Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 3 november 2009 en het nader rapport d.d. 27 mei 2010, aangeboden aan de Koningin door de minister van Justitie, mede namens de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 29 juli 2009, no.09.002013, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, mede namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels voor het kunnen verlenen van verplichte zorg aan een persoon met een psychische stoornis (Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel beoogt de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz) te vervangen naar aanleiding van de aanbevelingen van de derde evaluatiecommissie van de Wet Bopz en het kabinetsstandpunt daarover.2
De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel. Hij maakt een aantal opmerkingen die grotendeels juridisch-technisch van aard zijn. Hij is van oordeel dat het voorstel in verband daarmee enige aanpassing behoeft.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 19 juli 2009, no. 09.002013 machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtsstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 3 november 2009, no. W03.09.0310/II, bied ik U, mede namens mijn ambtgenoot van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, hierbij aan.
Het wetsvoorstel regelt het verlenen van verplichte zorg aan personen met een psychische stoornis. Verplichte zorg kan bestaan uit allerlei dwanginterventies, variërend van ambulante dwang (bijv. dwangmedicatie) tot gedwongen opname in een psychiatrische instelling. Verplichte zorg kan worden verleend indien het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot een aanzienlijk risico op ernstige schade voor de persoon zelf of voor een ander. Het ultimum remedium beginsel is het fundament van het wetsvoorstel: verplichte zorg kan alleen als uiterste middel worden overwogen, indien er geen mogelijkheden voor vrijwillige zorg meer zijn (artikel 2:1, tweede lid). De beleidstheorie achter het wetsvoorstel is dat door vroegtijdige en kwalitatief goede zorg op basis van vrijwilligheid, de inzet van (zwaardere vormen van) verplichte zorg kan worden beperkt. Naast het ultimum remedium beginsel formuleert hoofdstuk 2 de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, doelmatigheid, veiligheid en wederkerigheid als leidende uitgangspunten bij de uitvoering van de wet. De wederkerigheid heeft een voor dit wetsvoorstel specifieke inhoud. Wederkerigheid betekent in dit geval dat tegenover het recht van de overheid om een vergaande inbreuk te plegen op iemands vrijheidsrechten, een inspanningsverplichting staat om kwalitatief goede zorg te verlenen die voldoet aan professionele standaarden. Een laatste uitgangspunt is dat wensen en voorkeuren van de betrokkene worden gehonoreerd, tenzij betrokkene niet in staat is tot een redelijke waardering ter zake of de wensen in strijd zijn met de zorg van een goed hulpverlener als bedoeld in artikel 7:453 Burgerlijk Wetboek.
Verplichte zorg kan slechts worden toegepast na een zorgmachtiging van de rechter, tenzij het gaat om noodsituaties. Een multidisciplinaire commissie adviseert de rechter over de afgifte van een zorgmachtiging en heeft de taak de rechter te verzoeken om afgifte daarvan. In onvoorziene noodsituaties kan door de burgemeester een crisismaatregel worden genomen of kunnen tijdelijk vormen van verplichte zorg worden verleend waarin de zorgmachtiging niet voorziet.
Het is de Raad opgevallen dat de Minister van Justitie eerste ondertekenaar is van het wetsvoorstel, terwijl van de Wet BOPZ en de wijzigingen van die wet steeds de Minister of Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de eerste ondertekenaar was. In de toelichting wordt op de wijziging in de bevoegdheden niet ingegaan.
De Raad adviseert dit alsnog te doen.
Het is de Raad opgevallen dat er wijziging is aangebracht in de volgorde van ondertekening van het wetsvoorstel in vergelijking tot de onderteking van de Wet bijzondere opnemingen psychiatrische ziekenhuizen (Wet bopz). Zowel bij de Wet bopz als het onderhavige wetsvoorstel is sprake van een gezamenlijke ondertekening. Met de gezamenlijke ondertekening wordt de gedeelde ministeriële verantwoordelijkheid tot uitdrukking gebracht voor de wettelijke regeling van geestelijke gezondheidszorg die niet in een vrijwillig kader plaatsvindt. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ondertekent vanwege zijn ministeriële verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de zorg, de patiënten en voor de uitvoering van de wettelijke regeling in de praktijk van de geestelijke gezondheidszorg en het toezicht daarop. De minister van Justitie ondertekent vanwege zijn algemene ministeriële verantwoordelijkheid voor de bescherming van kwetsbare groepen in de samenleving, de rechtmatigheid van vrijheidsbenemende en vrijheidsbeperkende maatregelen, de bescherming van de privacy, de bescherming van de veiligheid van de samenleving, alsmede vanwege zijn ministeriële verantwoordelijkheid voor het rechtsbestel. De totstandkoming van wetsvoorstellen op het terrein van de verplichte geestelijke gezondheidszorg is en blijft een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Mijn ambtgenoot van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en ik hebben echter wel de afspraak gemaakt om de verantwoordelijkheden anders te beleggen dan nu het geval is, in die zin dat de totstandkoming van de nieuwe wettelijke regeling primair de verantwoordelijkheid van Justitie zal zijn, hoewel daar in gezamenlijkheid aan wordt gewerkt. De implementatie en uitvoering van de wet zal de primaire verantwoordelijkheid zijn van mijn ambtgenoot van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Daar het hier niet om een herverdeling van bevoegdheden gaat, zoals de Raad in zijn advies veronderstelt, wordt het advies van de Raad om over de wijziging in de onderteking een passage in de memorie van toelichting op te nemen, niet gevolgd.
