekens gesteld. Zie onder meer paragraaf 2.1 van de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel elektronisch bestuurlijk verkeer (Kamerstukken 2001–2002, 28 483, nr. 3).

Standstill-termijn

In het arrest Alcatel Austria A.G. (HvJEG van 28 oktober 1999, Alcatel Austria A.G. zaak C-81/98, Jur. 1999, blz. I-07671)) werd door het HvJEG uitleg gegeven aan artikel 2 van de Algemene rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665/EEG, die ertoe leidde dat de aanbestedende dienst de «verliezers» van een procedure de gelegenheid moest bieden dat een gunningsbeslissing te laten vernietigen. Deze opschortende termijn is gecodificeerd in richtlijn nr. 2007/66/EG en in dit wetsvoorstel opgenomen in artikel 2.126 en verder.

Overheidsopdrachten

Speciale-sectoropdrachten

Overheidsopdracht voor diensten

Speciale-sectoropdracht voor diensten

In de praktijk blijkt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven ook bij samengestelde overheidsopdrachten de voorschriften voor diensten toepassen zonder de regels omtrent de afbakening van de onderdelen b of c van de begripsbepaling daarbij te betrekken. Om dit te voorkomen bepaalt onderdeel a dat het in dat onderdeel gaat om een overeenkomst die uitsluitend betrekking heeft op de daar bedoelde diensten.

Overheidsopdracht voor werken

Speciale-sectoropdracht voor werken

Over de vraag wat precies onder een overheidsopdracht voor werken moet worden verstaan, was tot nu toe bij gebiedsontwikkeling veel discussie. Dit mede naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 januari 2007, Jean Auroux (HvJEU van 28 januari 2007, Auroux e.a., zaak C-220/05, Jur. 2007 blz. I-385) en de vraag welk effect deze uitspraak zou hebben op de Nederlandse praktijk. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft onlangs in de uitspraak Helmut Müller (HvJEU van 25 maart 2010, Helmut Müller, zaak C-451/08, n.g.g) hierover meer duidelijkheid gegeven. In dit arrest preciseert het Hof het begrip «overheidsopdracht voor werken». Het Hof concludeert dat alleen een verkoop van grond door een aanbestedende dienst geen «overheidsopdracht voor werken» is. Er is slechts sprake van een «overheidsopdracht voor werken» indien er een rechtstreeks economisch belang bestaat tussen de aanbestedende dienst en de aannemer («bezwarende titel»). Hiervan is geen sprake indien een aanbestedende dienst regulerende bevoegdheden uitoefent inzake stedenbouw. Voorts moet sprake zijn van een in rechte afdwingbare verplichting waarbij de aannemer zich direct of indirect verplicht tot uitvoering van de opdracht.

Uit onderdeel c van de definitie van overheidsopdrachten voor werken vloeit voort dat het niet van belang is met welke middelen het werk wordt uitgevoerd. De zinsnede «met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf vastgestelde eisen voldoet» beoogt ontduiking van de aanbestedingsplicht door bij voorbeeld een financiële constructie te voorkomen.

Artikel 1.2

Dit artikel geeft ten behoeve van de begripsomschrijving van het begrip overheidsbedrijf, een omschrijving van het begrip overheersende invloed. Het gaat hierbij, overeenkomstig hetgeen de richtlijnen bepalen, om een vermoeden van overheersende invloed indien aan een van de drie genoemde criteria wordt voldaan. Dit betekent enerzijds dat zich ook andere situaties kunnen voordoen waarin sprake is van overheersende invloed, en anderzijds dat niet is uitgesloten dat ook bij toepasselijkheid van een van de genoemde criteria, aannemelijk gemaakt kan worden dat niet sprake is van overheersende invloed. Het begrip overheersende invloed komt ook voor bij het begrip verbonden onderneming, welk begrip een rol speelt bij verplichtingen voor houders van een concessie voor openbare werken en bij speciale-sectorbedrijven. De in artikel 1.2 gegeven definitie kan daarop niet zonder meer worden toegepast. Daarom geldt die definitie alleen voor het begrip overheidsbedrijf.

Artikel 1.3

In dit wetsvoorstel is op onderdelen gekozen voor een dynamische verwijzing naar de richtlijnen nrs. 2004/17/EG en 2004/18/EG. Artikel 1.3, eerste lid, bepaalt dat, indien de desbetreffende onderdelen (door middel van een besluit van de Europese Commissie) worden gewijzigd, die wijziging geldt vanaf het tijdstip waarop het besluit van de Commissie in werking treedt. Met het oog op de kenbaarheid doet de Minister van Economische Zaken daarover een mededeling in de Staatscourant (derde lid).

HOOFDSTUK 1.2. GELIJKHEID, NON-DISCRIMINATIE, TRANSPARANTIE EN PROPORTIONALITEIT

Algemeen

Zoals in het algemeen deel van deze memorie van toelichting al is uiteengezet, zijn in dit wetsvoorstel algemene beginselen opgenomen voor aanbestedingen waarop de Europese richtlijnen van toepassing zijn evenals voor aanbestedingen die niet onder de richtlijnen vallen maar wel een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben en uitgangspunten voor aanbestedingen die niet onder beide genoemde categorieën vallen.

De Europese beginselen gelden voor aanbestedingen waarop de richtlijnen van toepassing zijn en voor aanbestedingen die een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. Deze zijn in afdeling 1.2.1 vervat. De uitgangspunten voor vrijwillig aangekondigde nationale aanbestedingen zijn vervat in afdeling 1.2.2. De uitgangspunten die gelden bij de meervoudig onderhandse procedure zijn opgenomen in afdeling 1.2.3.

De Europese beginselen en nationale uitgangspunten als zodanig worden hieronder nader besproken.

Indien een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf de Europese beginselen en nationale uitgangspunten niet naleeft, worden de gevolgen hiervan bepaald door het burgerlijk recht. Het niet-naleven van een of meer voorschriften van dit wetsvoorstel kan met zich meebrengen dat de burgerlijke rechter in een kort geding beveelt om de aanbesteding te stoppen, opnieuw aan te besteden, of de opdracht aan een bepaalde partij te gunnen.

Indien door het niet naleven van de voorschriften door een of meer partijen schade wordt geleden, ontstaat mogelijk een grond voor schadevergoeding.

Daarnaast kunnen in geval van niet-naleving van dit wetsvoorstel gevolgen optreden voor de reeds gesloten overeenkomst. Relevant in dit kader is het arrest Uneto/De Vliert-arrest van de Hoge Raad (22 januari 1999, zaaknr. 16.747, RvdW 1999, 18 C, NJ 2000, 305), waarin werd bepaald dat een in strijd met de aanbestedingsregelgeving gesloten overeenkomst in beginsel geen nietigheid met zich meebrengt op grond van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. De gevolgen voor gesloten overeenkomsten worden met name bepaald door de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden. De Wira stelt als vernietigingsgronden in het bijzonder de onwettige onderhandse gunning, en het niet respecteren van de stand-stilltermijn. De artikelen van de Wira zijn in dit wetsvoorstel opgenomen in de artikelen 2.126 tot en met 2.130 en de artikelen 4.15 tot en met 4.26. In het overgangsrecht bij dit wetsvoorstel is erin voorzien dat de Wira zal worden ingetrokken, wanneer deze wet in werking treedt.

Afdeling 1.2.1 Gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit bij Europese aanbestedingen

Artikel 1.4

Artikel 1.4 bepaalt de reikwijdte van de in afdeling 1.2.1 opgenomen Europese beginselen voor Europese aanbestedingen. Deze beginselen hebben betrekking op non-discriminatie, gelijkheid en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie en zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het HvJEG. Het beginsel van non-discriminatie vindt zijn oorsprong in het primaire EG-recht, waar in artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie dit beginsel is gecodificeerd. Daarnaast speelt dit beginsel een rol bij de uitleg van de werking van het vrij verkeer. Bij de toetsing of maatregelen die het vrij verkeer beperken wellicht kunnen worden gerechtvaardigd speelt het proportionaliteitsbeginsel een grote rol.

Het aanbestedingsrecht vormt een bijzondere toepassing van de vrij verkeersbepalingen van het recht van de Europese Unie. In haar rechtspraak naar aanleiding van de aanbestedingsrichtlijnen heeft het HvJEG een beginsel van gelijke behandeling en een daaruit voortvloeiend beginsel van transparantie vastgesteld (HvJEG van 25 april 1996, Waalse bussen, zaak C-87/94, Jur. 1996, blz. I-02043).

In de richtlijnen zijn de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid en het daaruit voortvloeiende beginsel van non-discriminatie opgenomen. Het proportionaliteitsbeginsel vloeit uit de richtlijnen voort en wordt in de overwegingen van de richtlijn eveneens genoemd.

Vanzelfsprekend moet van geval tot geval worden bezien of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het HvJEG heeft aangegeven dat criteria die kunnen worden meegewogen om te kunnen vaststellen of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang in ieder geval kunnen zijn: de geraamde opdrachtwaarde, de technische aard van de opdracht en de plaats van uitvoering (HvJEG van 15 mei 2008, SECAP SpA en Santorso, gevoegde zaken C-148/06 en C-147/06, Jur. 2008, blz. I-03565). De verwachting is dat het HvJEG hier in toekomstige arresten meer duidelijkheid over zal gaan geven. In dit wetsvoorstel wordt het begrip duidelijk grensoverschrijdend belang daarom niet verder uitgewerkt.

Artikel 1.5

Dit artikel bevat zowel het non-discriminatiebeginsel als het gelijkheidsbeginsel. Het artikel implementeert artikel 2 van richtlijn nr. 2004/18/EG en artikel 10 van richtlijn nr. 2004/17/EG. Deze twee beginselen zijn in hetzelfde artikel opgenomen omdat de beginselen nauw aan elkaar verwant zijn. Het non-discriminatiebeginsel verbiedt onderscheid op grond van nationaliteit. Dit beginsel is eveneens neergelegd in artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. In het arrest Succhi di Frutta (HvJEG van 29 april 2004, Succhi di Frutta, zaak C-496/99, Jur. 2004, blz. I-03801) stelt het HvJEG dat het gelijkheidsbeginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen waarbij alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen.

Artikel 1.6

Eerste lid

Het in het eerste lid van dit artikel opgenomen transparantiebeginsel is implementatie van artikel 2 van richtlijn nr. 2004/18/EG en artikel 10 van richtlijn nr. 2004/17/EG. Het transparantiebeginsel heeft twee elementen, namelijk openbaarmaking van het voornemen een opdracht te plaatsen of een overeenkomst te sluiten, en de motivering van de uiteindelijk gemaakte keuze. Deze twee elementen van dit beginsel en het doel van het beginsel zijn door het HvJEG in het bij artikel 1.5 reeds genoemde arrest Succhi di Frutta nader ingevuld. In dit arrest werd aangegeven dat het transparantiebeginsel ertoe strekt elke risico van favoritisme en willekeur uit te sluiten. In deze zaak werd ook verduidelijkt dat om aan deze verplichting te voldoen alle voorwaarden en modaliteiten van de plaatsingsprocedure in de aankondiging of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Uit de jurisprudentie van het HvJEG blijkt dat aan de vereiste openbaarmaking van een voornemen is voldaan indien de aankondiging van de opdracht openbaar wordt gemaakt.

Zoals hiervoor is aangegeven houdt het transparantiebeginsel ook in de verplichting om te motiveren door vooraf de gunningscriteria en hun relatieve gewicht kenbaar te maken, en achteraf de individuele score van inschrijvers aan te geven en te onderbouwen. Daaruit volgt dat de gunningscriteria geobjectiveerd moeten zijn om het proces ook daadwerkelijk transparant te laten zijn. Dit volgt ook uit overweging 46 bij richtlijn nr. 2004/18/EG. In bijzondere gevallen kan afgezien worden van vermelding van het relatieve gewicht van de gunningscriteria. Aan transparantie in de motivering van de gunning is in ieder geval voldaan wanneer er een geanonimiseerde matrix met daarin de totaal scores per inschrijver per subcriterium verstrekt wordt (aldus: Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht van 28 januari 2009, LJN: BH1082, 259971 KG ZA 08-1279).

Tweede lid

Op grond van artikel 1.4, onderdeel b, vallen opdrachten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en prijsvragen die materieel wel onder de reikwijdte van deel 2 of deel 3 van dit wetsvoorstel vallen, maar qua omvang beneden de Europese drempels blijven, onder de beginselen van dit hoofdstuk als sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Hetzelfde geldt voor onderdeel c van artikel 1.4 met betrekking tot concessieovereenkomsten voor diensten. De richtlijnen bevatten bepalingen die ertoe kunnen leiden dat een aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in bijzondere omstandigheden en bij objectieve rechtvaardigingsgronden geen verplichting heeft om de opdracht aan te kondigen. Hierbij kan bij voorbeeld worden gedacht aan de in het wetsvoorstel uitgezonderde opdrachten en aan gevallen waarin sprake is van aanvullende werken. Deze bijzondere omstandigheden en objectieve rechtvaardigingsgronden gelden ook bij opdrachten buiten het regime van de richtlijnen, waar wel sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Met andere woorden: de richtlijnbepalingen moeten in deze situaties dienovereenkomstig worden toegepast. Wanneer een aanbestedende dienst of een speciale sectorbedrijf een gerechtvaardigd beroep kan doen (of zou kunnen doen) op een procedure die geen aankondiging kent, of indien hij de opdracht als geheel onder een uitzondering zou vallen, dan kan de aanbestedende dienst een aankondiging achterwege laten. Het tweede lid bepaalt dat ook aldus.

Artikel 1.7

Dit artikel bevat een algemeen proportionaliteitsbeginsel, dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een opdracht in acht moeten nemen. Naar dit beginsel wordt eveneens verwezen in de considerans van de richtlijnen. Daarnaast vormt het een belangrijk beginsel uit de Europese rechtspraak (GvEA van 1 december 1999, Boehringer, gevoegde zaken T-125/96 en T-152/96, Jur. 1999, blz. II-03427). Het Europese proportionaliteitsbeginsel in enge zin houdt in dat een afweging moet plaatsvinden van de gevolgen die een bepaalde maatregel veroorzaakt en de daartegenoverstaande voordelen. Daarbij moet worden bekeken in hoeverre de gekozen maatregel evenredig is aan het te bereiken doel.

Het proportionaliteitsbeginsel wordt in de aanbestedingsrichtlijnen op bepaalde onderwerpen verder ingevuld. Het gaat hierbij onder meer om artikel 44 van richtlijn nr. 2004/18/EG. Verder heeft het beginsel ten aanzien van de aanbestedingsrichtlijnen aanvullende werking omdat het eveneens betrekking heeft op onderwerpen die niet in de richtlijn zijn opgenomen.

