Nr. 7 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

Het kabinet heeft met belangstelling kennisgenomen van de inbreng van de fracties van het CDA, PvdA, VVD en SP. Hierna volgt, na een inleiding, de beantwoording van de gestelde vragen waarbij afgeweken wordt van de volgorde van het Verslag. De vragen van de leden van de diverse fracties zijn als volgt gegroepeerd: paragraaf 1 betreft de vragen met betrekking tot algemene punten inzake de verklaring van geen bezwaar. Paragraaf 2 betreft de stabiliteitstoets onder de implementatiewet en de politieke verantwoordelijkheid ter zake. Paragraaf 3 betreft de informatieverplichting van DNB. Paragraaf 4 betreft de te late implementatie. Paragraaf 5 betreft tenslotte overige vragen die niet onder een van de vorige paragrafen te schikken waren. Per paragraaf worden de vragen eerst integraal herhaald ten behoeve van de inzichtelijkheid. Daarna worden ze geparafraseerd en beantwoord.

Inleiding

De richtlijn heeft betrekking op deelnemingen en overnames in de financiële sector. De toezichthouder De Nederlandsche Bank (DNB) houdt doorlopend prudentieel toezicht op de sector. Dit lopende prudentiële toezicht is gebaseerd op de kerngedachte dat financiële ondernemingen weliswaar vrijelijk opereren op de markt, maar gelet de aard van hun werkzaamheden en hun bijzondere positie, bepaalde voorzieningen moeten treffen om hun prudentie te borgen. Eenvoudig geformuleerd kan worden gezegd dat, om bijvoorbeeld het bedrijf van bank te kunnen uitoefenen, een vergunning nodig is. DNB verleent deze vergunning als aan de voorwaarden is voldaan. Daarna houdt DNB toezicht op de (naleving van de wettelijke vereisten inzake de) soliditeit van de bank. Indien een deelneming of overname wordt beoogd, is dit een bijzonder voornemen van een bank dat alleen ten uitvoer mag worden gebracht als de doorlopende prudentie, waar het toezicht op is gericht, niet in gevaar komt. Als de soliditeit voldoende is geborgd, wordt toestemming voor een deelneming of overname verleend. De verlening van deze toestemming doet voorts niet af aan het lopend toezicht dat voor, tijdens en na een overname wordt uitgeoefend.

De gebeurtenissen van de afgelopen jaren vormen aanleiding voor een intensief en constructief debat met de Kamer over oorzaken en gevolgen van de crisis, en wat dit moet betekenen voor de wetgeving en het toezicht. De achtergrond van de eerder gedane constatering dat de implementatie van deze richtlijn niet in het teken van de versterking van toezichthouderinstrumenten ten gevolge van de crisis moet worden bezien is gelegen in het feit dat dit instrument slechts een (klein) onderdeel is van alle toezichtinstrumenten die waken over de doorlopende soliditeit. Het lopend toezicht dat continu door de prudentiële toezichthouder wordt gehouden staat centraal in het voorkomen van crises zowel als bij het ingrijpen als daarvan toch sprake is. Het instrument van beoordeling van voorgenomen deelnemingen of overnames is dus niet primair een crisisinstrument: als de toezichthouder ten gevolge van een verslechterende soliditeit van een financiële onderneming moet ingrijpen, is het weliswaar mogelijk om via een verleende vergunning of een verleende verklaring van geen bezwaar in te grijpen, maar ligt het veeleer in de rede dat de toezichthouder gebruik maakt van op acuut ingrijpen toegespitste toezichthouderinstrumenten zoals de aanwijzing of het benoemen van een curator.