In paragraaf 15 van de memorie van toelichting wordt onder andere ingegaan op de samenhang met het wetsvoorstel forensische zorg, met de wet cliëntenrechten zorg en met het wetsvoorstel zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten. Het eerstgenoemde wetsvoorstel ziet op het verlenen van zorg aan personen aan wie op basis van een strafrechtelijke titel zorg als maatregel of voorwaarde wordt opgelegd. Het bevat regels over de inkoop en financiering van forensische zorg en beoogt onder meer de aansluiting van de forensische zorg met andere vormen van geestelijke gezondheidszorg (hierna: GGZ) te verbeteren.3
De Raad wijst erop dat ook het wetsvoorstel tot wijziging van de beginselenwetten in verband met de verruiming van de mogelijkheid tot onvrijwillige geneeskundige behandeling relevant is voor het voorliggende wetsvoorstel.4 De in dat wetsvoorstel voorgestelde regeling van de dwangbehandeling in de beginselenwetten is ontleend aan de recente wijziging van de Wet Bopz (voorwaardelijke machtiging en dwangbehandeling).5 Uitgangspunt in de genoemde twee wetsvoorstellen is het equivalentiebeginsel.6 Dit omvat het streven de psychiatrische zorg binnen justitiële inrichtingen zoveel mogelijk van hetzelfde niveau te doen zijn als de zorg in de GGZ. De Raad adviseert in de memorie van toelichting in te gaan op de samenhang met het wetsvoorstel tot wijziging van de beginselenwetten in verband met de verruiming van de mogelijkheid tot onvrijwillige geneeskundige behandeling.
Het advies van de Raad van State om in de memorie van toelichting in te gaan op de samenhang met het wetsvoorstel tot wijziging van de beginselenwetten in verband met de verruiming van de mogelijkheid tot onvrijwillige geneeskundige behandeling is overgenomen. Paragraaf 15 van de memorie van toelichting is aangevuld met een passage over samenhang van dit wetsvoorstel en het onderhavige wetsvoorstel.
Het valt op dat in de memorie van toelichting slechts summier wordt ingegaan op de aard en omvang van de verschillende doelgroepen van het wetsvoorstel.7 Mede gelet op de beleidtheorie achter het wetsvoorstel dat de inzet van (zwaardere vormen van) verplichte zorg zoveel mogelijk dienen te worden vermeden, wijst de Raad in het bijzonder op de volgende drie subgroepen.
Op grond van artikel 2 van de Wet Bopz geldt als vereiste voor opneming dat de betrokkene geen blijk geeft van de nodige bereidheid om te worden opgenomen (bereidheidscriterium). Als de betrokkene zich niet bereid verklaart om opgenomen te worden, kan opneming alleen volgen als is voldaan aan het gevaarscriterium. Hierdoor viel een groep mensen die geen bereidheid toonde om te worden opgenomen, maar zich ook niet verzette, tussen wal en schip. De derde evaluatiecommissie acht het vanuit zorgperspectief onbevredigend dat mensen uit de «geen bereidheid, geen bezwaar-groep» (hierna: gbgb-groep) alleen kunnen worden opgenomen als hun stoornis gevaar veroorzaakt, terwijl zij zeer gebaat kunnen zijn met verplichte zorg. Ook de regering wil deze gbgb-groep de nodige zorg niet onthouden.8 In artikel 3:1, aanhef, is verplichte zorg omschreven als zorg die ondanks het verzet kan worden verleend (verzetscriterium). Dit heeft tot gevolg dat de gbgb-groep niet valt onder het wetsvoorstel. Hen dient wel de nodige zorg te worden verleend.9 Dit betekent ook dat er voor deze groep voldoende zorgcapaciteit van een passend niveau voorhanden moet zijn. In de memorie van toelichting wordt niet ingegaan op de omvang van de gbgb-groep, de benodigde zorgcapaciteit en hun rechtspositie. Hoewel deze groep buiten dit wetsvoorstel valt en deels wel onder het wetsvoorstel zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten adviseert de Raad, gelet op het belang van deze groep, in de memorie van toelichting in te gaan op de genoemde punten.
Volgens het deelonderzoek Grensgebieden van de Wet Bopz bij de derde evaluatie van de Wet Bopz zijn er grote groepen grensgevallen. De omgeving is van mening dat deze mensen op de een of andere manier geholpen dienen worden, maar zij vallen lang niet altijd onder de Wet Bopz. Het gaat om mensen die ernstige problemen hebben om zich staande te houden en die met enige vorm van gedwongen zorg (behandeling, eventueel opneming) geholpen zouden kunnen worden. De Wet Bopz is voor deze groepen mensen niet adequaat, omdat zij niet voldoen aan de voorwaarden (onduidelijk is of sprake is van gevaar) of omdat niet bekend is of zij aan de voorwaarden voldoen (een psychische stoornis). Deze elkaar deels overlappende groepen worden in de literatuur wel aangeduid als «zorgwekkende zorgmijders». Verder kan het gaan om verslaafden en dak- en thuislozen met psychische problemen.10 Het is onduidelijk hoe groot deze groepen zijn en of zij onder het wetsvoorstel vallen. De Raad adviseert in de memorie van toelichting in te gaan op deze groepen en daarbij te onderscheiden tussen de gevallen die wel en niet onder het wetsvoorstel vallen; voor zover zij buiten het wetsvoorstel vallen, adviseert de Raad in de memorie van toelichting in te gaan op hun positie en de zorg die hen wordt verleend.