In artikel 1.7 wordt een aantal aspecten genoemd waarop het proportionaliteitsbeginsel in ieder betrekking heeft. De genoemde aspecten zijn: uitsluitingsgronden, de inhoud van de geschiktheidseisen, het aantal geschiktheidseisen dat wordt gesteld, termijnen, de gunningscriteria en de vergoeding van hoge kosten tijdens de offertefase. Anders dan bij artikel 1.10 wordt in de in het tweede lid opgenomen opsomming de keuze van de procedure niet genoemd, omdat de richtlijnen reeds bepalen welke procedures in welke gevallen kunnen worden toegepast.

Artikel 1.8

Het is wenselijk dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf ook bij het samenstellen van een opdracht, concessieovereenkomst of prijsvraag afweegt welke elementen die opdracht, overeenkomst of prijsvraag dient te bevatten. Aanbestedende diensten krijgen zo de beste aanbiedingen uit de markt. Dit artikel bepaalt daarom dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bij het maken van een keuze omtrent het al dan niet samenvoegen van opdrachten acht slaan op de markt waarin de potentieel inschrijvende ondernemers opereren. Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zal namelijk in een markt met veel MKB een andere strategie moeten bewandelen om uiteindelijk de beste aanbiedingen te krijgen. In dat geval is het verstandig om een dergelijke opdracht bijvoorbeeld in meerdere percelen te delen, zodat het MKB rechtstreeks in kan schrijven. Als de aanbestedende dienst of het speciale-secorbedrijf dit niet doet, loopt hij de kans dat er te weinig concurrentie bij de desbetreffende aanbesteding ontstaat en hij hierdoor geen optimale aanbieding krijgt.

Afdeling 1.2.2 Gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit bij nationale aanbestedingen

Artikel 1.9

Artikel 1.10

In dit artikel zijn de verplichtingen uit de nationale rechtspraak (bij voorbeeld Hof Amsterdam, 3 oktober 2002, BR 2004, p. 551)van gelijke behandeling en transparantie opgenomen. Het eerste lid bepaalt dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf die uit eigen beweging een aankondiging bekend maakt, ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelt. Evenals het geval is bij artikel 1.5 vloeit uit dit artikel voort dat gelijke gevallen op gelijke wijze moeten worden behandeld. Onder het Nederlandse gelijkheidsbeginsel valt ook een verbod tot het maken van onderscheid naar nationaliteit. Ten einde mogelijke onduidelijkheid over een beperktere betekenis van artikel 1.10 ten opzichte van artikel 1.5 te voorkomen, wordt ook in artikel 1.10 uitdrukkelijk non-discriminatie genoemd.

Daarnaast bepaalt het tweede lid dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf transparant handelt. Evenals bij artikel 1.6 gaat het hierbij om twee elementen, namelijk openbaarmaking van het voornemen een opdracht te plaatsen of een overeenkomst te sluiten, en de motivering van de uiteindelijk gemaakte keuze. Dit houdt dus de verplichting in ondernemers vooraf duidelijk te informeren over de toepasselijke gunningscriteria en de van belang zijnde feitelijke gegevens. Daarnaast zal de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan het einde van de procedure inzichtelijk moeten maken voor welke ondernemer hij voornemens is te kiezen en de redenen waarom hij tot deze beslissing is gekomen

Artikel 1.11

In dit artikel is het proportionaliteitsbeginsel opgenomen. De inhoud van dit beginsel is gelijk aan dat van artikel 1.7, met uitzondering van onderdeel a van het tweede lid. In gevallen waarop de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn is de keuze van een procedure vrij. In die gevallen dient ook de keuze van de procedure onder het proportionaliteitsbeginsel te vallen. Een openbare procedure is bijvoorbeeld veel duurder dan een meervoudig onderhandse procedure. Naast de lasten kan de keuze voor een procedure ook afhankelijk zijn van andere factoren. Het proportionaliteitsbeginsel noopt tot een gewogen afweging tussen verschillende procedures.

Artikel 1.12

Voor een toelichting op dit artikel wordt verwezen naar de toelichting op artikel 1.8.

Afdeling 1.2.3 Gelijkheid, transparantie en proportionaliteit bij de meervoudig onderhandse procedure

Artikel 1.13

De bepalingen die in deze afdeling zijn opgenomen zijn van toepassing op meervoudig onderhandse procedures. Meervoudig onderhandse procedures zijn procedures waarbij minimaal twee ondernemers worden uitgenodigd een inschrijving te doen. Anders dan bij artikel 1.9 wordt dus geen aankondiging gedaan. In de praktijk worden bij de meervoudig onderhandse procedures meestal drie offertes gevraagd.

In deze afdeling worden enkele normen ofwel uitgangspunten voor deze meervoudig onderhandse procedures opgenomen. Deze uitgangspunten gelden derhalve alleen indien een meervoudig onderhandse procedure is gestart. De werking ervan is dus beperkt tot die partijen die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving met betrekking tot een specifieke opdracht. Zij leiden niet tot een verplichting om niet-uitgenodigde ondernemers alsnog bij de procedure te betrekken.

Artikel 1.14

Dit artikel bepaalt dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de partijen die zijn uitgenodigd tot het doen van een inschrijving en een inschrijving hebben ingediend op gelijke wijze moet behandelen.

Uit het tweede lid vloeit voort dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de inschrijvers informeert over de gunningsbeslissing en de daaraan ten grondslag liggende redenen.

Artikel 1.15

Dit artikel bepaalt dat ook bij de meervoudig onderhandse procedure proportioneel moet worden gehandeld. Net als bij alle andere genoemde procedures zal de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij een meervoudig onderhandse procedure moeten nagaan of de eisen die het heeft gesteld in redelijke verhouding staan tot een goede uitvoering van de opdracht. Uit het toepassingsbereik van afdeling 1.2.3 vloeit evenwel voort dat proportionaliteit hier een beperktere betekenis heeft dan in de afdelingen 1.2.1 en 1.2.2. Onderwerpen als uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen spelen hierbij geen rol. Het gaat immers om een situatie waarin een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf reeds bepaalde ondernemers heeft uitgenodigd om een inschrijving te doen. Daarom is de opsomming in het tweede lid, die aangeeft waarop in ieder geval acht moet worden geslagen, ook beperkt van omvang. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zal in ieder geval acht moeten slaan op de redelijkheid van de te stellen termijnen en de eventueel aan de aanbesteding verbonden kosten.

Artikel 1.16

Voor een toelichting op dit artikel wordt verwezen naar de toelichting op artikel 1.8.

HOOFDSTUK 1.3 ADMINISTRATIEVE VOORSCHRIFTEN VOOR AANBESTEDINGEN BENEDEN DE EUROPESE DREMPELS

Artikelen 1.17, 1.18 en 1.19

In hoofdstuk 1.3 van dit wetsvoorstel is een drietal administratieve voorschriften opgenomen voor aanbestedingen die beneden de Europese drempels vallen. Het gaat hierbij zowel om gevallen waarin sprake is van opdrachten en dergelijke beneden de drempels maar wel met een grensoverschrijdend belang als om gevallen waarin dat laatste niet aan de orde is, maar het wel gaat om een situatie als omschreven in artikel 1.9 waarbij een overeenkomst wordt opengesteld voor concurrentie.

In beide gevallen gelden niet de administratieve voorschriften van het tweede en derde deel van dit wetsvoorstel ten aanzien van de bekendmaking van aankondigingen van opdrachten en het vragen van inlichtingen en bewijsstukken aan ondernemers. In paragraaf 4 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet dat het wenselijk is op die punten ook beneden de Europese drempels voorschriften te geven.

Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven zijn niet verplicht om uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen te stellen bij aanbestedingen beneden de Europese drempels. Doen zij dat wel, dan moet op grond van artikel 1.18 gebruik worden gemaakt van de eigen verklaring.

Artikel 1.19 bepaalt dat een ondernemer door middel van een gedragsverklaring aanbesteden kan aantonen dat uitsluitingsgronden met betrekking tot onherroepelijke veroordelingen op hem niet van toepassing zijn. Het staat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf vrij al dan niet om zo’n verklaring te vragen. De gedragsverklaring aanbesteden is wel het enige middel om door een justitieel antecedentenonderzoek dergelijke uitsluitingsgronden te toetsen (zie het derde lid). Wel blijft het daarnaast mogelijk een BIBOB-onderzoek te laten doen. In de in dit wetsvoorstel opgenomen regels met betrekking tot de gedragsverklaring aanbesteden wordt bepaald welke overtredingen bij de beoordeling worden betrokken. Die opsomming is afgestemd op de uitsluitingsgronden van de richtlijnen. Het staat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven vrij om beneden de Europese drempels zelf hun uitsluitingsgronden te kiezen en te bepalen of ze daarop willen toetsen.

Artikel 1.20

Voor opdrachten die vallen onder de werking van de richtlijnen is in artikel 2.66 voorgeschreven dat de aanbestedingsstukken daarvoor kosteloos ter beschikking moeten worden gesteld. Ook voor opdrachten beneden de drempel is dat wenselijk. Daarom is in dit artikel de verplichting opgenomen om ook voor de opdrachten beneden de drempel de stukken kosteloos ter beschikking te stellen op enigerlei wijze. Evenals bij artikel 2.66 is erin voorzien dat een aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf wel een kostenvergoeding mag vragen indien de stukken op verzoek van de ondernemer ook op een andere wijze ter beschikking worden gesteld aan de ondernemer.

HOOFDSTUK 1.4 VOORWAARDEN IN VERBAND MET IN HET KADER VAN DE WERELDHANDELSORGANISATIE GESLOTEN OVEREENKOMSTEN

Artikel 1.21

Dit artikel komt overeen met artikel 5 van richtlijn nr. 2004/18/EG en artikel 12 van richtlijn nr. 2004/17/EG. De in dit artikel genoemde Overeenkomst inzake overheidsopdrachten is gesloten in het kader van de multilaterale handelsbesprekingen van de Uruguayronde. Voorwaarden die op ondernemers uit derde landen worden toegepast in het kader van de genoemde Overeenkomst mogen niet gunstiger zijn dan de voorwaarden die aan ondernemers uit de Unie worden opgelegd.

DEEL 2 OVERHEIDSOPDRACHTEN, CONCESSIEOVEREENKOMSTEN VOOR OPENBARE WERKEN EN PRIJSVRAGEN VOOR DIENSTEN

HOOFDSTUK 2.1 REIKWIJDTE

Afdeling 2.1.1 Toepassingsbereik

Artikelen 2.1 tot en met 2.12

Deze paragraaf bevat de drempelbedragen voor overheidsopdrachten, waarboven deze wet moet worden toegepast. De drempelbedragen die gelden vanaf 1 januari 2010 worden in onderstaande tabel weergegeven.

Zoals uit deze tabel blijkt, geldt in bepaalde gevallen een verschillende drempel naar gelang de aanbestedende dienst onderdeel vormt van de staat uitmaakt (en uiteindelijk de rechtspersoon Staat der Nederlanden de overeenkomst sluit) dan wel van een provincie, gemeente, waterschap of publiekrechtelijke instelling.

Ingevolge artikel 78 van richtlijn nr. 2004/18/EG heeft de Europese Commissie de plicht iedere twee jaar de drempelwaarden in de richtlijn aan te passen. De Commissie stelt daartoe tweejaarlijks een verordening vast. Hierdoor worden de bepalingen in de richtlijn zelf gewijzigd. Deze nieuwe bedragen gelden dan als gevolg van de dynamische verwijzing in de artikelen 2.1 tot en met 2.6 ook voor het toepassingsbereik van dit wetsvoorstel. Artikel 2.7 bepaalt dat die nieuwe bedragen gelden met ingang van de door de Commissie vastgestelde datum. Op grond van het genoemde artikel 78 stelt de Commissie die datum altijd op 1 januari van het desbetreffende kalenderjaar. De Minister van Economische Zaken doet met het oog op de kenbaarheid mededeling van de nieuwe bedragen in de Staatscourant. Voorts zijn de toepasselijke bedragen steeds eenvoudig te vinden via www.ez.nl.

Afdeling 2.1.2 Raming van de waarde

§ 2.1.2.1 Algemene bepalingen

Artikel 2.13

In afdeling 2.1.2 wordt voorgeschreven op welke wijze de waarde van een voorgenomen overheidsopdracht, raamovereenkomst, concessieovereenkomst voor openbare werken, dynamisch aankoopsysteem of prijsvraag, voor zover die niet op grond van afdeling 2.1.3 is uitgezonderd, moet worden berekend. Deze berekening is van belang om te kunnen vaststellen of de desbetreffende opdracht enz. op grond van hoofdstuk 2.1 onder het toepassingsbereik van dit wetsvoorstel valt. Richtlijn nr. 2004/18/EG en dientengevolge ook dit wetsvoorstel (paragraaf 2.1.2.2) geeft nauwkeurige regels voor de wijze van berekening van de waarde.

In bepaalde gevallen mag een aanbestedende dienst voor het plaatsen van een overheidsopdracht de procedure van de concurrentiegerichte dialoog of de onderhandelingsprocedure met aankondiging toepassen. Inherent aan die procedures is dat tevoren niet duidelijk is hoe de opdracht precies komt te luiden. In die gevallen moet uiteraard wel een globale schatting van de waarde van de opdracht worden gemaakt. De aanbestedende dienst moet immers bepalen of de opdracht al dan niet onder het toepassingsbereik van dit wetsvoorstel valt. Precieze rekenregels kunnen echter in die situatie niet worden voorgeschreven. De richtlijn bevat die dan ook niet.

Artikel 2.14

Voorop staat dat de aanbestedende dienst zich bij het omschrijven van de opdracht dient te laten leiden door de behoefte aan het werk, het product of de dienst waarop de opdracht betrekking heeft en niet door de behoefte de overheidsopdracht niet te behoeven aan te besteden. Deze bepaling bevat een tweetal algemene voorschriften die beogen te voorkomen dat aanbestedende diensten bepaalde constructies kiezen om zich aan de toepassing van dit wetsvoorstel te onttrekken. In de eerste plaats mogen overheidsopdrachten en dergelijke niet worden gesplitst om te bewerkstelligen dat de opdracht onder de desbetreffende drempelwaarde blijft. Daarnaast mag ook de keuze van de wijze van berekening van de geraamde waarde niet met dat oogmerk worden gemaakt.

Dit artikel verplicht aanbestedende diensten niet om opdrachten zoveel mogelijk samen te voegen. Het artikel bepaalt immers alleen dat opdrachten niet gesplitst mogen worden met het oogmerk om onder de werking van het wetsvoorstel uit te komen. Een aanbestedende dienst kan andere, bijvoorbeeld economische redenen hebben om een opdracht in meerdere opdrachten uiteen te splitsen. Dit kan bijvoorbeeld zijn om de markt te vergroten of om minder grote ondernemingen de kans te geven om in te schrijven op een opdracht.