Er zijn op dit moment op allerlei niveaus, internationaal, Europees en nationaal vele discussies gaande naar aanleiding van de recente crisis. Er is sprake van vele initiatieven die worden ontwikkeld en uitgewerkt om de kansen op een dergelijke crisis in de toekomst te minimaliseren en om het toezicht te versterken. Daarnaast studeert de Tweede Kamer met haar tijdelijke commissie onderzoek financieel stelsel De Wit (commissie De Wit) op de oorzaken van de crisis, haar gevolgen en de bestrijding van gevolgen daarvan door het ministerie van Financiën, alsmede op de mogelijke verbetering of versterking van het toezicht. De lopende discussies en initiatieven hebben uiteindelijk tot doel om te bekijken op welke wijze de wetgeving en het toezicht op financiële ondernemingen zodanig kunnen worden verbeterd dat crises worden voorkomen en toezichthouders en ondernemingen in staat zullen zijn om in de toekomst beter het hoofd te bieden aan (financiële) crises. Deze discussies gaan diep in op de problematiek van de recente crisis en de bijzondere rol en status van financiële ondernemingen alsmede het toezicht daarop. Het kabinet voert over het voorgaande een uitvoerig debat met de Kamer, met name op basis van onder meer de kabinetsvisie die daarover is uitgebracht en de bevindingen van de commissie De Wit. Deze debatten zijn de geëigende plaatsen om uitgebreid van gedachten te wisselen over de aard, omvang en verbetering of versterking van het toezicht. Iedereen realiseert zich dat nieuw beleid en wetgeving de kans op een herhaling van de ontwikkelingen van de afgelopen jaren zo klein mogelijk moet maken.

De Kamer had de zorg dat macroprudentiële aspecten niet meer kunnen worden meegenomen in de toetsing van een voorgenomen deelneming of overname. Zoals in de Memorie van Toelichting en de overige stukken die de wetsgeschiedenis van deze implementatiewet zullen vormen bij het wetsvoorstel is geduid, kunnen macroprudentiële aspecten ook in de toekomst onder de implementatiewet wel worden betrokken bij de toetsing van een voorgenomen deelneming of overname. Dit wordt hieronder nader toegelicht.

Voorts kan naar aanleiding van de vragen van de leden van de diverse fracties het volgende worden opgemerkt.

1. Verklaring van geen bezwaar

De leden van de VVD-fractie vragen zich af of het gesloten en limitatieve karakter van de lijst van beoordelingscriteria houdbaar is op de korte en langere termijn. Zoals in de Memorie van Toelichting is geduid, is de achtergrond van de richtlijn gelegen in de zorg die bestond omtrent de divergentie in besluitvorming over deelnemingen en overnames in de financiële sector tussen de verschillende lidstaten. Met name bestond er zorg over de ruimte die de bepalingen van de betreffende richtlijnen nog lieten bestaan voor de betrokken toezichthouders om op oneigenlijke gronden (voortkomend uit bijvoorbeeld protectionistische sentimenten) deelnemingen of overnames door financiële ondernemingen uit andere lidstaten tegen te houden.

De richtlijnbepalingen zoals deze luidden voordat de onderhavige richtlijn tot stand was gekomen, maakten het mogelijk om een deelneming of overname tegen te houden «indien zij, gelet op de noodzaak een gezonde en prudente bedrijfsvoering van de onderneming te garanderen, niet overtuigd zijn van de geschiktheid» van de overnemende partij. Met andere woorden, de richtlijn had reeds tot doel om toezichthouders een toets te laten uitvoeren of de deelneming of overname wel prudent, solide, zou zijn. Dat ligt uiteraard in de rede omdat de toets onderdeel vormt van de instrumenten die de toezichthouder heeft gekregen om tijdens het lopend toezicht in de gaten te houden of de soliditeit van de onder toezicht staande instellingen wel is en blijft geborgd. De onderhavige richtlijn verandert dit karakter van de toets die de toezichthouder verricht ten aanzien van een deelneming of overname dus niet.

Wel benádrukt de richtlijn dit karakter en beoogt de richtlijn de voornoemde divergentie en oneigenlijke sentimenten uit te bannen door onder meer heldere criteria en een vaste procedure voor te schrijven. Door het gebruik van heldere, vastomlijnde criteria is rechterlijke toetsing van beslissingen achteraf ook beter mogelijk, hetgeen disciplinerend werkt.