Daarnaast wijst de Raad op verdachten en veroordeelden met een psychische stoornis. De bemoeienis van de GGZ met deze groep is volgens het deelonderzoek Grensgebieden met de Wet Bopz problematisch omdat de mensen vaak niet voldoen aan de criteria voor gedwongen opneming en vanwege het veiligheidsrisico. Voor deze groep wordt de beperking ervaren dat de Wet Bopz geen behandelwet, maar een opnamewet is.11 De drempel die een deel van de GGZ opwerpt tegen strafrechtelijke plaatsingen zou verlaagd kunnen worden indien de GGZ-instellingen direct bij de plaatsing de middelen krijgen om, indien nodig, tot dwang en vrijheidsbeperking over te gaan, aldus het deelonderzoek. Met de zorgmachtiging lijken deze obstakels te worden weggenomen, nu zo nodig beperkingen aan de bewegingsvrijheid en controles in het kader van de zorgmachtiging kunnen worden toegepast.
Hoofdstuk 9 van het wetsvoorstel bevat bijzondere bepalingen ten aanzien van personen op wie tevens een justitiële titel van toepassing is. Het gaat hier volgens de memorie van toelichting jaarlijks om ongeveer 500 personen die gedurende een strafrechtelijke vrijheidsbeneming worden overgeplaatst naar een GGZ-instelling.12 Het is niet duidelijk of met de invoering van de nieuwe wet wordt beoogd dat de omvang van deze groep toeneemt. Een dergelijk oogmerk zou afgeleid kunnen worden uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de penitentiaire beginselenwetten in verband met de verruiming van de mogelijkheid onvrijwillige geneeskundige behandeling te verrichten.13 De Raad adviseert in de memorie van toelichting nader in te gaan op de aard en omvang van de groep verdachten en veroordeelden met een psychische stoornis aan wie op grond van het wetsvoorstel verplichte zorg wordt verleend alsmede op de financiële consequenties van uitbreiding van deze groep.
Naar aanleiding van het advies van de Raad, is aan artikel 3:1 van het wetsvoorstel een nieuw tweede lid toegevoegd, waarmee diegenen die behoren tot de «geen bereidheid-geen bezwaar-groep» onder het bereik van het wetsvoorstel worden gebracht. Tevens wordt in hoofdstuk 3 (bij artikel 3:1) van de Hoofdstuksgewijze toelichting van de memorie van toelichting ingegaan op de door de Raad aangegeven punten.
Het advies van de Raad in de memorie van toelichting in te gaan op de zogenaamde «zorgwekkende zorgmijders» wordt gevolgd. In paragraaf 8 van de memorie van toelichting is de desbetreffende passage opgenomen.
De Raad adviseert in de memorie van toelichting nader in te gaan op de groep verdachten en veroordeelden met een psychische stoornis aan wie op grond van het wetsvoorstel verplichte zorg wordt verleend, alsmede op de financiële consequenties van deze groep. In hoofdstuk 9 van de Hoofdstuksgewijze toelichting van de memorie van toelichting is een passage opgenomen, waarin aan deze groep in de door de Raad bedoelde zin aandacht wordt besteed.
In artikel 2:1, tweede lid, is het «ultimum remedium»-beginsel tot uitdrukking gebracht. Verplichte zorg kan alleen als uiterste middel worden overwogen, indien er geen mogelijkheden voor vrijwillige zorg zijn. Volgens de memorie van toelichting mag dwang niet uit onmacht worden toegepast.14 De zorgverantwoordelijke en de geneesheer-directeur dienen «voldoende mogelijkheden» voor zorg op basis van vrijwilligheid te bieden. Volgens de toelichting op artikel 2:1 rust op de zorgaanbieders en directeuren zorgkwaliteit de verplichting om aan het aanbod van vrijwillige zorg te voldoen. Voorts zal de zorg kwalitatief van voldoende niveau moeten zijn. Voortdurende aandacht voor preventie en verdergaande professionalisering van zorg is noodzakelijk voor het welslagen van dit wetsvoorstel. De Raad stelt vast dat de memorie van toelichting niet nader ingaat op de betekenis van voldoende mogelijkheden voor zorg in de praktijk noch op de betekenis voor de praktijk van de noodzaak van verdergaande professionalisering. Het Landelijk Platform GGZ wijst in zijn advies op het belang van een kwalitatief hoogwaardige hulpverlening als belangrijke factor voor het slagen van de nieuwe wet. De Raad adviseert in verband met de eis van voldoende mogelijkheden voor zorg in de memorie van toelichting in te gaan op de kwaliteit en kwantiteit van de hulpverlening - in het bijzonder de ambulante voorzieningen - almede op de investeringen die nodig zijn opdat de GGZ aan de gestelde eisen kan voldoen en op de wijze waarop dat wordt gefinancierd.
De indeling van de hierna volgende opmerkingen volgt die van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting.
Het advies van de Raad in de memorie van toelichting in verband met de eis van voldoende mogelijkheden van zorg in te gaan op de kwaliteit en de kwantiteit van de hulpverlening en van de investeringen die daarvoor nodig zijn, is overgenomen door in hoofdstuk 2 van de Hoofdstuksgewijze toelichting van de memorie van toelichting daarover een passage op te nemen.