§ 2.1.2.2 De raming van overheidsopdrachten

Artikelen 2.15 tot en met 2.21

Deze artikelen bevatten een aantal uitgangspunten en rekenregels voor de raming van de waarde van een overheidsopdracht, overeenkomstig hetgeen hieromtrent in richtlijn nr. 2004/18/EG is bepaald. Op een enkel punt worden deze bepalingen hieronder nader toegelicht.

Ter toelichting van artikel 2.16 wordt het volgende opgemerkt. Artikel 9, vierde lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG bepaalt dat bij de raming van overheidsopdrachten voor werken onder meer rekening moet worden gehouden met de goederen welke door de aanbestedende dienst ter beschikking van de aannemer worden gesteld. Aangenomen moet worden dat het hier niet alleen gaat om te leveren goederen, maar ook om eventueel te verrichten diensten. Het overigens identieke artikel 17, vierde lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG bepaalt dat ook. Artikel 2.16 spreekt daarom over leveringen en diensten die door de aanbestedende dienst ter beschikking worden gesteld.

In artikel 2.21, onderdeel b, wordt ten opzichte van artikel 9, zevende lid, onderdeel b, van richtlijn nr. 2004/18/EG, verduidelijkt op welk boekjaar de bepaling ziet. Hiermee kunnen discussies en geschillen hierover worden voorkomen.

§ 2.1.2.3 De raming van concessieovereenkomsten voor openbare werken, dynamisch aankoopsystemen en prijsvragen

Artikel 2.22

Bij de raming van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem moeten op grond van het tweede lid, onderdeel a, van dit artikel alle voorgenomen overheidsopdrachten worden meegerekend. De wijze van berekening van de waarde van die opdrachten geschiedt overeenkomstig de regels in paragraaf 2.1.2.2 voor de raming van overheidsopdrachten.

Dat laatste geldt ook voor de berekening van een prijsvraag. Daarnaast moet daarin ook het prijzengeld worden meegerekend en in bepaalde gevallen de waarde van de overheidsopdracht die later wordt geplaatst (tweede lid, onderdelen b en c).

Afdeling 2.1.3 Uitgezonderde overheidsopdrachten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en prijsvragen

Algemeen

De reikwijdte van dit wetsvoorstel wordt bepaald door de doorwerking van de bepalingen uit het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie die zien op het interstatelijk handelsverkeer binnen de Europese Unie. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om het vrij verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde geraamde waarde wil de Europese wetgever, gebaseerd op de beginselen uit het genoemde Verdrag, door middel van de Europese aanbestedingsrichtlijnen de nationale procedures coördineren en harmoniseren, teneinde een daadwerkelijke mededinging en onder meer gelijke behandeling op het gebied van overheidsopdrachten binnen de Unie te garanderen.

Overheidsopdrachten die worden verstrekt en uitgevoerd buiten de Europese Unie vallen buiten de reikwijdte van dit wetsvoorstel, indien de opdracht een sterk lokaal karakter kent. Het gaat dan om zowel opdrachten die normaal gesproken onder de werkingssfeer van de richtlijnen 2004/17 /EG en 2004/18/EG vallen, als opdrachten die daar (deels) niet onder vallen, zoals opdrachten beneden de drempel en B-diensten. Voorbeelden van overheidsopdrachten buiten de Europese Unie zijn overheidsopdrachten afkomstig van Nederlandse ambassades of wanneer strijdkrachten zijn ingezet buiten het grondgebied van de Unie en de operationele omstandigheden vereisen dat de contracten worden gesloten met ondernemers die in het operatiegebied zijn gevestigd. Gesignaleerd wordt hierbij dat overheidsopdrachten op de BES-eilanden ook onder overheidsopdrachten buiten de Europese Unie vallen. De BES-eilanden zijn landen en gebieden overzee. Op LGO-gebieden is overeenkomstig artikel 355 het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie niet direct van toepassing.

Artikel 2.23

In het eerste lid van dit artikel worden overeenkomstig richtlijn nr. 2004/18/EG bepaalde overheidsopdrachten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en prijsvragen van de toepassing van dit wetsvoorstel uitgezonderd. Het gaat hier om de artikelen 10, 13 en 15 van de richtlijn. Uit de implementatietabel aan het slot van deze memorie van toelichting blijkt welk artikelonderdeel aan welke bepaling van de richtlijn uitvoering geeft.

Onderdeel d van het eerste lid zondert bepaalde internationale overeenkomsten uit van de verplichting tot aanbesteden. Overeenkomsten als hier bedoeld moeten op grond van artikel 15, onderdeel a, tweede volzin, van richtlijn nr. 2004/18/EG ter kennis worden gebracht van de Europese Commissie. Het tweede lid van artikel 2.23 implementeert die verplichting.

Artikel 2.24

Artikel 2.24 bevat een aantal uitzonderingen op het toepassingsbereik van deel 2 van dit wetsvoorstel voor zover het betreft overheidsopdrachten voor diensten. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de artikelen 16 en 18 van richtlijn nr. 2004/18/EG.

Uit onderdeel a vloeit voort dat dit wetsvoorstel niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die op basis van een uitsluitend recht worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Het uitsluitend recht als zodanig moet voorts in overeenstemming zijn met de bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Op basis van deze bepaling kunnen aanbestedende diensten dus een overeenkomst sluiten met betrekking tot de inkoop van diensten van een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten die beschikt over een uitsluitend recht met betrekking tot het verrichten van de gevraagde diensten, zonder te hoeven aan te besteden. In de Nederlandse richtlijntekst wordt voorts bepaald dat het moet gaan om een uitsluitend recht dat genoten wordt uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen. In de begripsomschrijving van «uitsluitend recht» in artikel 1.1 van dit wetsvoorstel is bepaald dat een dergelijk recht moet zijn verleend bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan. Hieruit vloeit reeds voort dat sprake is van kenbaarheid van dat recht, daaronder begrepen van het feit wie over dat recht beschikt en waarop dat recht betrekking heeft.

De onderdelen b, c en d sommen diensten op waarvoor de aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten voor diensten naar hun aard niet goed toegepast kunnen worden. Dat is bij voorbeeld het geval als daarmee rechten zoals eigendomsrechten zijn gemoeid. De uitzondering onder c houdt verband met overwegingen van cultureel en sociaal belang. Onder die uitzondering valt niet de levering van het technisch materiaal dat nodig is voor de (co-)productie en de uitzending van het programmamateriaal. De richtlijn spreekt in artikel 16, onderdeel b, van richtlijn nr. 2004/18, over radio-omroeporganisaties. In de huidige tijd is dat een verouderde term. Onderdeel c van artikel 2.24 spreekt daarom van omroeporganisaties.

Bij de onder onderdeel e genoemde financiële diensten stond in de oude toelichting van Bao dat met dit artikel verhelderd was dat onder «financiële diensten» ook bancaire leningen vallen. Inmiddels is dit niet meer zeker omdat deze bepaling door de Europese Commissie anders uitgelegd wordt. Volgens de Europese Commissie mogen onder financiële diensten geen bancaire leningen worden verstaan. Zolang er echter nog geen uitspraak is van het Hof van Justitie van de Europese Unie, is er geen zekerheid over deze kwestie. De richtlijn biedt wel aanknopingspunten voor de stelling dat bancaire leningen niet aanbesteed hoeven te worden. Zo is in de overwegingen bij de richtlijn bepaald dat de uitzondering voor financiële diensten met name gaat over verrichtingen die de aanbestedende diensten van geld of kapitaal moeten voorzien. Vanwege het ontbreken van rechterlijke uitspraken kan er vooralsnog van uitgegaan worden dat bancaire leningen niet aanbesteed hoeven te worden.

Onderdeel g heeft betrekking op overheidsopdrachten op het gebied van wetenschap en hoogwaardige technologie. Overheidsopdrachten voor niet-wetenschappelijk onderzoek moeten dus wel worden aanbesteed. Indien de resultaten van de opdracht geheel bestemd zijn voor de uitoefening van de werkzaamheden van de aanbestedende dienst gelden de aanbestedingsregels wel, mits de verleende diensten volledig door de aanbestedende dienst worden betaald.

HOOFDSTUK 2.2 PROCEDURES VOOR HET PLAATSEN VAN OPDRACHTEN VOOR AANBESTEDEND DIENSTEN

Algemeen

In dit hoofdstuk wordt beschreven wanneer een aanbestedende dienst een bepaalde procedure moet toepassen en welke stappen hij moet nemen bij toepassing daarvan. De volgorde van de onderdelen in artikelen beoogt niet een dwingende chronologische volgorde te zijn. De verschillende stappen in de procedure kunnen elkaar overlappen of gelijktijdig gezet worden. Ook is het mogelijk dat bepaalde stappen, zoals bijvoorbeeld de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver, plaatsvindt op een ander moment in de procedure, zoals bij de uiteindelijke gunningsbeslissing. Het is echter nauwelijks denkbaar dat de verschillende stappen in de procedure in geheel willekeurige volgorde gezet worden. Daarom is in de artikelen die de stappen van een procedure beschrijven voor deze opbouw gekozen. Het biedt op een logische wijze inzicht in de verschillende onderdelen van de procedure.

In de meeste procedures is de stap opgenomen dat de aanbestedende dienst van de inschrijvingen toetst of deze voldoen aan de eisen die in het bestek worden gesteld. Zie bijvoorbeeld, artikel 2.26, onderdeel d, artikel 2.27, onderdeel g, en artikel 2.41, onderdeel d. De aanbestedende dienst toets in die gevallen alleen de inschrijvingen van de inschrijvers die op dat moment nog niet zijn uitgesloten of waarvan de inschrijving al is afgewezen.

De hoofdregel is dat de aanbestedende dienst de openbare of de niet-openbare procedure toepast. Deze zijn weergegeven in afdeling 2.2.1. De uitzonderingen hierop zijn opgenomen in afdeling 2.2.2. In afdeling 2.2.3 zijn de bijzondere procedures opgenomen als bijv. het dynamisch aankoopsysteem. Voor de afdelingen 2.2.2 en 2.2.3 geldt dat de bijzondere procedures uitsluitend onder de in het desbetreffende artikel geformuleerde strikte voorwaarden mogen worden toegepast.

Afdeling 2.2.1 Openbare en niet-openbare procedure

Artikel 2.25

Zoals hiervoor al vermeld dient de aanbestedende dienst in beginsel de openbare of de niet-openbare procedure toe te passen. Het verschil tussen de niet-openbare en de openbare procedure is de voorafgaande selectie bij de niet-openbare procedure. Voor elke overheidsopdracht kan de aanbestedende dienst in beginsel kiezen voor de openbare of niet-openbare procedure. In afdeling 2.2.2 wordt beschreven in welke gevallen er afgeweken kan worden van deze bepaling en een andere procedure kan worden toegepast.

Artikelen 2.26 en 2.27

In artikelen 2.26 en 2.27 worden de stappen beschreven die aanbestedende dienst voor onderscheidenlijk de openbare en de niet-openbare procedure moet doorlopen. In hoofdstuk 2.3 worden deze regels nader ingevuld.

De volgorde van de onderdelen in artikelen beoogt niet een dwingende chronologische volgorde te zijn. De verschillende stappen in de procedure kunnen elkaar overlappen of gelijktijdig gezet worden. Ook is het mogelijk dat bepaalde stappen, zoals bijvoorbeeld de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver, plaatsvindt op een ander moment in de procedure, zoals bij de uiteindelijke gunningsbeslissing. Het is echter nauwelijks denkbaar dat de verschillende stappen in de procedure in geheel willekeurige volgorde gezet worden. Daarom is in de artikelen die de stappen van een procedure beschrijven voor deze opbouw gekozen. Het biedt op een logische wijze inzicht in de verschillende onderdelen van de procedure. Artikel 2.26, onderdeel g, bepaalt dat de aanbestedende dienst de met de procedure beoogde overeenkomst kan sluiten. Hieruit blijkt dat de aanbestedende dienst ook kan besluiten de opdracht niet te gunnen. De precontractuele goed trouw en de redelijkheid en billijkheid kunnen echter meebrengen dat er bij de keuze om niet te gunnen een schadevergoedingsplicht ontstaat, (zie onder meer: rechtbank ’s-Hertogenbosch 5 november 2008, HA ZA 07-1736, Van der Horst/De Dommel, n.n.g.).

Afdeling 2.2.2 Uitzonderingen op de toepassing van de openbare en de niet-openbare procedure

§ 2.2.2.1 Procedure van de concurrentiegerichte dialoog

Artikelen 2.28 en 2.29

Voor opdrachten die bijzonder complex zijn, waarvoor het moeilijk is om op voorhand de selectie- en gunningscriteria op te stellen kan de aanbestedende dienst ervoor kiezen de procedure van de concurrentiegerichte dialoog te voeren. Overweging 31 van richtlijn nr. 2004/18/EG luidt: «Voor aanbestedende diensten die bijzonder complexe projecten uitvoeren, kan het, zonder dat hen iets valt te verwijten, objectief onmogelijk zijn te bepalen welke middelen aan hun behoeften kunnen voldoen of te beoordelen wat de markt te bieden heeft op het stuk van technische en/of financiële/juridische oplossingen. Dat kan met name het geval zijn bij de uitvoering van omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten, grote computernetwerken, of projecten met een complexe en gestructureerde financiering waarvan de financiële en juridische onderbouwing niet vooraf kan worden voorgeschreven. Voor zover de toepassing van openbare of niet-openbare procedures de plaatsing van dergelijke opdrachten niet mogelijk maakt, moet derhalve voorzien worden in een flexibele procedure die de mededinging tussen ondernemers vrijwaart, en tevens rekening houdt met de behoefte van de aanbestedende diensten om met elke gegadigde een dialoog over alle aspecten van de opdracht aan te gaan. Deze procedure mag evenwel niet op zodanige wijze worden aangewend dat de concurrentie wordt beperkt of verstoord, met name door het wijzigen van basiselementen van de inschrijvingen, het opleggen van nieuwe inhoudelijke elementen aan de gekozen inschrijver of het betrekken van een andere, niet als economisch voordeligste aangewezen inschrijver in de procedure.»

§ 2.2.2.2 en § 2.2.2.3 Onderhandelingsprocedure met en zonder aankondiging

De onderhandelingsprocedure kent twee verschijningsvormen, de onderhandelingsprocedure met aankondiging en de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.

Artikelen 2.30 en 2.31

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure met aankondiging alleen toepassen onder de in artikel 2.30 genoemde omstandigheden.

In artikel 2.31 staan de stappen die een aanbestedende dienst zet indien hij de onderhandelingsprocedure met aankondiging toepast. Evenals bij de openbare en niet-openbare procedure, houdt de volgorde in artikel 2.31 geen dwingende chronologische volgorde in. Het is mogelijk dat enkele stappen elkaar overlappen, of gelijktijdig worden gezet. Ook kan onder omstandigheden de beoordeling en toetsing van de geschiktheid van de inschrijvers op een later moment in de procedure plaatsvinden.