Het limitatieve karakter en de heldere omschrijving van de criteria vormen geen belemmering voor het snel inspelen op nieuwe inzichten ten aanzien van prudentieel toezicht wanneer nieuwe risico’s aan het licht komen. Alle ontwikkelingen en risico’s die ten detrimente van de soliditeit van de voorgenomen deelneming of overname relevant zijn, kunnen worden meegewogen bij de toepassing van de onderhavige criteria, mits dat goed te motiveren is. In de implementatiewet wordt immers, in overeenstemming met de richtlijn, opgenomen dat DNB een verklaring van geen bezwaar verleent, tenzij de financiële soliditeit van de aanvrager, rekening houdend met de bedrijfsactiviteiten van de financiële onderneming, niet is gewaarborgd (onderdeel c van artikel 3:100, eerste lid) en de financiële onderneming als gevolg van de gekwalificeerde deelneming niet zal kunnen blijven voldoen aan de prudentiële regels die ingevolge deze wet zijn gesteld (onderdeel d van datzelfde artikel). Alle feiten en omstandigheden die invloed hebben op de soliditeit zijn zodoende relevant voor de beoordeling van de aanvraag van de verklaring van geen bezwaar.

In de onderhavige richtlijn is een bepaling opgenomen waarin de Commissie is opgedragen om uiterlijk 21 maart 2011, in samenwerking met de lidstaten, een onderzoek uit te voeren en een verslag op te stellen over de toepassing van deze richtlijn, en dit verslag voor te leggen aan het Europese Parlement, eventueel voorzien van passende voorstellen. Ook worden met de onderhavige richtlijn de bepalingen gewijzigd die toezien op de mogelijkheid om de onderhavige criteria te kunnen aanpassen om rekening te kunnen houden met toekomstige ontwikkelingen en de uniforme toepassing van de richtlijn te borgen. Op deze wijze heeft de Europese Commissie mogelijkheden om, als zij de noodzaak daartoe zou constateren, de criteria van de richtlijn te evalueren. Uiteraard staat het de Commissie dan vrij om de criteria zoals opgenomen in de richtlijn te wijzigen via de formele weg, dat wil zeggen door een nieuwe (wijzigings-) richtlijn tot stand te brengen.

De leden van de VVD-fractie vragen zich daarbij af in hoeverre de lessen die inmiddels zijn getrokken uit de financiële crisis zijn verwerkt. Toen de richtlijn tot stand kwam waren deze lessen niet voorhanden. De verwevenheid van de soliditeit van individuele ondernemingen en de stabiliteit van het stelsel waarbinnen zij opereren is zeer pregnant tot uitdrukking gekomen in de ontwikkelingen van de afgelopen jaren. Dit inzicht is in lijn met de wens van de Kamer meegenomen in de implementatiewet. In de Memorie van Toelichting is namelijk verduidelijkt op welke wijze ook macroprudentiële aspecten relevant zijn voor en dienen te worden betrokken door DNB bij de beoordeling van een voorgenomen deelneming of overname op de soliditeit. Ook in deze Nota naar aanleiding van het verslag komt dit hierna uitvoerig aan bod.

De leden van de VVD-fractie vragen naar de verhouding van de limitatieve lijst van beoordelingscriteria tot het Europese en nationale mededingingsrecht. Welk belang weegt bijvoorbeeld het zwaarst in een beoordelingsprocedure, dat van de stabiliteit van het financieel stelsel of dat van mededinging? Daarnaast willen deze leden weten of het denkbaar is dat het mededingingsbeleid het doel van de richtlijn, namelijk harmonisering en de rol van onheuse sentimenten beperken, kan doorkruisen.

In de toelichting op artikel Q wordt gesteld dat het in uitzonderlijke gevallen denkbaar is dat, hoewel de soliditeit van de onderneming niet rechtstreeks in het geding is in een consolidatievraagstuk, maar de plannen en voornemens van de aanvrager en/of financiële onderneming ertoe leiden dat een bepaalde belangrijke rol of functie die deze partij in de financiële sector in Nederland vervult, wordt bedreigd dan wel onvoldoende wordt vervuld, dit ook wordt betrokken in de soliditeitstoets. De leden van de VVD-fractie vragen zich af of met deze formulering ook overnemende partijen met een onhoudbaar of instabiel verdienmodel kunnen worden aangeduid. Als een partij een instabiel of onhoudbaar verdienmodel gebruikt ligt het voor de hand dat een voorgenomen deelneming of overname nadelige gevolgen zal hebben voor de soliditeit van de betrokken onderneming en zal dit worden betrokken in de toets. Zie ook artikel 3:100, eerste lid, onderdeel c, waarin aan de bedrijfsactiviteiten wordt gerefereerd.