Volgens artikel 1:1 kan de persoon die door de betrokkene schriftelijk is gemachtigd, als vertegenwoordiger optreden. Indien op grond van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een wettelijke vertegenwoordiger is aangewezen, treedt deze op als vertegenwoordiger van de betrokkene en zal uit dien hoofde ook betrokken moeten worden bij de verplichte zorg.15 In zijn advies over het wetsvoorstel zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten wees de Raad op het risico van belangenverstrengeling dat ontstaat als betrokkene een medewerker van de instelling aanwijst.16 In zijn reactie stelt de regering dat het uitgesloten is dat de cliënt een medewerker van de accommodatie als vertegenwoordiger aanwijst. Gelet op deze reactie adviseert de Raad het wetsvoorstel aan te passen.
Naar aanleiding van het advies van de Raad met betrekking tot de vertegenwoordiger is artikel 2:4 aangepast.
Een voorwaarde voor dwangopneming op grond van de Wet Bopz is dat betrokkene een gevaar doet veroorzaken voor – kort gezegd – zichzelf, voor een of meer anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen. De niet- limitatieve opsomming van gevaar die bij Wet van 22 juni 2000, Stb. 292 in de begripsbepaling van de Wet Bopz is opgenomen, vormt een weerspiegeling van de jurisprudentie over dat begrip.17
In het wetsvoorstel is voor een nieuw criterium gekozen, namelijk een aanzienlijk risico op ernstige schade voor zichzelf of voor een ander (artikel 3:3). De belangrijkste reden voor de wijziging is dat deze term beter de lading dekt dan het huidige begrip gevaar; daarnaast sluit het nieuwe schadebegrip beter aan bij de aanbeveling van de Raad van Europa.18 Volgens de memorie van toelichting wordt geen uitbreiding ten opzichte van het gevaarsciterium in de geldende Wet Bopz beoogd. Het schadebegrip wordt gedefinieerd als schade bestaande uit levensgevaar, lichamelijk letsel, psychische, materiële of financiële schade, een verstoorde ontwikkeling of maatschappelijke teloorgang (artikel 1:1). De omschrijving van de aard en ernst van de verschillende soorten van schade is ongelijksoortig. In het ene geval ligt in de omschrijving de ernst van de schade al opgesloten en geeft de aard van de schade aanleiding een zorgmachtiging te overwegen. Dat spreekt vooral als het gaat om maatschappelijke teloorgang. In het andere geval, bijvoorbeeld bij materiële schade, is met de schade de ernst nog niet gegeven en zal de aard van de schade op zichzelf nog geen aanleiding hoeven te geven verplichte zorg te overwegen. Verder acht de Raad het verschil niet duidelijk tussen materiële schade en financiële schade. Gelet op de belangrijke betekenis van het schadecriterium voor de rechtspraktijk adviseert de Raad in de toelichting nader in te gaan op beide genoemde punten en het voorstel zo nodig nader te bezien.
In Hoofdstuk 3 van de Hoofdstuksgewijze toelichting is een passage opgenomen, waarin op de door de Raad genoemde punten wordt ingegaan.
Uitgangspunt van het wetsvoorstel is voorafgaande rechterlijke legitimatie van verplichte zorg. Een multidisciplinaire commissie adviseert de rechter over en verzoekt de rechter in een civielrechtelijke rekestprocedure om de afgifte van een zorgmachtiging. De commissie houdt een hoorzitting en adviseert na uiterlijk vier weken. Het uitgangspunt van voorafgaande goedkeuring door de rechter voor het toepassen van verplichte zorg wordt in verband met de ingrijpende beperkingen van de vrijheidsrechten door de Raad onderschreven. Niettemin heeft de Raad een opmerking bij de procedure.
In paragraaf 15 van de memorie van toelichting wordt ingegaan op onvrijwillige opneming in verhouding tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Artikel 5, eerste lid, onder e, EVRM bepaalt – kort gezegd – dat vrijheidsberoving kan plaatsvinden in geval van rechtmatige detentie van geesteszieken, verslaafden aan alcohol of verdovende middelen, overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Artikel 5, tweede lid, EVRM stelt dat een ieder die gearresteerd is, onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte wordt gebracht van de redenen van zijn arrestatie. Deze plicht ziet ook op de vrijheidsberoving van geesteszieken (EHRM 21 februari 1990, A. 170). Voorts bepaalt artikel 12.1 van de UN-principles for the protection of persons with mental illness and the improvement of mental health care dat de patiënt zo snel mogelijk na de opneming in begrijpelijke vorm en taal moet worden geïnformeerd over zijn rechten, inclusief informatie over hoe deze te verwezenlijken.19 Een en ander is in artikel 8:7, derde lid, en artikel 8:15 geregeld na de afgifte van en bij de uitvoering van de zorgmachtiging, met uitzondering van de begrijpelijke taal waarin de informatie moet worden verschaft. Het is voorts wenselijk dat de eis dat de patiënt in een voor hem begrijpelijke taal wordt geïnformeerd ook geldt in de voorprocedure bij de commissie die het advies aan de rechter voorbereidt. De Raad adviseert daarom de eis van informatieverschaffing in een voor de patiënt begrijpelijke taal zowel voorafgaande als aansluitend op de afgifte van de zorgmachtiging in het voorstel op te nemen. Dit betekent dat de patiënt in voorkomend geval recht heeft op een tolk.