Het eerste gedeelte van de onderhandelingsprocedure met aankondiging is gelijk aan dat van de niet-openbare procedure en de concurrentiegerichte dialoog. De geschikte gegadigden worden uitgenodigd tot het indienen van een inschrijving. De onderhandelingsprocedure met aankondiging onderscheidt zich echter van de andere procedures, doordat de aanbestedende dienst, nadat de inschrijvingen zijn ontvangen en beoordeeld, de ruimte heeft om met de inschrijvers te overleggen en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de opdracht vast te stellen alvorens een gunningsbeslissing te nemen.

De beoordeling met welke inschrijvers de onderhandelingen plaats zullen vinden, dient te worden bepaald aan de hand van objectieve en niet-discriminerende criteria.

Artikelen 2.32 tot en met 2.37

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging enkel toepassen wanneer sprake is van de in paragraaf 2.2.2.3 genoemde omstandigheden. Feitelijk gaat het bij de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging om een onderhandse gunning.

Uit de jurisprudentie van het Hof over de in deze artikelen genoemde uitzonderingen blijkt dat alle uitzonderingen restrictief geïnterpreteerd moeten worden (HvJEG van 10 maart 1987, Commissie/Italië, zaak C-199/85, Jur. 1987, blz. I-01039). Daarnaast zijn de uitzonderingen limitatief opgesomd (HvJEG van 17 november 1993, Commissie/Spanje, zaak C-71/92, Jur. 1993, blz. I-05923, en recentelijk HvJEG van 8 april 2008, Commissie/Italië, zaak C-337/05,Jur. 2008, blz. I-02173). Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat de aanbestedende dienst die een beroep doet op één van de uitzonderingssituaties het bestaan van die uitzonderingssituatie moet aantonen.

De aanbestedende dienst die zich beroept op de uitzondering genoemd in artikel 2.32, onder b, moet bewijzen dat er technische redenen zijn in de zin van die bepaling, maar ook dat die technische redenen het volstrekt noodzakelijk maken het in geding zijnde werk aan de onderneming in kwestie te gunnen(HvJEG van 18 mei 1995, Commissie/Italië, zaak C-57/94, Jur. 1995, blz. I-01249). Tevens moeten alle voorwaarden worden vervuld die aan de uitzondering worden gesteld waarop de aanbestedende dienst zich beroept (HvJEGvan 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, zaak C-318/94, Jur. 1996, blz. I-01949).

Ten aanzien van de uitzondering voor uitsluitende rechten, tevens genoemd in artikel 2.32, onderdeel b, van deze wet, is naar aanleiding van de uitspraak van het Hof inzake Commissie/Spanje (HvJEG van 3 mei 1994, Commissie/Spanje, zaak C-328/92, Jur. 1994, blz. I-01569) duidelijk geworden dat hiervoor niet voldoende is dat de betrokken levering of de betrokken dienst door een uitsluitend recht, zoals een octrooi wordt beschermd, maar dat de aanbestedende dienst ook moet bewijzen dat de betrokken levering of dienst slechts door een bepaalde leverancier kunnen worden vervaardigd of geleverd, respectievelijk slechts door een bepaalde dienstverlener kan worden verleend. Aan deze laatste voorwaarde kan volgens het Hof alleen worden voldaan met betrekking tot die producten en specialiteiten waarvoor op de markt geen concurrentie plaats vindt.

§ 2.2.2.4 Bijzondere voorschriften betreffende het plaatsen van B-diensten

Artikelen 2.38 en 2.39

De aanbestedende dienst past de in deze paragraaf beschreven procedure toe, indien hij een overheidsopdracht betreffende diensten als bedoeld in Bijlage II B van richtlijn nr. 2004/18/EG wil plaatsen.

De voorschriften met betrekking tot B-diensten met een waarde boven de Europese drempels vloeien voort uit richtlijn nr. 2004/18/EG. Voor een opdracht met betrekking tot de zogenaamd B-diensten geldt het zogenaamde lichte regime van de procedure voor het plaatsen van B-opdrachten. Dit houdt in dat alleen voorschriften betreffende technische specificaties en de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht van toepassing zijn. De overige voorschriften uit de richtlijn zijn niet van toepassing. Het komt er op neer dat aanbestedende diensten slechts aan drie vereisten moeten voldoen; i) de algemene beginselen van aanbesteden, ii)de regels die gelden ten aanzien van te gebruiken technische specificaties en iii) de verplichting een mededeling van gunning bekend te maken bij de Europese Commissie. Bij deze laatstgenoemde kan een aanbestedende dienst aangeven af te willen zien van algemeen publiceren van deze mededeling, op grond van artikel 2.136.

Uit de reeds eerder genoemde uitspraak inzake An Post (zaak C-507/03) volgt dat indien er bij B-diensten geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, deze diensten niet hoeven te worden aanbesteed. Indien er echter wel sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang dan geldt wel een transparantieverplichting. Dit volgt uit de bepalingen uit het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie inzake het vrij verkeer van diensten en het vrij verkeer van vestiging. Mede in het licht van eerdere jurisprudentie van het HvJEG inzake Coname (zaak C-458/03)en Parking Brixen (zaak C-231/03) dient deze transparantieverplichting uitgelegd te worden als een verplichting tot voorafgaande bekendmaking, zodat elke geïnteresseerde onderneming kan meedingen naar de opdracht. Artikel 1.6, derde lid, van dit wetsvoorstel geeft uitvoering aan deze jurisprudentie.

De II-B diensten van richtlijn nr. 2004/18/EG en XVII-B diensten van richtlijn nr. 2004/17/EG vormen een aparte categorie wat betreft de toepassing van het transparantiebeginsel, zoals dat is neergelegd in artikel 1.6. Op grond van de genoemde richtlijnen behoeven opdrachten voor dergelijke diensten niet te worden aangekondigd en staat het de aanbestedende dienst vrij om al dan niet te publiceren. Zoals hiervoor reeds vermeld heeft het HvJEG evenwel bepaald voor dat dergelijke opdrachten, ingeval sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, wel het transparantiebeginsel geldt, hetgeen betekent dat dan wel moet worden aangekondigd. De aankondiging hoeft niet te worden gedaan indien de aanbestedende dienst niet de procedure voor het plaatsen van II-B opdrachten volgt, maar op goede gronden gebruik maakt van een andere procedure, waarvoor een aankondiging niet verplicht is, zoals de procedure voor onderhandelingen zonder aankondiging.

Afdeling 2.2.3 Bijzondere procedures

§ 2.2.3.1 Procedure voor een concessieovereenkomst voor openbare werken

Artikelen 2.40 en 2.41

De twee artikelen in deze paragraaf bevatten de regels voor de procedure voor een concessieovereenkomst voor openbare werken. Dit begrip is omschreven in artikel 1.1 en daarbij nader toegelicht.

Artikel 2.41 bepaalt welke stappen de procedure voor het plaatsen van een concessieovereenkomst voor openbare werken inhoudt. De artikelen 2.150 tot en met 2.155 geven nadere voorschriften voor deze procedure.

§ 2.2.3.2 Procedure van een prijsvraag

Artikelen 2.42 en 2.43

De procedure van een prijsvraag is een afwijkende procedure in die zin dat deze procedure in beginsel niet leidt tot het gunnen van een opdracht. Anders dan bij de gebruikelijke gunning, waar de opdracht pas wordt uitgevoerd nadat is gegund, heeft de prijsvraag in zich dat er voorafgaand aan de gunning (een deel van) de opdracht wordt uitgevoerd en ingezonden. Het is om die reden dan ook toegestaan om deelnemers aan een prijsvraag een vergoeding te bieden.

Artikel 2.43 bevat bepalingen voor de aanbestedende dienst en bepalingen voor de jury, die door de aanbestedende dienst is ingesteld. De handelingen van de jury resulteren in een verslag, ook wel (jury-)rapport genoemd.

§ 2.2.3.3 Procedure voor het sluiten van een raamovereenkomst

Artikelen 2.44 tot en met 2.47

§ 2.2.3.4 Procedure voor een dynamisch aankoopsysteem

Artikelen 2.48 tot en met 2.51

HOOFDSTUK 2.3 REGELS INZAKE AANKONDIGING, UITSLUITING, SELECTIE EN GUNNING

Afdeling 2.3.1 Algemeen

§ 2.3.1.2 Communicatie en inlichtingen

Artikelen 2.53 tot en met 2.56

Artikel 2.57

Artikel 2.57, eerste lid, implementeert artikel 6 van richtlijn nr. 2004/18/EG. In artikel 6 is het algemene uitgangspunt opgenomen dat informatie die door aannemers, leveranciers of dienstverleners vertrouwelijk aan de aanbestedende dienst wordt verstrekt, onverminderd het bepaalde in de richtlijn, met name de artikelen 35, vierde lid (artikel 2.137 in dit wetsvoorstel), en 41 (artikel 2.103 in dit wetsvoorstel) en met inachtneming van de nationale wetgeving, niet aan derden bekend gemaakt mag worden. Dit geldt volgens dit artikel met name voor fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijvingen. De genoemde artikelen 2.103 en 2.137 hebben betrekking op voorgeschreven mededelingen aan afgewezen of uitgesloten gegadigden en de bekendmaking van de gunning van de opdracht. Deze en andere specifieke bepalingen met betrekking tot het al dan niet verstrekken van gegevens moeten door de aanbestedende dienst uiteraard worden nageleefd. In andere gevallen geldt te allen tijde (zowel tijdens als na afloop van de procedure) de algemene regel dat informatie die door een ondernemer als vertrouwelijk aan de aanbestedende dienst is verstrekt, niet openbaar wordt gemaakt. De bepaling maakt geen onderscheid in de hoedanigheid van degene die om de informatie vraagt en geldt dus jegens een ieder. Een en ander is nog eens onderstreept in het arrest Varec SA (HvJEG van 14 februari 2008, Varec SA, zaak C-450/06). Hierin overweegt het HvJEG dat de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zowel naar hun aard als volgens het stelsel van de gemeenschapswetgeving, gebaseerd zijn op een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende diensten en de deelnemende economische subjecten. «Deze laatsten moeten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemde aan derde gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn. Om deze redenen bepaalt artikel 15, lid 2, van richtlijn nr. 93/36 dat de aanbestedende diensten het vertrouwelijke karakter van alle door de leveranciers verstrekte inlichtingen dienen te eerbiedigen» (overwegingen 36 en 37 van het genoemde arrest). Het bedoelde artikel 15, lid 2, is thans artikel 6 van richtlijn nr. 2004/18/EG.

Van belang in dit verband is ook de verhouding tussen de aanbestedingsregels en de Wet openbaarheid van bestuur. Hierbij moet een onderscheid gemaakt worden tussen informatie die door een ondernemer aan de aanbestedende dienst wordt verstrekt en informatie die de aanbestedende dienst zelf heeft opgesteld. Uit het bovenstaande blijkt dat indien een ondernemer de door hem aan een aanbestedende dienst verstrekte informatie als vertrouwelijk aanmerkt, het verstrekken van gegevens achterwege moet blijven. Een andersoortige afweging op grond van de Wet openbaarheid van bestuur is dan niet toegestaan. Immers, aan het «effet utile» van de aanbestedingsrichtlijnen zou afbreuk worden gedaan als op verzoeken om informatie een ander toetsingskader ten grondslag zou worden gelegd dan dat wat voortvloeit uit de aanbestedingsrichtlijnen. Wel is het zo dat, ingeval een verzoek om verstrekking van gegevens op grond van de aanbestedingsrichtlijnen zou kunnen worden ingewilligd omdat de ondernemer heeft aangegeven dat de informatie niet vertrouwelijk hoeft te worden behandeld, op grond van de artikelen 10 en 11 van de Wet openbaarheid van bestuur nog getoetst moet worden of een daarin opgenomen grond zich daartegen niet verzet. Overigens leert de ervaring dat ondernemers informatie die zij in een aanbestedingsprocedure aan de aanbestedende dienst verstrekken, als vertrouwelijk aanmerken.

Hiervoor is al vermeld dat aanbestedende diensten op grond van de aanbestedingsregels bepaalde informatie van hun kant (door middel van door de Europese Commissie vastgestelde formulieren) openbaar moeten maken, zoals de aankondiging en de gunning van de opdracht. Daarnaast zijn er nog allerlei aanbestedingsstukken die zij beschikbaar moeten stellen aan inschrijvers en gegadigden, zoals bijvoorbeeld de gunningsbeslissing. Verder zal de aanbestedende dienst voorbereidende stukken voor de aanbesteding opstellen. De aanbestedingsregels bevatten geen specifieke voorschriften over het al of niet bekend maken van daarin vervatte gegevens. In dit verband is echter wel het arrest Varec SA van belang. In het arrest overweegt het HvJEG dat het hoofddoel van de gemeenschapsregels voor aanbestedingen de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten is. In dat verband is het, aldus het HvJEG, van belang dat aanbestedende diensten geen informatie betreffende procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in een latere aanbestedingsprocedure. Zonder nadere regeling zou in deze gevallen voor aanbestedende diensten die tevens bestuursorganen zijn, de Wet openbaarheid van bestuur van toepassing zijn. De Wet openbaarheid van bestuur kent evenwel geen weigeringsgrond als door het genoemde arrest wordt vereist. Daarom voorziet artikel 2.57, tweede lid, hierin. De bepaling heeft betrekking op informatie, vervat in aanbestedingsstukken (zie de omschrijving in artikel 1.1 van dit wetsvoorstel) en in andere documenten, zoals hiervoor geschetst, die in het kader van een aanbestedingsprocedure door een aanbestedende dienst kunnen worden opgesteld. Indien deze bepaling geen beletsel vormt voor het verstrekken van informatie, dient vervolgens aan hand van de criteria van de Wet openbaarheid van bestuur te worden bezien of wellicht een daarin genoemde weigeringsgrond van toepassing is. In de praktijk zal toetsing aan de artikelen 10 en 11 van de Wet openbaarheid van bestuur niet of nauwelijks plaatsvinden. Gelet op de aard van de materie die in aanbestedingsstukken en dergelijke is opgenomen, zal het verstrekken van informatie reeds afstuiten op de toetsing aan het criterium «vervalsing van de mededinging».

Opgemerkt zij dat de in artikel 2.57, eerste en tweede lid, voorgestelde uitzonderingen voldoen aan het op 18 juni 2009 te Tromsø tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake toegang tot officiële documenten, met name aan artikel 3, eerste lid, onderdeel g, van dat Verdrag. Het thans voorgestelde artikel 2.57 vormt derhalve geen beletsel voor Nederland om bij genoemd Verdrag partij te worden. Naar verwachting zal een besluit over toetreding tot het Verdrag begin 2011 worden genomen.