Het advies van de Raad van State om de eis van informatieverschaffing in een begrijpelijke taal in het wetsvoorstel op te nemen, is opgevolgd door een nieuw artikel 2:7 in te voegen en aan artikel 5:13 een vierde lid toe te voegen.
Artikel 5:11, eerste lid, geeft de commissie de bevoegdheid inlichtingen te vorderen of inzage te vorderen in gegevens en bescheiden voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak noodzakelijk is. De Raad merkt op dat artikel 16 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) een verbod bevat om bijzondere persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid te verwerken. Het verbod is niet van toepassing indien de verwerking geschiedt door hulpverleners, instellingen of voorzieningen voor gezondheidszorg of maatschappelijke dienstverlening «voor zover dat met het oog op een goede behandeling van betrokkene, dan wel het beheer van de instelling of beroepspraktijk noodzakelijk is» (artikel 22, eerste lid, onderdeel a, Wbp).20 In verband met het recht op respect voor privacy uit artikel 8 EVRM en artikel 10 van de Grondwet dient de wettelijke grondslag bovendien voldoende specifiek te zijn en moet de noodzakelijkheid van de verwerking voldoende vaststaan.
Op grond van artikel 5:1, onderdeel e en f, van het wetsvoorstel heeft de commissie tot taak andere autoriteiten die betrokken zijn bij de uitvoering van de wet te adviseren over (verplichte) zorg en de samenwerking met zorgaanbieders en andere autoriteiten te bevorderen. In de memorie van toelichting wordt niet vermeld waarom het vorderen van medische persoonsgegevens met het oog op deze taken van de commissie noodzakelijk is. In dat verband wijst de Raad erop dat de doorbreking van het beroepsgeheim in artikel 5:12 uitdrukkelijk is beperkt tot de taken van de commissie, bedoeld in artikel 5:1, eerste lid, onderdelen a, b en d. De Raad adviseert artikel 5:11, eerste lid, te beperken tot de taken van de commissie waarvoor de bevoegdheid medische persoonsgegevens te vorderen noodzakelijk is. Het gaat dan om de taken waarvoor de doorbreking van het beroepsgeheim nodig kan zijn.
Artikel 5:11, eerste lid, is aangepast in de door de Raad voorgestelde zin.
De zorgmachtiging legitimeert in beginsel tot allerlei interventies, variërend van dwangmedicatie tot fixatie. Een regeling met één zorgmachtiging is aantrekkelijk vanwege de eenvoud, maar sluit extra wettelijke waarborgen voor zwaardere ingrepen uit. Uitgangspunt is dat naarmate de aantasting van de persoonlijke vrijheid toeneemt, ook het niveau van rechtsbescherming en de eisen aan het afwenden van gevaar hoger dienen zijn.21 Relevant in dit verband is artikel 27 van Aanbeveling 10 (2004) van het Comité van Ministers van de Raad van Europa dat strikte normen bevat voor «seclusion and restraint».22 Zij mogen alleen in daarvoor geschikte voorzieningen worden toegepast, overeenkomstig het beginsel van subsidiariteit, uitsluitend onder medisch toezicht, goed gedocumenteerd en enkel «to prevent imminent harm to the person concerned and others and in proportion to the risk entailed».
Niettegenstaande het uitgangspunt dat de toepassing van verplichte zorg in alle gevallen moet voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, is de Raad van oordeel dat de extra waarborgen voor «seclusion and restraint» in verband met genoemde Aanbeveling 10 in het wetsvoorstel tot uitdrukking dienen te worden gebracht. De Raad adviseert daartoe.
Anders dan de Raad zijn wij van oordeel dat het wetsvoorstel de waarborgen bevat waar artikel 27 van Aanbeveling 10 (2004) op ziet. Wij wijzen hierbij in het bijzonder op artikel 2:1, derde lid, in combinatie met de artikelen 8:3 tot en met 8:7 en de rechtsbescherming die het wetsvoorstel biedt ten aanzien van de beslissingen die worden genomen met betrekking tot de verplichte zorg. In paragraaf 15 van de memorie van toelichting is een passage opgenomen, waarin wordt aangegeven op welke wijze de waarborgen van artikel 27 in het wetsvoorstel zijn vervat.
Naar verwachting zal het wetsvoorstel vaker leiden tot verplichte zorg buiten de instelling om, bijvoorbeeld in een thuissituatie. Bij de behandeling van het wetsvoorstel zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bij brief van 26 maart 2008 extra zorgvuldigheidseisen voor de thuissituatie toegezegd.23 Naar aanleiding daarvan is in het wetsvoorstel zorg en dwang voorzien in toezicht op verplichte zorg tijdens de toepassing daarvan. Hiermee wordt beoogd uit te sluiten dat iemand thuis in zijn vrijheid wordt beperkt en vervolgens aan zijn lot wordt overgelaten. Bovendien vermeldt de toelichting bij dat wetsvoorstel expliciet dat, indien sprake is van verzet bij de cliënt tegen de toepassing van een maatregel die de bewegingsvrijheid beperkt, het toezicht in handen van een professionele zorgverlener hoort te liggen. Het voorliggende wetsvoorstel bevat geen extra zorgvuldigheidseisen buiten het kader van een accommodatie. Relevant in dit verband is artikel 8:1, derde lid, dat bepaalt dat bij de uitvoering van de zorgmachtiging en crisismaatregel zo nodig de hulp kan worden ingeroepen van personen met kennis en ervaring met het verlenen van zorg en van verplichte zorg. De toelichting vermeldt dat bij deze personen gedacht kan worden aan ambulancepersoneel om betrokkene naar de accommodatie van de zorgaanbieder te vervoeren. De formulering van artikel 8:1, derde lid, is evenwel zo ruim dat ook aan mantelzorgers zou kunnen worden gedacht. In het Nader Rapport naar aanleiding van het advies over het wetsvoorstel zorg en dwang stelde de regering dat het niet juist zou zijn om mantelzorgers onder verantwoordelijkheid van de zorgaanbieder onvrijwillige zorg te laten verlenen.24 De Raad adviseert om zorgvuldigheidseisen in een thuissituatie nader te bezien en artikel 8:1, derde lid, te preciseren.
Artikel 8:1 heeft betrekking op de tenuitvoerlegging van de zorgmachtiging, en niet over de uitvoering van de zorgmachtiging. Bij de tenuitvoerlegging gaat het er bijvoorbeeld om dat betrokkene naar de instelling wordt gebracht waar de uitvoering van de zorgmachtiging plaats kan vinden. Naar aanleiding van het advies van de Raad is artikel 8:1, derde lid, gewijzigd en is aan Hoofdstuk 8 van de hoofdstuksgewijze toelichting een passage toegevoegd.
Hoofdstuk 7 van het wetsvoorstel ziet op de crisismaatregel. De burgemeester behoudt in het wetsvoorstel zijn rol bij de beslissing over tijdelijke verplichte zorg in crisissituaties, vooral omdat door verschillende partijen is benadrukt dat de huidige procedure naar tevredenheid loopt en omdat de verantwoordelijkheid van de burgemeester goed aansluit bij de huidige rol van de burgemeester ten aanzien van veiligheid.25
Volgens het kabinetsstandpunt inzake de derde evaluatie verdient het aanbeveling om te onderzoeken wie het beste de rol kan vervullen van verlener van de crisismachtiging. De besluitvorming zal tijdig voor indiening van het wetsvoorstel zijn afgerond. In een algemeen overleg van 2 oktober 2008 is door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en door de Minister van Justitie aangegeven dat door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties het Nederlands Genootschap van Burgemeesters wordt geraadpleegd over de vraag of de burgemeester zijn huidige rol dient te behouden.26 In de memorie van toelichting wordt echter niet uitdrukkelijk ingegaan op de uitkomsten van het aangekondigde onderzoek en op de raadpleging van het Nederlands Genootschap van Burgemeesters. De Raad adviseert in de memorie van toelichting hierop in te gaan.
In hoofdstuk 7 van de Hoofdstuksgewijze toelichting van de memorie van toelichting is een passage opgenomen, waarin wordt ingegaan op het advies van het Nederlands Genoorschap van Burgemeesters overeenkomstig het advies van de Raad.
Artikel 8:20 regelt de beëindiging van de verplichte zorg op grond van een zorgmachtiging of crisismaatregel. Voor beëindiging door de geneesheer-directeur is een advies van de commissie vereist (artikel 8:20, derde lid). Aangezien de zorgverantwoordelijke en de geneesheer-directeur een eigen belang kunnen hebben bij de beëindiging van de verplichte zorg, is ervoor gekozen om de commissie als onafhankelijke partij te laten adviseren over de beëindiging van de verplichte zorg.27 Indien de geneesheer-directeur het advies van de commissie niet bekrachtigt, legt de commissie het verzoek voor aan de rechter. De geneesheer-directeur neemt de beslissing tot beëindiging en de zorgverantwoordelijke deelt de beslissing mee aan de belanghebbenden.
Door het verplicht voorgeschreven advies van de commissie bestaat het risico dat de maatregel onnodig lang duurt.28 De verplichte inschakeling van de commissie mag er in geen geval toe leiden dat de betrokkene geen spoedige toegang heeft tot de rechter in de zin van artikel 5, vierde lid, EVRM (EHRM 19 september 1986, NJ 1988, 555 Sanchez-Reisse). Het wetsvoorstel bevat geen termijn waarbinnen de commissie advies dient uit te brengen aan de geneesheer-directeur.29 De Raad adviseert een termijn op te nemen waarbinnen de commissie advies dient uit te brengen.
In navolging van het advies van de Raad is artikel 8:20 en de daarbijbehorende toelichting aangepast.
Volgens artikel 8:20 kan de geneesheer-directeur voorwaarden verbinden aan de beslissing tot beëindiging van de zorgmachtiging. Het valt op dat het wetsvoorstel geen regels bevat over de aard van de voorwaarden en beperkingen daaraan in verband met de uitoefening van grondrechten. Illustratief is de voorwaardelijke invrijheidsstelling in artikel 14c, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 14a, zevende lid, en 45, derde lid, van de Wet Bopz. In deze artikelen is onder meer neergelegd dat de voorwaarden de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging dan wel de staatkundige vrijheid niet beperken. De Raad adviseert vergelijkbare beperkingen op te nemen.