Afdeling 2.3.2 Aankondigingen

§ 2.3.2.1 Vooraankondiging

Artikelen 2.58 tot en met 2.61

De aanbestedende dienst maakt de vooraankondiging bekend op dezelfde wijze als een aankondiging of op zijn kopersprofiel (artikel 2.61). Een kopersprofiel is een door de aanbestedende dienst beheerde website met een eigen internetadres. In het eerste geval dient de bekendmaking door middel van het door de Europese Commissie vastgestelde formulier langs elektronische weg met gebruikmaking van TenderNed te geschieden (artikel 2.60). Kiest een aanbestedende dienst voor bekendmaking via het op zijn kopersprofiel, geschiedt de aankondiging vanwege de aard van het kopersprofiel al langs elektronische weg. Ook dan moet gebruik gemaakt worden van een bepaald formulier (artikel 2.61). Ook dat formulier wordt ter beschikking gesteld op TenderNed.

§ 2.3.2.2 Aankondiging

Artikelen 2.62 tot en met 2.65

Artikel 2.66

Om de administratieve lasten van deelname aan een aanbestedingsprocedure te beperken, wordt in artikel 2.66 bepaald dat aanbestedende diensten de aanbestedingsstukken gratis ter beschikking moeten stellen. Door deze aanbestedingsstukken digitaal beschikbaar te stellen, kan een aanbestedende dienst de eigen kosten overigens beperkt houden. Als de stukken digitaal gratis beschikbaar zijn, kan een aanbestedende dienst ervoor kiezen de aanbestedingsstukken ook in druk tegen een vergoeding beschikbaar te stellen.

§ 2.3.2.3 Termijnen

Artikel 2.70

In paragraaf 2.3.2.3 worden regels gesteld voor de termijnen die de aanbestedende dienst in acht moet nemen bij het vaststellen van de termijnen voor verzoeken tot deelneming of inschrijving. Artikel 2.70 bepaalt dat de aanbestedende dienst de ondernemers voldoende tijd moet geven voor het indienen van een verzoek tot deelneming of inschrijving. Het is dan ook niet wenselijk dat een aanbestedende dienst altijd de minimumtermijnen toepast. Vooral bij grote complexe opdrachten, waartoe het midden- en kleinbedrijf minder snel toegang heeft, kan het wenselijk zijn om een langere termijn te stellen, zodat het midden- en kleinbedrijf de gelegenheid heeft om een combinatie te vormen. Op deze manier wordt bereikt dat het midden- en kleinbedrijf ook bij grotere opdrachten mee kan doen.

Artikel 2.71

Omdat de aankondiging in alle gevallen elektronisch geschiedt, met gebruikmaking van de TenderNed, is in dit artikel gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de termijnen uit de richtlijn te verkorten met zeven dagen.

Artikel 2.72

Dit artikel biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid om de termijn van ontvangst van de inschrijvingen met vijf dagen te verkorten. Aanbestedende diensten kunnen gebruik maken van deze mogelijkheid indien zij het bestek en alle aanvullende aanbestedingsstukken met elektronische middelen beschikbaar stellen, bij voorbeeld via TenderNed.

Artikel 2.73

Alle betrokken ondernemers moeten toegang hebben tot de aanbestedingsstukken die relevant zijn voor het doen van de betreffende inschrijving. Indien ondernemers door toedoen van een aanbestedende dienst niet de mogelijkheid hebben om binnen de gestelde termijn kennis te nemen van de relevante aanbestedingstukken en aanvullende stukken moet de termijn voor inschrijving worden verlengd.

Artikel 2.74

Dit artikel maakt het voor aanbestedende diensten mogelijk om de termijnen verder te verkorten wanneer het om dringende redenen niet haalbaar is de desbetreffende termijn in acht te nemen. De dringende redenen mogen niet aan de aanbestedende dienst zelf te verwijten zijn.

Afdeling 2.3.3 Bestek

§ 2.3.3.1 Technische specificaties

Artikel 2.75 tot en met 2.78

In deze artikelen wordt bepaald dat de aanbestedende dienst in de aankondiging of in het bestek door middel van technische specificaties moet weergeven aan welke vereisten de opdracht moet voldoen. De aanbestedende dienst gaat na ontvangst van de inschrijvingen na of de inschrijvingen voldoen aan de door hem gestelde technische specificaties. Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich mee dat indien de inschrijving niet geheel voldoet aan de technische specificaties (een onregelmatige of ongeldige inschrijving), deze moet worden afgewezen (HvJEG van 22 juni 1993, Storebaelt, zaak C-243/89, Jur. 1993, blz. I-03353).

§ 2.3.3.3 Bijzondere voorwaarden

Artikelen 2.80 en 2.81

§ 2.3.3.4 Voorbehouden opdracht

Artikel 2.82

In dit artikel wordt gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 19 van richtlijn nr. 2004/18/EG om aanbestedende diensten de gelegenheid te bieden deelname aan procedures voor overheidsopdrachten voor te behouden aan sociale werkplaatsen in het kader van programma’s voor beschermde arbeid. In Nederland gaat het hierbij om de sociale werkvoorziening. De reden om van deze mogelijkheid gebruik te maken is het sociale belang van het beschikbaar krijgen van voldoende activiteiten voor de sociale werkvoorziening en het feit dat sociale werkvoorzieningen veelal een achterstand hebben bij het verwerven van opdrachten ten opzichte van bedrijven zonder arbeidsgehandicapte werknemers. Overeenkomstig de richtlijn kan artikel 2.82 alleen worden toegepast als de meerderheid van de betrokken werknemers tot de genoemde categorie behoort. Voor alle duidelijkheid wordt nog vermeld dat het uiteraard niet zo is dat de aanbestedende dienst op basis van dit artikel een opdracht rechtstreeks kan gunnen aan één sociale werkvoorziening.

§ 2.3.3.5 Varianten

Artikel 2.83

Afdeling 2.3.4 Eigen verklaring

Artikelen 2.84 en 2.85

Afdeling 2.3.5 Uitsluiting, geschiktheid en selectie

§ 2.3.5.1 Uitsluitingsgronden en § 2.3.5.2 Bewijsstukken uitsluitingsgronden

Algemeen

In deze paragraaf zijn de zogenaamde uitsluitingsgronden uit richtlijn nr. 2004/18/EG overgenomen. Hierbij moet worden onderscheiden tussen de verplichte uitsluitingsgronden en de facultatieve uitsluitingsgronden. De verplichte uitsluitingsgronden zijn opgesomd in artikel 2.86, de facultatieve in artikel 2.87. Artikel 2.88 somt enkele situaties op waarin de aanbestedende dienst kan afzien van de toepassing van de artikelen 2.86 en 2.87. De richtlijn eist dat de lidstaat de bewijsstukken aanwijst waarmee de ondernemer kan aantonen dat de uitsluitingsgronden op hem niet van toepassing zijn. Hiertoe strekken de bepalingen in paragraaf 2.3.5.2.

Integriteitstoetsing

Artikel 2.86

Artikel 2.87

Onderdeel a van het eerste lid bepaalt dat een inschrijver of gegadigde die failliet is gegaan of in surseance van betaling verkeert of in een vergelijkbare toestand, kan worden uitgesloten. Artikel 45, tweede lid, onderdeel b, van richtlijn nr. 2004/18/EG maakt het ook mogelijk dat een ondernemer van deelneming aan een overheidsopdracht kan worden uitgesloten wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surséance van betaling aanhangig is gemaakt. In het Bao is een dergelijke bepaling opgenomen. Een aanvraag tot faillietverklaring of surséance van betaling wil echter nog niet zeggen dat een ondernemer daadwerkelijk failliet gaat. De ondernemer kan zich daartegen verweren en uiteindelijk beslist de rechter. De rechter doet op korte termijn uitspraak op een aanvraag voor een faillissement of surséance van betaling. Een dergelijke uitspraak wordt binnen enkele dagen in het handelsregister ingeschreven. Al met al verdient het daarom de voorkeur geen gebruik te maken van de door de richtlijn geboden mogelijkheid.

Onderdeel b van het eerste lid geeft de grond weer welke ingevolge artikel 45, tweede lid, onderdeel c, van richtlijn nr. 2004/18/EG tot uitsluiting kan leiden. Hierin is bepaald dat een onherroepelijke rechterlijke uitspraak wegens overtreding van een voor de betrokkene relevante beroepsgedragsregel tot uitsluiting kan leiden. Bij en krachtens artikel 4.7, eerste lid, onderdeel b, van dit wetsvoorstel wordt gespecificeerd wat daaronder voor de toetsing met het oog op het verkrijgen van een gedragsverklaring aanbesteden moet worden verstaan.

In het tweede lid wordt voorzien in een terugkijktermijn van vier jaar. Deze termijn is al toegelicht in de toelichting op artikel 2.86.

Artikel 2.88

Algemeen

Onderdeel a

Onderdeel b

Ondernemingen kunnen vertrouwenwekkende maatregelen nemen, waardoor het onredelijk wordt om de desbetreffende onderneming uit te sluiten. In het algemeen zien deze vertrouwenwekkende maatregelen alleen op onherroepelijk veroordeelde rechtspersonen. Gezien de diversiteit aan overtredingen en de te nemen vertrouwenwekkende maatregelen is het onmogelijk om centraal vast te leggen welke maatregelen in het concrete geval voldoende zijn om alsnog te worden toegelaten tot een overheidsopdracht. De vertrouwenwekkende maatregel moet er in ieder geval wel op gericht zijn om redelijkerwijs herhaling van het delict te kunnen voorkomen. In geval van een kartelovertreding, zal de onderneming bijvoorbeeld moeten aantonen dat een compliance programma in de onderneming is geïmplementeerd. Deze bepaling geeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om een ondernemer die onherroepelijk veroordeeld is wegens een delict en geen gedragsverklaring aanbesteden heeft gekregen toch de opdracht te gunnen, omdat de onderneming voldoende «schoon schip» maatregelen heeft genomen.

Onderdeel c

Dit artikelonderdeel geeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om een ondernemer die onherroepelijk veroordeeld is wegens een delict en geen gedragsverklaring aanbesteden heeft gekregen toch de opdracht te gunnen, omdat het delict gezien de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en de aard van de opdracht niet zodanig relevant is dat uitsluiting in het concrete geval gerechtvaardigd is.

§ 2.3.5.2 Bewijsstukken uitsluitingsgronden

Artikel 2.89

In artikel 45, tweede lid, onderdeel b, van richtlijn nr. 2004/18/EG is bepaald dat een ondernemer die in staat van faillissement of liquidatie verkeert en wiens werkzaamheden zijn gestaakt of jegens wie een surséance van betaling geldt kan worden uitgesloten van deelneming aan een overheidsopdracht. Dit onderdeel is omgezet in het eerste lid van dit artikel. Om het voor de aanbestedende dienst mogelijk te maken dit te toetsen door aanbestedende diensten was in het Bao een verklaring van de griffier van de rechtbank aangewezen, die inhield dat een ondernemer niet in staat van faillissement verkeerde en dat er ook geen faillissement was aangevraagd. Deze verklaring kon maanden oud zijn, waardoor de verklaring weinig betekenis meer had. Een aanbestedende dienst heeft er immers niets aan om te weten dat deze onderneming een aantal maanden geleden nog niet failliet was. Hij wil weten of een ondernemer nu failliet is. Alle uitspraken van de rechtbank worden binnen drie tot vier werkdagen verwerkt in het handelsregister van de kamer van koophandel en zijn daarin dus na te gaan. Daarom wordt bepaald dat een ondernemer door middel van de in het handelsregister opgenomen gegevens kan aantonen dat hij niet failliet is (artikel 2.89, tweede lid). De ondernemer vraagt daartoe een uittreksel uit dat register aan. Voor de goede orde zij vermeld dat bij artikel 2.87, eerste lid, reeds is toegelicht dat niet meer kan worden uitgesloten omdat een faillissement of liquidatie is aangevraagd of een procedure van surséance van betaling aanhangig is gestart.

Afdeling 2.3.6 Geschiktheidseisen en selectiecriteria

§ 2.3.6.1 Geschiktheidseisen

Artikel 2.90

Dit artikel bepaalt, overeenkomstig artikel 47, eerste lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG, dat en welke geschiktheidseisen een aanbestedende dienst kan stellen aan gegadigden en inschrijvers. De aanbestedende dienst kan alleen eisen stellen aan de geschiktheid van ondernemers die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (derde lid). Dit is een concrete invulling van het algemene proportionaliteitsbeginsel. Het is van groot belang dat de eisen met betrekking tot de geschiktheid van ondernemers in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, omdat eisen die niet proportioneel zijn tot gevolg kunnen hebben dat een deel van de mogelijk geïnteresseerde ondernemers bij voorbaat wordt uitgesloten omdat zij niet aan de eisen kunnen voldoen. Een minder diverse markt leidt tot minder concurrentie en innovatie. Ook zal minder snel de beste prijs/kwaliteitverhouding worden bereikt. Hieronder wordt bij artikel 2.91 ingegaan op hetgeen uit deze bepaling kan voortvloeien met het oog op eisen inzake financiële en economische draagkracht (art. 2.91) en technische bekwaamheid (art. 2.93).

Artikel 2.91

Artikel 2.93

Artikel 2.94

In dit artikel is bepaald dat een ondernemer zich voor de uitvoering van een overheidsopdracht kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten. Een voorwaarde hierbij is dat de inschrijver of gegadigde kan aantonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van die overheidsopdracht noodzakelijke middelen van die ander, bijvoorbeeld door overlegging van een overeenkomst.

Artikelen 2.96 tot en met 2.97

Wanneer de aanbestedende dienst een bepaalde verklaring op het gebied van kwaliteitseisen of milieueisen verlangt, dan moet de aanbestedende dienst gebruik maken van de Europese normen of normenreeksen en accepteert hij certificaten uit andere lidstaten als gelijkwaardig aan Nederlandse. Ook dient de aanbestedende dienst andere bewijzen te accepteren indien die aantonen dat voldaan is aan gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking of milieubeheer.

§ 2.3.6.2 Beroepsbevoegdheid

Artikel 2.98

§ 2.3.6.3 Selectie

Artikel 2.99

Dit artikel correspondeert met artikel 44, vierde tot en met zevende lid, van de richtlijn nr. 2004/18/EG. De aanbestedende dienst heeft op basis van dit artikel de mogelijkheid het aantal gegadigden te beperken die kunnen inschrijven bij een niet-openbare procedure dan wel een onderhandelingsprocedure respectievelijk een concurrentiegerichte dialoog. Een dergelijke beperking is alleen mogelijk in de omstandigheid dat er een voldoende aantal geschikte kandidaten is.

Artikel 2.100

Dit artikel onderschrijft dat de selectie van de gegadigden moet plaatsvinden op basis een objectieve en non-discriminatoire wijze, met behulp van de in de aankondiging vermelde selectiecriteria en weging. Het is een nadere uitwerking van hetgeen in artikel 44, derde lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG is bepaald.