Anders dan de Raad zijn wij van oordeel dat artikel 8:20 niet in de door de Raad voorgestelde zin dient te worden aangepast. Artikel 6 van de Grondwet heeft directe werking. De geneesheer-directeur dient bij het verbinden van voorwaarden aan de beslissing tot beëindiging van de zorgmachtiging dit en andere grondrechten in acht te nemen. Dit geldt evenzeer voor rechtstreeks geldende mensenrechten.
Hoofdstuk 10 van het voorstel betreft de klachtprocedure en schadevergoeding. De bepalingen zijn ontleend aan de Wet BOPZ en zullen nog worden geïntegreerd met die van de Wet cliëntenrechten zorg. De «klachten» die op grond van artikel 10:3, eerste lid, bij de klachtencommissie kunnen worden ingediend betreffen de nakoming van een aantal wettelijke verplichtingen of betreffen beslissingen op grond van die wettelijke verplichtingen waar een betrokkene of zijn vertegenwoordiger het niet mee eens is. Een «klacht» kan gegrond of ongegrond verklaard worden, de desbetreffende beslissing kan door de klachtencommissie worden vernietigd en er kan schadevergoeding toegekend worden. Er is beroep op de civiele rechter. Dat het een civielrechtelijke procedure betreft kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit artikel 10.6, vijfde lid.
De Raad merkt op dat het klachtrecht, zoals dat in Nederland tot ontwikkeling is gekomen, met hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als exponent, betrekking heeft op gedragingen, en dient tot verkrijging van een oordeel over de behoorlijkheid ervan. Aan onderzoek en beoordeling door een externe, onafhankelijke instantie van klachtbehandeling gaat in de regel een procedure van interne klachtbehandeling vooraf. Het aldus vormgegeven klachtrecht omvat niet een beroep op de rechter.
In het wetsvoorstel gaat het niet om een klachtprocedure met de hiervoor omschreven kenmerken. Het voorstel betreft een interne procedure voor de behandeling van bezwaren die voorafgaat aan een eventueel beroep op de civiele rechter en die een beoordeling betreft van beslissingen van en nakoming van uit de wet voortvloeiende verplichtingen door de zorgaanbieder. De Raad adviseert om in dit hoofdstuk dan ook niet te spreken van klachten, klachtrecht, klachtencommissie en klachtprocedure, aangezien daarmee de indruk wordt gewekt dat het gaat om klachten over gedragingen en over bejegening.
In het algemeen komt aan cliënten in zorginstellingen klachtrecht toe. Introductie van een voorziening van klachtrecht naast de procedure van hoofdstuk 10 voor de behandeling van bezwaren tegen bepaald beslissingen acht de Raad daarom gewenst. De Raad adviseert te voorzien in een dergelijke procedure, analoog aan de regeling zoals opgenomen in hoofdstuk 9 van de Awb. De Raad merkt daarbij op dat een combinatie van de voorgestelde interne procedure over beslissingen en nakoming van uit de wet voortvloeiende verplichtingen met een klachtprocedure betekent dat bij dezelfde interne instantie een civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedure wordt ondergebracht, terwijl extern de procedures uit elkaar gaan lopen. Het klachtrecht leidt niet tot een beroep op de rechter.
Het advies van de Raad niet te spreken van klachten, klachtrecht, klachtencommissie en klachtprocedure wordt niet gevolgd, omdat aansluiting is gezocht bij de in de praktijk van de geestelijke gezondheidszorg gehanteerde en ingeburgerde terminologie. Wel is voor de duidelijkheid een passage toegevoegd aan hoofdstuk 10 van de Hoofdstuksgewijze toelichting dat de klachtprocedure van hoofdstuk 10 moet worden onderscheiden van de algemene klachtregeling van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector.
Anders dan de Raad zijn wij van oordeel dat niet dient te worden voorzien in een procedure van klachtrecht. De Wet klachtrecht clienten zorgsector bevat een voor alle zorgaanbieders geldende regeling voor een procedure van klachtrecht. Deze regeling geldt ook voor zorgaanbieders die verplichte zorg verlenen, zodat reeds in een dergelijke voorziening van klachtrecht is voorzien.
Het College van Procureurs-Generaal heeft in zijn advies aangegeven dat de officier van justitie in geval van ongeoorloofde afwezigheid van een patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis onvoldoende bevoegdheden heeft om de betrokkene op te sporen. Het College heeft geadviseerd om te verwijzen naar artikel 565, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat ziet op de opsporing ter aanhouding in het kader van de tenuitvoerlegging. Omdat het wetsvoorstel volgens de memorie van toelichting niet ziet op personen met een justitiële titel en om juridisch-technische bezwaren is daar niet voor gekozen.30 Wel zijn in artikel 13:4 een aantal aan de strafvordering ontleende opsporingsbevoegdheden uitgeschreven voor het geval iemand zich heeft onttrokken aan verplichte zorg. Hierover heeft de Raad drie opmerkingen.
a. Het voorgestelde artikel ziet niet alleen op ongeoorloofde afwezigheid uit een psychiatrisch ziekenhuis, maar op onttrekking aan de uitvoering van verplichte zorg. Verplichte zorg omvat meer dan alleen dwangopneming. De vraag is of de voorgestelde opsporingsbevoegdheden voor onttrekking aan alle vormen van verplichte zorg nodig zijn, of enkel in geval van onttrekking aan dwangopneming. De Raad adviseert de invoering van de opsporingsbevoegdheden bij onttrekking te beperken tot de meer ernstige situaties.