§ 2.3.6.4 Controle van uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria

Artikel 2.101

In de toelichting op afdeling 2.3.4 is uiteengezet dat een aanbestedende dienst in de inschrijffase een ondernemer alleen om een eigen verklaring mag vragen. Alleen van de winnende inschrijver bij een openbare procedure en de geselecteerde gegadigde bij een niet-openbare procedure, concurrentiegerichte dialoog en onderhandelingsprocedure met aankondiging kunnen de inlichtingen en gegevens uit de eigen verklaring worden geverifieerd. Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen welke gegevens en inlichtingen hij wil controleren en eventueel in welke volgorde.

Afdeling 2.3.7 Mededeling van uitsluiting en afwijzing

Artikel 2.102

Artikel 2.103

Dit artikel is opgenomen ter bescherming van bedrijfsvertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie die de aanbestedende dienst in het kader van de aanbestedingsprocedure van ondernemers heeft ontvangen. Het corresponderende artikel is artikel 41, derde lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG.

Afdeling 2.3.8 Gunningsfase

§ 2.3.8.1 Uitnodiging

Artikel 2.104

Dit artikel betreft een omzetting van artikel 40, eerste lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG, met dien verstande dat is verduidelijkt dat de aanbestedende dienst de niet-uitgesloten en de niet-afgewezen gegadigden gelijktijdig en schriftelijk zal uitnodigen tot inschrijving, tot deelneming aan de dialoog of tot onderhandelingen.

Artikel 2.105

Dit artikel implementeert de resterende leden van artikel 40 van richtlijn 2004/18/EG. Omwille van de leesbaarheid is ervoor gekozen de verschillende verplichtingen in een lid onder elkaar op te nemen. De verplichting tot het voldoen van kosten is weggevallen omdat het uitgangspunt in Nederland is dat aanbestedingsdocumenten kosteloos aan partijen ter beschikking worden gesteld, zie artikel 1.20.

§ 2.3.8.2 Inschrijving

Artikel 2.106

De wijze van inschrijving wordt in een aanbestedingsprocedure altijd bepaald door de aanbestedende dienst. Er is echter een beperking, namelijk dat inschrijving altijd schriftelijk moet. Onder schriftelijk indienen moet, zoals ook blijkt uit de omschrijving van het begrip schriftelijk in de begripsbepalingen van dit wetsvoorstel, ook indienen via elektronische middelen worden verstaan. Het gaat er in om dat de inschrijving vastgelegd wordt en niet mondeling of telefonisch plaatsvindt.

Artikel 2.107

Dit artikel is een omzetting van artikel 42, derde lid, van richtlijn 2004/18/EG laatste zin. In de Nederlandse versie van de richtlijn is opgenomen dat «pas bij het verstrijken» van de uiterste termijn voor indiening door de aanbestedende dienst kan worden kennisgenomen van de verzoeken tot deelneming. Uit de andere taalversies blijkt echter dat bedoeld is «na verstrijken van de uiterste termijn». Dit is op overeenkomstige wijze opgenomen in dit artikel.

Artikel 2.108

§ 2.3.8.3 Dialoog

Artikelen 2.109 tot en met 2.111

§ 2.3.8.4 Gunningscriteria

Artikel 2.112

Artikelen 2.113 en 2.114

Vermeldenswaard in dit verband is de reeds eerder genoemde uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg inzake Renco Spa ( zaak T4-/01) waarin werd geoordeeld dat niet elk criterium ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving noodzakelijkerwijs kwantitatief moet zijn, dan wel uitsluitend gericht moet zijn op de prijzen of de tarieven van het bestek. Wel stelt het Gerecht daarbij als voorwaarde dat de criteria op objectieve en uniforme wijze kunnen worden toegepast om aanbiedingen te vergelijken en voorts duidelijk relevant moeten zijn om de economisch meest voordelige inschrijving te selecteren. Van dit laatste is volgens het Gerecht in ieder geval sprake indien de criteria de ervaring en de technische bekwaamheid van een inschrijver en zijn team betreffen. Uit de uitspraken van het Hof in de zaken SIAC Construction( zaak C-19/00) en Succhi di Frutta (C-496/99) vloeit nog voort dat de gunningscriteria zodanig geformuleerd moeten zijn dat normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren, en voorts dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze moet toepassen.

§ 2.3.8.5 Abnormaal lage inschrijvingen

Artikel 2.115

§ 2.3.8.6 Elektronische veiling

Artikel 2.116

Artikel 2.117

Dit artikel heeft betrekking op een elektronische veiling. Een elektronische veiling is in dit wetsvoorstel gedefinieerd als een zich herhalend elektronisch proces voor de presentatie van nieuwe, verlaagde prijzen of van nieuwe waarden voor bepaalde elementen van de inschrijvingen, dat plaatsvindt na de eerste volledige beoordeling van de inschrijvingen en dat klassering op basis van elektronische verwerking mogelijk maakt. Hierdoor is klassering van de inschrijvingen op elektronische wijze mogelijk.

Artikelen 2.118 tot en met 2.124

§ 2.3.8.7 Onderhandelingen

Artikel 2.125

In dit artikel wordt bepaalt welke bijzondere voorschriften de aanbestedende dienst in acht moet nemen indien hij de onderhandelingsprocedure met aankondiging volgt. Het gaat hier met name om de voorschriften waaraan de onderhandelingen dienen te voldoen. De onderhandelingsprocedure kan in opeenvolgende fasen verlopen. Aanbestedende diensten kunnen vooraf selectiecriteria stellen waaraan gegadigden minimaal moeten voldoen. Alleen de gegadigden die aan deze minimumcriteria kunnen voldoen worden voor de volgende fase uitgenodigd. De aanbestedende dienst kan vervolgens met de door hem gekozen ondernemers onderhandelen over de voorwaarden van de opdracht alvorens een gunningsbeslissing te nemen.

§ 2.3.8.8 Gunningsbeslissing

Algemeen

Deze paragraaf, uitgezonderd artikel 2.128, betreft implementatie van de richtlijn nr. 2007/66/EG. Deze richtlijn is ook al eerder geïmplementeerd geworden in de Wira. De tekst van deze artikelen is nagenoeg gelijkluidend aan de tekst die in de Wira is opgenomen. Desalniettemin wordt het opportuun geacht een deel van de toelichting bij de Wira ook weer in dit wetsvoorstel op te nemen. In afdeling 4.3.1 en 4.3.2 zijn ook bepalingen opgenomen, die in de Wira zijn opgenomen ter implementatie van richtlijn nr. 2007/66/EG.

De artikelen 2.126 tot en met 2.130 corresponderen met de artikelen van de Wira overeenkomstig de onderstaande tabel.

Artikel 2.126

Artikel 2.127

De tekst van dit artikel is afkomstig uit artikel 2 bis, tweede lid, van de richtlijn nr. 2007/66/EG. In dit artikel wordt geregeld dat alle partijen met een gerechtvaardigd belang, als betrokkenen bij de procedure worden behandeld. Een inschrijver die in kennis is gesteld van zijn uitsluiting blijft betrokken bij de procedure zolang er nog een rechtsmiddel openstaat tegen de uitsluiting, dan wel totdat een rechter zich in eerste instantie heeft uitgesproken over de rechtmatigheid van de uitsluiting.

Artikel 2.128

De mededeling van de gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst houdt geen aanvaarding in als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van een aanbod van een ondernemer. Door het verzenden van de gunningsbeslissing komt nog geen overeenkomst tot stand. Ten overvloede zij hier ook vermeld dat het aflopen van de opschortende termijn die is gaan lopen na het verzenden van de gunningbeslissing evenmin een aanvaarding van een aanbod inhoudt.

Artikel 2.129

Artikel 2.130

Indien tijdens de standstill-termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht bij de voorzieningenrechter, kan de aanbestedende dienst geen overeenkomst sluiten totdat in dat kort geding een uitspraak is gedaan. In het erg onwaarschijnlijke geval dat de uitspraak in kort geding nog plaats vindt terwijl de oorspronkelijke standstill-termijn nog niet volledig verstreken is, wacht de aanbestedende dienst ook die termijn af.

§ 2.3.8.9 Verslaglegging en bekendmaking

Artikelen 2.131 en 2.132

Op grond van artikel 2.131 dient de aanbestedende dienst een proces-verbaal op te maken over de gunning van een overheidsopdracht. Artikel 2.131 regelt wat daarin, indien van toepassing, moet worden opgenomen. Het proces-verbaal dient ter verslaglegging aan de Europese Commissie, indien deze daarom vraagt (artikel 2.132).

Artikelen 2.133 tot en met 2.137

Artikel 2.137 ten slotte geeft een algemene norm voor de bekendmaking van gegevens die een aanbestedende dienst heeft verkregen in het kader van een aanbestedingsprocedure. In de toelichting op de artikelen 2.53 tot en met 2.57 wordt aandacht geschonken aan het verstrekken van individuele inlichtingen en de verhouding van dit wetsvoorstel tot de Wet openbaarheid van bestuur.

HOOFDSTUK 2.4 VOORSCHRIFTEN VOOR DE BIJZONDERE PROCEDURES

Afdeling 2.4.1 Bijzondere voorschriften bij het plaatsen van een overheidsopdracht via een raamovereenkomst

Artikelen 2.138 tot 2.140

In de toelichting op paragraaf 2.2.3.3 is reeds in algemene zin ingegaan op het karakter en de betekenis van een raamovereenkomst. Zoals daar al is vermeld, stelt een raamovereenkomst een aanbestedende dienst in staat om binnen het kader van die raamovereenkomst opdrachten te plaatsen bij ondernemers. De opdrachten kunnen met toepassing van een eenvoudigere procedure overeenkomstig artikel 2.141 of artikel 2.142 worden geplaatst bij de bij de raamovereenkomst betrokken ondernemers. De raamovereenkomst moet dan wel tot stand zijn gekomen als gevolg van een aanbestedingsprocedure (artikel 2.138) en in beginsel geen langere looptijd hebben dan vier jaar. Het is mogelijk om een raamovereenkomst met een langere looptijd te sluiten, maar dat moet deugdelijk gemotiveerd worden (artikel 2.139, derde lid). Hoe langer de looptijd van de raamovereenkomst is, hoe zwaarder de eisen zijn die aan de motivering worden gesteld. Bij raamovereenkomsten met een langere looptijd wordt immers voor langere tijd de mededinging uitgesloten. Op grond van artikel 2.140 is het niet toegestaan de raamovereenkomst daarvoor te gebruiken. In de motivering zal in ieder geval moeten worden aangegeven waarom in dat specifieke geval de langere looptijd noodzakelijk en proportioneel is.

Bij het plaatsen van een specifieke opdracht binnen een raamovereenkomst mogen geen substantiële wijzigingen worden aangebracht in de voorwaarden van de raamovereenkomst. Een opdracht waarbij substantiële wijzigingen noodzakelijk zijn wordt zelfstandig aanbesteed (artikel 2.139, tweede lid).

Artikel 2.141

Een raamovereenkomst kan met een of met meer ondernemers worden gesloten. Indien de raamovereenkomst met een enkele ondernemer wordt gesloten, wordt de opdracht gegund op grond van de in het kader van de raamovereenkomst gemaakte afspraken. De ondernemer wordt schriftelijk geraadpleegd omtrent de binnen de raamovereenkomst te gunnen opdracht en wordt daarnaast, voor zover nodig, verzocht om zijn inschrijving aan te vullen, bijvoorbeeld door voor de concrete opdracht een offerte uit te brengen.

Artikel 2.142

Indien een raamovereenkomst met meerdere ondernemers is gesloten, kan de aanbestedende dienst de opdracht plaatsen door toepassing van de in de raamovereenkomst bepaalde voorwaarden, zonder de ondernemers opnieuw tot mededinging op te roepen. Een dergelijke gunning is mogelijk indien bij de raamovereenkomst alle relevante voorwaarden bevat met betrekking tot de gunning van die opdracht (artikel 2.142, tweede lid, onderdeel a).

Indien in de raamovereenkomst of de daarop betrekking hebbende aanbestedingsstukken niet alle voorwaarden zijn vastgelegd, is het nodig om de ondernemers die partij zijn bij de raamovereenkomst te vragen een inschrijving in te dienen voor de specifieke opdracht. Artikel 2.142, tweede lid, onderdeel b, regelt op welke wijze dat moet geschieden. Een aanbestedende dienst stelt bij het doen van deze oproep ook een voldoende lange termijn vast waarbinnen die inschrijving moet zijn ontvangen. Bij het vaststellen van die termijn houdt de aanbestedende dienst rekening met de complexiteit van de opdracht en de benodigde tijd voor het indienen van de inschrijving. De inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de bij de raamovereenkomst vastgestelde gunningscriteria.

Afdeling 2.4.2 Bijzondere voorschriften voor het plaatsen van een overheidsopdracht via een dynamisch aankoopsysteem

Artikelen 2.143 tot en tot en met 2.148

Afdeling 2.4.3 Bijzondere voorschriften betreffende de bouw van een complex sociale woningen

Artikel 2.149

De bouw van een complex sociale woningen kan op grond van de complexiteit en duur van de werken meebrengen dat er van meet af aan wordt samengewerkt tussen de aanbestedende dienst(en), deskundigen en de aannemer. De aannemer kan op deze wijze lid worden van het bouwteam. Door zijn betrokkenheid bij het bouwteam kan de aannemer zijn expertise inbrengen ten gunste van het project. De geselecteerde aannemer blijft bij het bouwteam betrokken gedurende de ontwikkelfase van de opdracht. De uitvoering van de opdracht dient opnieuw te worden aanbesteed.

Afdeling 2.4.4 Bijzondere voorschriften voor concessieovereenkomsten voor openbare werken

Artikelen 2.150 tot en met 2.155

De procedurele voorschriften voor een aanbestedende dienst die een concessie voor openbare werken wil verlenen houden slechts een drietal verplichtingen in, te weten bekendmaking van het voornemen overeenkomstig artikel 2.150 het in acht nemen van de termijnen van artikel 2.151 en het waarborgen dat de concessiehouder die zelf geen aanbestedende dienst is, de artikelen 2.153 tot en met 2.155 naleeft. Daarnaast kan de aanbestedende dienst de houder van een concessie voor openbare werken verplichten ten minste 30% van de totale waarde van de werken aan derden uit te besteden of hij kan de gegadigden of inschrijvers voor de concessie verzoeken zelf aan te geven welk percentage deze aan derden denkt te besteden.

De artikelen 2.153 tot en met 2.155 geven uitvoering aan de artikelen 63 tot en met 65 van richtlijn nr. 2004/18/EG. Het gaat hierbij om verplichtingen voor de houder van een concessie voor openbare werken die zelf geen aanbestedende dienst is. De verplichtingen zijn van toepassing vanaf het drempelbedrag, genoemd in artikel 63, eerste lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG. Onder derden als bedoeld in deze artikelen zijn niet begrepen de ondernemingen die een samenwerkingsverband hebben gevormd om de concessie te verwerven of met deze ondernemingen verbonden ondernemingen (artikel 2.153, vierde lid).

Afdeling 2.4.5 Voorschriften betreffende de procedure van een prijsvraag

Artikelen 2.156 tot en met 2.162

De aanbestedende dienst kan voor het uitschrijven van een prijsvraag kiezen voor de openbare variant, waarbij geen beperking aan het aantal deelnemers wordt opgelegd (genoemd ontwerpwedstrijd, vanwege het openbare karakter). Daarnaast kan, om de administratieve lasten van de prijsvraag te beperken, gekozen worden voor een variant waarbij het aantal aanbieders wordt beperkt door een prekwalificatie. De aanbestedende dienst moet ervoor zorgen dat bij prijsvragen met een beperkt aantal deelnemers het aantal deelnemers dat deelneemt aan de prijsvraag voldoende is om daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Er is in de regelgeving geen minimumaantal deelnemers voor prijsvragen bepaald. Dit betekent dat de aanbestedende dienst niet kan terugvallen op een vooropgezet aantal dat hierbij als «voldoende mededinging» kan worden bestempeld. De aanbestedende dienst zal dus op basis van onderzoek zelf een oordeel over moeten vellen en zal dit oordeel desgewenst moeten kunnen onderbouwen.

Voor de (pre)kwalificatie van de deelnemers aan de prijsvraag dienen aanbestedende diensten duidelijke en niet-discriminerende selectiecriteria vast te stellen. In de richtlijn zijn ten aanzien van prijsvragen weinig bepalingen opgenomen over de selectiecriteria en de bewijsmiddelen die gevraagd mogen worden of de termijnen die gehanteerd mogen worden. Wel komt uit de richtlijn naar voren dat aanbestedende diensten voor toelating van de deelnemers kunnen eisen dat de deelnemers over bepaalde beroepskwalificaties beschikken. Indien aanbestedende diensten dit vragen is dient wel tenminste een derde van de juryleden dezelfde of een gelijkwaardige beroepskwalificatie te bezitten. Daarnaast geldt dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel, proportionaliteitsbeginsel, non-discriminatiebeginsel) van toepassing zijn op de selectiecriteria, de bewijsmiddelen en de termijnen die door de aanbestedende dienst gevraagd of gesteld worden. De toepassing van de beginselen houdt onder andere in dat de gestelde eisen in verhouding moeten staan tot en verband moeten hebben met het voorwerp van de opdracht. Ten aanzien van de bewijsmiddelen geldt dat de aanbestedende dienst alleen die bewijsmiddelen mag vragen die echt nodig zijn voor de beoordeling van de deelnemers.

Voor de termijn die de aanbestedende dienst stelt, geldt dat deze voldoende moet zijn om de stukken voor kwalificatie of deelname op te stellen.De inspanning die aanbieders moeten leveren vergt intellectuele prestaties. De winnaar wordt tenslotte bepaald door het beste plan of ontwerp. De aard van de procedure vraagt dan ook dat voldoende tijd aan de deelnemers wordt gegeven om met een goed voorstel te kunnen komen. Om een goede kwaliteit van de resultaten te waarborgen zal de aanbestedende dienst zich dan ook meer dan gemiddeld moeten verdiepen in de voor het opstellen van een ontwerp of plan benodigde tijd. De toepassing van de beginselen houdt ook in dat potentiële deelnemers hun kansen vooraf moeten kunnen inschatten. De criteria die worden gesteld moeten dan ook vooraf in de aankondiging van de prijsvraag worden bekendgemaakt.

Indien een aanbestedende dienst gebruik wilt maken van een prijsvraag, publiceert hij een aankondiging op TenderNed conform het model van richtlijn nr. 2004/18/EG. Ook prijsvragen die niet onder de aanbestedingsregelgeving vallen kunnen overigens worden bekendgemaakt door middel van publicatie op TenderNed. Daarnaast geldt dat net als bij de andere aanbestedingsprocedures de aanbestedende dienst de aanbestedingsstukken gratis ter beschikking dient te stellen aan alle geïnteresseerden. Dit kan elektronisch zijn, maar de stukken mogen ook op een andere manier ter beschikking worden gesteld. Net zoals de aankondiging van de overheidsopdracht moet ook de bekendmaking van de resultaten van de prijsvraag via TenderNed verlopen. Indien openbaarmaking van de resultaten van de prijsvraag echter de toepassing van de wet in de weg zou staan, met het openbaar belang in strijd zou zijn, de rechtmatige commerciële belangen van een onderneming zou kunnen schaden of afbreuk zou doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers hoeven de resultaten van de prijsvraag niet bekend te worden gemaakt. Vaak hebben de resultaten van de prijsvraag een intellectueel karakter of een commerciële waarde. Het is dan ook logisch dat aanbestedende diensten in die gevallen worden ontslagen van de verplichting om de gegevens bekend te maken.

Een in het oog springend kenmerk van de procedure van een prijsvraag is de rol van de jury, die de winnaar van de prijsvraag bepaalt. Een aantal voor de prijsvraag specifieke bepalingen zijn dan ook van toepassing op de werkwijze van de jury. Dit zijn een aantal procedurevoorschriften en een aantal bepalingen met betrekking tot verslaglegging en anonimiteit. In het kort komen deze erop neer dat de jury de plannen en ontwerpen zonder dat de naam van de deelnemer bij de jury bekend is, beoordeelt op grond van de criteria. Dit leidt tot een rangorde met de mogelijkheid om aanvullende vragen te stellen over (een deel van) de ontwerpen of plannen. Hoewel de richtlijn nr. 2004/18/EG dat niet met zoveel woorden stelt lijkt het logisch om te veronderstellen dat deze zaken niet zullen leiden tot een definitieve vaststelling van de rangorde. Anders zou de mogelijkheid van het stellen van vragen overbodig zijn en zou belangrijke informatie voor het vormen van een eindoordeel niet kunnen worden meegenomen. De jury ziet er wel op toe dat dit niet leidt tot ongeoorloofd onderscheid tussen aanbieders. De verplichting tot registratie dient dan ook als middel voor aanbestedende diensten om deze onpartijdigheid te kunnen aantonen. Met het bepalen van de winnaar door de jury is de opdracht echter nog niet geplaatst. Het plaatsen van de opdracht bij de winnaar van de prijsvraag kan door middel van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

DEEL 3 SPECIALE-SECTOROPDRACHTEN EN PRIJSVRAGEN VOOR SPECIALE-SECTOROPDRACHTEN

HOOFDSTUK 3.1 REIKWIJDTE

Afdeling 3.1.1 Toepassingsgebied

Artikelen 3.1 tot en met 3.6

De artikelen 3.1 tot en met 3.6 bepalen welke activiteiten een overheid, semi-overheid, overheidsbedrijf, onderneming of bedrijf of organisatie met bijzondere of uitsluitende rechten moet verrichten om aangemerkt te worden als speciale-sectorbedrijf in de zin van dit wetsvoorstel. Ten aanzien van gas, warmte, elektriciteit en water gaat het hierbij steeds om de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare diensterlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie daarvan of de toevoer van gas, warmte, elektriciteit of water naar die netten (artikelen 3.1 tot en met 3.3). Een uitzondering is de situatie dat de productie van gas of warmte of elektriciteit het onvermijdelijke resultaat is (bij gas) van of noodzakelijk is (bij elektriciteit) voor de uitoefening van activiteiten waarop de genoemde artikelen betrekking hebben (bijvoorbeeld bij de winning van water) en de toevoer aan het openbare net uitsluitend ten doel heeft deze productie op economische wijze te exploiteren of de toevoer slechts van het eigen verbruik afhangt en niet meer bedraagt dan het in die artikelen genoemde maximum van de totale productie in een bepaalde periode . Wanneer speciale-sectorbedrijven drinkwaternetten beschikbaar stellen of exploiteren of drinkwater toevoeren naar een net is dit hoofdstuk van het wetsvoorstel voorts van toepassing als met het oog op die activiteiten opdrachten worden geplaatst of prijsvragen worden uitgeschreven die verband houden met bepaalde waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage. Daarvan is sprake indien de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20 procent van de totale hoeveelheid water die op grond van deze projecten of bevloeiings- of drainageinstallaties ter beschikking wordt gesteld (artikel 3.3, tweede lid, sub a). Ook opdrachten of prijsvragen die door deze speciale-sectorbedrijven worden geplaatst of uitgeschreven en die verband houden met de afvoer of behandeling van afvalwater vallen onder het toepassingsbereik (artikel 3.3, tweede lid, sub b). Ingevolge artikel 3.4 zijn de regels voor speciale-sectorbedrijven tevens van toepassing wanneer de activiteit betreft het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel. Van een net wordt gesproken indien de vervoersdienst wordt verleend onder door een bevoegde instantie van een lidstaat (zoals een gemeente of provincie) gestelde voorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst. Niet onder het toepassingsgebied vallen diensten die een openbare busdienst verzorgen indien andere diensten deze dienstverlening vrijelijk, algemeen dan wel voor een bepaald geografisch gebied onder dezelfde voorwaarden als de aanbestedende diensten kunnen aanbieden (artikel 3.4, tweede lid). Artikel 3.5 betreft opdrachten die worden verstrekt met het oog op het verrichten van postdiensten en aanverwante diensten. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat het huidige, met artikel 3.5 vergelijkbare artikel 6 Bass, met ingang van 1 januari 2009 in werking is getreden (Stb. 2008, 295). Artikel 3.6 bepaalt ten slotte dat het bij of krachtens deze wet bepaalde tevens van toepassing is op speciale-sectoropdrachten die de exploitatie van een geografisch gebied betreffen op het terrein het ter beschikkingstellen aan lucht-, zee-, of riviervervoerders van luchthaven-, zeehaven, binnenhaven of andere landingsfaciliteiten.

Afdeling 3.1.2 Toepassingsbereik

Artikelen 3.8 tot en met 3.10

Het toepassingsbereik van de regels voor speciale-sectorbedrijven heeft betrekking op speciale-sectoropdrachten en op door een speciale-sectorbedrijven uitgeschreven prijsvragen. Ook hier geschiedt de verwijzing naar de drempelbedragen dynamisch, omdat de Europese Commissie deze op grond van artikel 69 van richtlijn nr. 2004/17/EG bij verordening kan aanpassen. Verwezen zij naar de toelichting op afdeling 2.1.1.

Afdeling 3.1.3 Raming van de waarde

§ 3.1.3.1, 3.1.3.2 en 3.1.3.3

Artikelen 3.11 tot en met 3.20

De bepalingen in deze paragraaf stemmen in grote mate overeen met de bepalingen voor de raming van de waarde van overheidsopdrachten en door aanbestedende diensten uitgeschreven prijsvragen. Waar dat technisch mogelijk was, is dan ook volstaan met het van overeenkomstige toepassing verklaren van de artikelen voor overheidsopdrachten en prijsvragen. Vanzelfsprekend moet in die gevallen voor «overheidsopdrachten» gelezen worden «speciale-sectoropdrachten» en voor «overheidsbedrijf» «speciale-sectorbedrijf». Specifieke elementen voor speciale-sectorbedrijven zijn uiteraard wel apart opgesomd. Ook wanneer de bepaling materieel op hetzelfde neerkomt maar teveel kleine afwijkingen nodig waren of verbijzonderingen, is de bepaling uitgeschreven. Dat is bijvoorbeeld bij artikel 3.12 het geval.

Afdeling 3.1.4 Uitgezonderde speciale-sectoropdrachten en prijsvragen

Artikel 3.21

Artikel 3.22

In dit artikel is een aantal vrijstellingen vervat van de reikwijdte van het wetsvoorstel voor speciale-sectorbedrijven. Deze vrijstellingen komen grotendeels overeen met die voor aanbestedende diensten in artikel 2.23.

Artikel 3.23

Dit artikel implementeert artikel 19, eerste lid, en tweede lid, eerste volzin, en artikel 20, eerste lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG. Ingevolge artikel 19, tweede lid, tweede en derde volzin, en artikel 20, tweede lid, van die richtlijn kan de Europese Commissie in het publicatieblad van de EU de lijsten bekend maken van categorieën en activiteiten c.q. opdrachten die zij als uitgesloten beschouwt. De richtlijn bepaalt dat de Commissie daarbij rekening houdt met alle gevoelige commerciële aspecten waarop het speciale-sectorbedrijf haar wijst. Daarom is het derde lid opgenomen.

Artikelen 3.24, 3.25, 3.26

Artikel 3.27

Artikel 3.28

Verwezen wordt naar de toelichting op artikel 2.24, onderdeel a.

Artikel 3.31

HOOFDSTUK 3.2 PROCEDURES VOOR HET PLAATSEN VAN SPECIALE-SECTOROPDRACHTEN

Afdeling 3.2.1 Openbare en niet-openbare procedure en onderhandelingsprocedure met aankondiging

Artikel 3.32

De procedures die een speciale-sectorbedrijf kan toepassen zijn uitgebreider dan de mogelijkheden voor een aanbestedende dienst. Het speciale-sectorbedrijf kan altijd de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de procedure van onderhandelingen met voorafgaande aankondiging toepassen (artikel 3.32).

Afdeling 3.2.2 Uitzonderingen op de toepassing van de openbare en niet-openbare procedure en de onderhandelingsprocedure met aankondiging

Artikelen 3.36 tot en met 3.41

In afdeling 3.2.2 staat beschreven in welke gevallen er afgeweken kan worden van artikel 3.32 en een andere procedure kan worden toegepast. Het gaat hierbij om de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging en de speciale-sectoropdrachten voor in bijlage XVII B vermelde diensten. Voor deze laatste wordt paragraaf 2.2.2.4 van overeenkomstige toepassing verklaard; verwezen wordt naar de toelichting bij die paragraaf. Voor de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging wordt hier verwezen naar de toelichting bij artikel 2.32 tot en met 2.37. Artikel 2.37 waarin de procedure en de te doorlopen stappen zijn opgenomen is van overeenkomstige toepassing verklaard. Er zij nog op gewezen dat in artikel 3.36, onderdeel d, niet is opgenomen dat de daar omschreven situatie niet aan het speciale-sectorbedrijf valt te wijten. Deze clausule is wel opgenomen in artikel 2.32, onderdeel c. Een en ander stemt overeen met de onderscheiden bepalingen in de richtlijnen (artikel 40, derde lid, onderdeel d, van richtlijn nr. 2004/17/EG en artikel 31, eerste lid, onderdeel c, van richtlijn nr. 2004/18/EG).