b. De opsporingsbevoegdheden kunnen worden toegepast in geval van een ernstig vermoeden dat de betrokkene in levensgevaar verkeert of een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid, Sv zal plegen. Het laatste brengt mee dat een ernstig vermoeden van het begaan van een eenvoudige winkeldiefstal (artikel 310 van het Wetboek van Stafrecht) reeds voldoende is om de vergaande bevoegdheden in te zetten. De Raad is niet overtuigd van de noodzaak van de bevoegdheden in een dergelijk geval. De Raad geeft in overweging het tweede criterium te beperken tot gewelds- of zedenmisdrijven, in lijn met het advies van het College van Procureurs-Generaal.
c. Het voorstel bevat in artikel 13:4, eerste lid, onder b, de bevoegdheid tot het betreden van «besloten» plaatsen. Anders dan in artikel 565, eerste lid, Sv is niet voorzien in een bevoegdheid tot het doorzoeken van plaatsen. De Raad meent dat juist het doorzoeken van plaatsen noodzakelijk zal zijn met het oog op het vaststellen van de verblijfplaats. Voor zover het gaat om het betreden en doorzoeken van woningen zonder toestemming van de bewoner dient voorts rekening te worden gehouden met het huisrecht (artikel 12 van de Grondwet, artikel 8 EVRM en de Algemene Wet op het Binnentreden). De Raad adviseert een bevoegdheid tot het doorzoeken van alle plaatsen op te nemen.
a. Het voorstel van de Raad is overgenomen met de aanpassing van de artikelen 14:3 en 14:4.
b. Vanwege het feit dat personen met een zorgmachtiging ook andere delicten kunnen plegen die een risico op schade of gevaar voor anderen kunnen opleveren, zoals bijvoorbeeld brandstichting, wordt het advies de toepassing van opsporingsbevoegdheden te beperken tot gewelds- of zedendelicten niet overgenomen.
c. Met de aanpassing van artikel 14:4 is het advies van de Raad opgevolgd.
Op grond van artikel 71 van de Wet Bopz is deze wet binnen drie jaar na inwerkingtreding en vervolgens om de vijf jaar geëvalueerd. De Raad constateert dat het wetsvoorstel geen evaluatiebepaling bevat. De Raad adviseert een bepaling daarover op te nemen.31
Het advies van de Raad is overgenomen door in het wetsvoorstel een nieuw artikel 17:1 in te voegen.
Uit alle drie evaluaties van de Wet Bopz blijkt dat de implementatie van de wet en voorlichting van patiënten en hulpverleners over de wet een punt van aandacht is.32 Voorts heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in het Algemeen Overleg naar voren gebracht dat de cultuur in de instellingen minstens zo belangrijk is als het neerleggen van regels.33 De Raad adviseert in de toelichting in te gaan op de implementatie van en voorlichting over de nieuwe wet.
In hoofdstuk 6 van het algemene deel van de memorie van toelichting is een passage opgenomen over de implementatie van het wetsvoorstel en de voorlichting aan patiënten en hulpverleners.
18. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.
18. De eerste, tweede, derde, vijfde, zevende en achtste redactionele kanttekeningen van de Raad van State zijn verwerkt. De vierde en de zesde redactionele kanttekening zijn niet verwerkt, omdat er bewust voor is gekozen geen limitatieve lijst van verzoekers in het wetsvoorstel op te nemen. Bij de verwerking van de negende kanttekening wordt er van uitgegaan dat de Raad beoogt op te merken dat een behandelplan dat is opgesteld vóór de inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel gelijk wordt gesteld met een zorgplan, als bedoeld in artikel 5:8 van het wetsvoorstel. In die zin is artikel 16:2, derde lid, aangepast.
Tevens is van de gelegenheid gebruik gemaakt om in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting enkele redactionele aanpassingen te plegen en de familievertrouwenspersoon in de geestelijke gezondheidszorg te introduceren, door een nieuw hoofdstuk 12 in te voegen.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede kamer der Staten-Generaal nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State,
H. D. Tjeenk Willink
Ik moge U, mede namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Justitie,
E. M. H. Hirsch Ballin
– Artikel 2:1, zesde lid: «beoordeling» wijzigen in: waardering (conform artikel 2:4, eerste lid, artikel 4:1, eerste lid, en de wet GBO).
– Artikel 2:1, negende lid: na «nadelige effecten van de verplichte zorg» toevoegen: op lange termijn (conform artikel 2:1, achtste lid).
– Artikel 4:1, tweede lid, onderdeel a: na «schade» toevoegen: voor hemzelf of voor een ander.
– Artikel 4:4 «bij een verzoek aan de commissie» vermelden wie een verzoek kan doen.
– Artikel 5:16, derde lid, «artikel 8:19, tweede lid» wijzigen in: artikel 8:10, vierde lid (conform de bedoeling volgens de toelichting op artikel 5:16).
– Artikel 8:19, eerste lid en artikel 8:20, eerste lid: vermelden wie een verzoek kan doen (conform artikel 8:18, eerste lid).
– Artikel 13:4, eerste lid, onderdeel b «een besloten plaats» wijzigen in: elke plaats.
– Artikel 13:3, vierde lid, «ernstig misdrijf zal plegen» aansluiten bij terminologie van artikel 13:4, eerste lid, aanhef.
– Artikel 15:2, derde lid, tussen «ziekenhuizen» en «wordt» invoegen: dat is opgesteld na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet,.