Afdeling 3.2.3 Bijzondere procedures

Artikelen 3.42 tot en met 3.49

In deze afdeling worden drie bijzondere procedures beschreven, namelijk de prijsvraag, raamovereenkomst en het dynamisch aankoopsysteem. De procedurele bepalingen zijn grotendeels gelijk aan die voor de aanbestedende diensten. Waar mogelijk zijn die bepalingen dan ook van overeenkomstige toepassing verklaard.

Afdeling 3.3.2 Aankondigingen

§ 3.3.2.1 Periodieke indicatieve aankondiging en aankondigingen betreffende het bestaan van een erkenningsregeling

Artikelen 3.51 tot en met 3.55

§ 3.3.2.3 Termijnen

Artikelen 3.58 tot en met 3.60

In de artikelen 3.58 tot en met 3.60 zijn de minimumtermijnen opgenomen die een speciale-sectorbedrijf in acht moet nemen. Het is een speciale sectorbedrijf steeds toegestaan om langere termijnen dan de minimumtermijnen aan te houden. In drie gevallen is de aanbestedende dienst op grond van artikel 3.60, zevende lid, van dit wetsvoorstel verplicht om de minimumtermijnen te verlengen:

• – indien de stukken (alhoewel tijdig aangevraagd) door de aanbestedende dienst niet tijdig zijn verstrekt;

• – als inschrijvingen slechts na een bezichtiging ter plaatse mogelijk zijn, of

• – wanneer inschrijving alleen mogelijk is nadat de bijlagen bij het beschrijvend document ter plaatse zijn ingezien.

De minimumtermijnen zijn in hoofdlijn niet veranderd ten opzichte van richtlijn nr. 93/38/EEG. Ook de mogelijkheid om in overleg met de geselecteerde aannemers, leveranciers of dienstverleners een termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen vast te stellen is gehandhaafd. Wel kunnen deze termijnen worden verkort met 5 dagen wanneer de aankondiging langs elektronische weg is geschied, en indien vanaf de bekendmaking van de aankondiging vrije, rechtstreekse en volledige toegang wordt geboden tot het beschrijvend document en alle aanvullende stukken via elektronische middelen. Het gecumuleerde effect van de termijnverkortingen mag niet leiden tot een termijn korter dan 15 dagen bij een openbare procedure, of een termijn korter dan 10 dagen bij niet-openbare procedures en onderhandelingsprocedures.

Afdeling 3.3.5 Selectie

Artikel 3.65

Op grond van artikel 3.65, eerste en tweede lid, moet het speciale-sectorbedrijf in het kader van een openbare procedure, een niet-openbare procedure of een onderhandelingsprocedure objectieve voorschriften en criteria opstellen en deze voorschriften en criteria ter beschikking stellen van de belangstellenden. Deze voorschriften en criteria zijn niet beperkt tot de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria, die aanbestedende diensten kunnen stellen. Dit neemt echter niet weg dat de speciale-sectorbedrijven de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria wel kunnen gebruiken.

De speciale-sectorbedrijven hebben de keuze om in deze criteria de uitsluitingsgronden als bedoeld in de artikelen 2.86 en 2.87 op te nemen. Alleen de Staat, gemeenten, provincies, waterschappen, publiekrechtelijke instellingen en samenwerkingsvormen van deze overheden of instellingen zijn ingevolge artikel 3.65, vierde lid, verplicht om bij het gunnen van opdrachten in het kader van de activiteiten bedoeld in de afdeling 3.1.1 de uitsluitingsgronden genoemd in paragraaf 2.3.5.1 toe te passen.

Artikel 3.68

Indien het speciale-sectorbedrijf uitsluitingsgronden heeft vastgesteld, gelden dezelfde regels voor het vragen van bewijsstukken daaromtrent als die welke voor aanbestedende diensten zijn vastgesteld. Ook voor de controle van gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring geldt dezelfde norm (artikel 2.101).

Artikel 3.69

Afdeling 3.3.7 Gunningsfase

§ 3.3.7.3 Gunningsbeslissing

Artikel 3.76

In artikel 3.76 is de regeling vastgelegd voor aanbiedingen die producten bevatten die afkomstig zijn van landen waarmee de Gemeenschap met betrekking tot overheidsaanbestedingen geen akkoord heeft, zoals bijvoorbeeld de GATT-code voor de levering van producten, het GPA en de EER-Overeenkomst. Op grond van artikel 3.76 hebben speciale-sectorbedrijven de mogelijkheid een aanbieding te weigeren, wanneer de goederen in die aanbieding voor meer dan 50 procent afkomstig zijn uit landen waarmee de Gemeenschap geen akkoord heeft gesloten. Op grond van artikel 3.76, tweede lid, van dit wetsvoorstel is een speciale-sectorbedrijf verplicht om een dergelijke aanbieding te weigeren, indien er een gelijkwaardig aanbod is en de goederen in dat aanbod voor meer dan 50 procent afkomstig is van binnen de Gemeenschap. Er is reeds sprake van een gelijkwaardig aanbod als het prijsverschil tussen de betrokken aanbiedingen 3 procent of minder is. Gelet op het vijfde lid van artikel 3.76 van dit wetsvoorstel kan de groep van derde landen van samenstelling veranderen al naar gelang de Raad met een derde land overeenkomt dat richtlijn nr. 2004/17/EG ook van toepassing is op dat land.

§ 3.3.7.4 Verslaglegging en bekendmaking

Artikel 3.77

HOOFDSTUK 3.5 ERKENNINGSREGELING

Artikel 3.78

DEEL 4. OVERIGE BEPALINGEN

HOOFDSTUK 4.1 GEDRAGSVERKLARING AANBESTEDEN

Afdeling 4.1.1 Algemene bepalingen

Artikel 4.1

Artikel 4.2

Voor de toepassing van de gedragsverklaring aanbesteden wordt dezelfde omschrijving van het begrip rechtspersoon gegeven als die in artikel 1, onderdeel d, van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Een gedragsverklaring aanbesteden kan derhalve, evenals een verklaring omtrent het gedrag, alleen worden aangevraagd voor rechtspersonen naar Nederlands recht. In de justitiële documentatie worden namelijk geen gegevens opgenomen van rechtspersonen naar buitenlands recht. Rechtspersonen naar buitenlands recht dienen op grond van artikel 2.89, vierde lid, desgevraagd aan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de daar bedoelde gegevens over te leggen.

Artikel 4.3

Een beslissing tot het al dan niet verstrekken van een gedragsverklaring aanbesteden is niet gericht op rechtsgevolg. Immers, het is aan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf om te bepalen of en zo ja, welke conclusies worden getrokken uit de verklaring of uit de weigering de verklaring af te geven. Daar komt nog bij dat een aanbestedingsprocedure uiteindelijk uitmondt in een civielrechtelijke overeenkomst. Het is evenwel wel wenselijk dat bezwaar en beroep openstaat tegen de beslissing van de Minister van Justitie. Daarom wordt bepaald dat een dergelijke beslissing als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt aangemerkt. Artikel 29 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens bevat eenzelfde bepaling.

Artikel 4.4

Artikel 4.5

De termijnen voor het nemen van een besluit op een aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden zijn dezelfde als die welke gelden voor een besluit op een aanvraag om een verklaring omtrent het gedrag, te weten vier weken voor een aanvraag die een natuurlijke persoon betreft en acht weken voor een rechtspersoon. Die termijn kan eenmaal worden verlengd.

Artikel 4.6

Uit dit artikel vloeit voort dat een vergoeding kan worden gevraagd voor het in behandeling nemen van een gedragsverklaring aanbesteden.

Afdeling 4.1.2 Toetsingscriteria

Artikel 4.7

Artikel 4.8

Dit artikel regelt de terugkijktermijn in het kader van de gedragsverklaring aanbesteden. De richtlijnen laten hiervoor de ruimte aan de lidstaten. Bepaald wordt dat de Minister van Justitie acht slaat op onherroepelijke veroordelingen van de afgelopen vier jaar. Deze termijn stemt overeen met de termijnen van de artikelen 2.86 en 2.87. De termijn van vier jaar is proportioneel en zorgt ervoor dat een ondernemer niet als gevolg van een veroordeling vele jaren geen gedragsverklaring aanbesteden kan krijgen.

Artikel 4.9

De Minister van Justitie kan de justitiële documentatie raadplegen met het oog op een besluit omtrent een aanvraag voor een gedragsverklaring aanbesteden. Beschikkingen op grond van de Mededingingswet en beschikkingen van de Europese Commissie als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdelen c en d, zijn daarin niet opgenomen. Beide soorten beschikkingen worden openbaar gemaakt. De NMa zal de Minister van Justitie periodiek een overzicht verstrekken van de door hem gedane uitspraken.

Afdeling 4.1.3 Beoordeling

Artikel 4.10

HOOFDSTUK 4.2 NADERE UITVOERINGSREGELS

Artikel 4.12

Afdeling 4.2.2 Het elektronische systeem voor aanbestedingen

Artikelen 4.13 en 4.14

Ter toelichting van artikel 4.13, tweede lid, kan het volgende worden opgemerkt. In paragraaf 4.5 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting is aangegeven dat bezien zal worden of het mogelijk is andere geautomatiseerde systemen die voorzien in het doen van aankondigingen voor aanbestedingen, aan TenderNed te koppelen. Als zo’n mogelijkheid wordt gerealiseerd zullen organisaties die daarvan gebruik willen gaan maken aan een aantal eisen moeten voldoen, bijvoorbeeld technische eisen aan de verbindingen met het systeem van TenderNed. Het tweede lid van artikel 4.13 schept daarvoor een basis.

HOOFDSTUK 4.3 VERNIETIGBAARHEID EN BOETE

Artikelen 4.15 tot en met 4.26

Dit hoofdstuk betreft de bepalingen uit de Wira over de postcontractuele fase. Ter toelichting zij verwezen naar de memorie van toelichting van de Wira (zie Kamerstukken II 2009/10, 32 027 nr. 3).

De artikelen 4.15 tot en met 4.26 corresponderen met de artikelen van de Wira overeenkomstig de onderstaande tabel. De formulering van artikel 4.26, onderdeel b, is aangepast overeenkomstig hetgeen is toegezegd bij de behandeling van het wetsvoorstel implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen in de Eerste Kamer (Kamerstukken 32 027).

Artikel 4.20, eerste lid, is aangevuld, zodat de verplichting om vonnissen door te zenden ook geldt voor vonnissen waarin de vernietiging is uitgesproken, maar aan de vernietiging de werking geheel of gedeeltelijk wordt ontzegd. Op grond van artikel 4.21 kan de NMa ook in die gevallen een boete opleggen, zodat het van belang is dat de raad weet heeft van deze vonnissen.

HOOFDSTUK 4.4 EVALUATIEBEPALINGEN

Artikel 4.27

Artikel 4.28

Een belangrijke doelstelling van het wetsvoorstel is het bevorderen van een betere naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Het is daarom zinvol om een aantal jaren na de inwerkingtreding van de wet te bezien of daarvan inderdaad sprake is. Hierbij kunnen de dan te verkrijgen resultaten worden afgezet tegen de periodieke nalevingsonderzoeken die thans worden gehouden.

HOOFDSTUK 4.5 OVERGANGS- EN SLOTBEPALINGEN

Artikel 4.29

Artikel 4.30

Op grond van dit wetsvoorstel zal voortaan de integriteitstoetsing in het kader van een aanbestedingsprocedure door middel van de gedragsverklaring aanbesteden plaatsvinden. Het zou echter op praktische problemen stuiten indien vanaf de inwerkingtreding van het wetsvoorstel bij aanbestedingen uitsluitend die verklaring kan worden gebruikt. Dat zou immers betekenen dat alle ondernemingen die deelnemen aan aanbestedingen in een zeer korte periode een aanvraag daarvoor zouden moeten doen en dat daarop binnen de in dit wetsvoorstel daarvoor gestelde termijnen zou moeten worden beslist. Dat is niet uitvoerbaar voor de betrokken uitvoeringsinstantie, Daarom is voorzien in een overgangsbepaling die de mogelijkheid geeft gedurende een jaar na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel daarvoor nog de huidige verklaring omtrent het gedrag te gebruiken.

Artikel 4.31

In dit artikel wordt een voorziening getroffen voor bouwbedrijven die indertijd hebben meegewerkt aan een of meer van de vertrouwenwekkende maatregelen die zijn afgesproken in het vervolgtraject op de Parlementaire Enquete Bouwnijverheid. Het gaat hierbij om bedrijven die de Mededingingswet hadden overtreden en vervolgens voor 1 mei 2004 hun boekhouding hebben ingeleverd bij de NMa of meegewerkt hebben aan een versnelde procedure bij de NMa dan wel hebben deelgenomen aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid. Het Kabinet heeft bedrijven opgeroepen om vóór 1 mei 2004 aan de NMa volledige openheid van zaken te geven over hun verleden ten aanzien van handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode vanaf 1 januari 1998 – de datum waarop de NMa bevoegd werd dergelijke zaken af te doen – tot 1 januari 2003. Daarnaast heeft de NMa speciaal voor de overtredingen van de Mededingingswet in de hiervoor genoemde periode een versnelde sanctieprocedure ontworpen voor alle bouwbedrijven waartegen een sanctieprocedure wordt gestart. Deze procedure is speciaal ontworpen om de boeteoplegging adequaat en voortvarend te laten verlopen en bedrijven de mogelijkheid geven snel schoon schip te maken. Tenslotte hebben vertegenwoordigers van Bouwend Nederland en de overheden een akkoord Collectieve Regeling Bouwnijverheid getekend. Met de uitvoering van de afspraken uit dit akkoord werd een einde gemaakt aan alle lopende civiele procedures om bij bouwbedrijven schade te verhalen vanwege vermeende prijsafspraken. Aan die bedrijven is toegezegd dat in die gevallen niet vanwege die mededingingsovertredingen een VOG zou worden geweigerd (Kamerstukken II 2005/2006, nr. 29 709, nr. 10). Die toezegging wordt uiteraard ook gestand gedaan in het kader van de gedragsverklaring aanbesteden.

Artikel 4.32

Dit artikel treft een voorziening indien onverhoopt door bijzondere omstandigheden (voorbeeld wanneer het systeem van TenderNed later wordt opgeleverd of bij gebruik onverwachte problemen optreden) de artikelen met betrekking tot het in de artikelen 4.13 en 4.14 niet terstond in werking kunnen treden. In dat geval zullen aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven tijdelijk aan hun publicatieverplichtingen kunnen voldoen door publicatie op het systeem van de Europese Commissie, TED.

Artikel 4.37

Dit artikel bevat een samenloopbepaling in verband met het bij de Eerste Kamer in behandeling zijnde wetsvoorstel tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek (Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek) (Kamerstukken 31 065). Op grond van dit wetsvoorstel vervalt het begrip «maten» in onder meer de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.

III. TRANSPONERINGSTABELLEN