De leden van de PvdA-fractie en de SP-fractie vragen zich af of de criteria waarop de toezichthouder volgens de richtlijn moeten toetsen alvorens zij een verklaring van geen bezwaar kunnen afgeven nog steeds ruimte bieden voor de toezichthouder om protectionistisch gedrag te vertonen. De leden van de PvdA-fractie en de SP-fractie vragen zich daarbij af of de richtlijncriteria, waaronder «financiële soliditeit» van de overnemende partij, ook voor meerdere uitleg vatbaar kan zijn. De leden van de SP-fractie vragen voorts of het wel wenselijk is dat de beoordeling van een deelneming of overname nog maar door één toezichthouder wordt verricht.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt, aldus de leden van de SP-fractie, opgemerkt dat geen materiële verandering in de toetsing van overnames plaats vindt met de nieuwe regels. Er wordt, aldus de leden, echter ook opgemerkt dat de richtlijn voorziet in wijziging van de inhoudelijke toets. Naar de mening van de leden van de SP-fractie kan dit niet allebei waar zijn. Zij vragen de regering duidelijk te maken of er inhoudelijk nu wel of niet iets verandert in de toets.

In plaats van de algemene, wat open geformuleerde inhoudelijke norm van de oude richtlijnen met betrekking tot de «gezonde en prudente bedrijfsuitoefening», zijn vijf criteria geformuleerd. De wijziging van de richtlijn op het punt van de inhoudelijke beoordeling van een aangevraagde verklaring van geen bezwaar bestaat er niet in een andere dan een prudentiële beoordeling in te voeren, maar deze te specificeren en nader in te vullen. De aanpassing van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in lijn met de richtlijn bevestigt de toetsing op de soliditeit en zal in zoverre dus geen materiële verandering in de toetsing van de beoogde deelneming bewerkstelligen ten opzichte van de huidige toetsingen. Zie nader de volgende passages.

2. De stabiliteitstoets en de politieke verantwoordelijkheid

De doelstelling van deze richtlijn bestaat uit het creëren van een diverse bancair landschap met meer grensoverschrijdende financiële ondernemingen. De leden van de CDA-fractie vragen de regering in te gaan op de vraag in hoeverre deze richtlijn hierbij nu echt behulpzaam is, mede gelet op de ontwikkelingen sinds het uitbreken van de kredietcrisis?

In zijn reactie op het advies van de Raad van State spreekt de minister van Financiën over de hypothetische situatie dat de nieuwe entiteit die zou ontstaan ten gevolge van de overname in zwaar weer zou komen en dat dit een onaanvaardbare bedreiging voor de stabiliteit zou vormen, aldus de leden van de fractie van het CDA. In hoeverre is dit wel een louter hypothetische situatie gelet op de situatie rondom ABN AMRO en Fortis in oktober 2008? Is op dat moment de «hypothetische» situatie niet werkelijkheid geworden? Is – meer in het algemeen – bij het opstellen van deze richtlijn wel voldoende rekening gehouden met de ontwikkelingen zoals zich die vanaf september 2008 in de financiële sector hebben voorgedaan? Kan de minister nog wel de politieke verantwoordelijkheid dragen voor de financiële stabiliteit van het land, zo vragen de leden van de fractie van het CDA.

Er staat tevens in de reactie van de minister van Financiën op het commentaar van de Raad van State dat de behandeling van het onderhavige wetsvoorstel in de Eerste en Tweede Kamer niet de geëigende tijd en plaats is voor een debat over mogelijkheden om de overheid meer invloed te geven op het reilen en zeilen van de financiële sector, aldus de leden van de fractie van het CDA. Dit zou alleen gaan over de implementatie van de richtlijn. Deze leden vragen de regering uit te leggen waarom de minister van Financiën deze opmerking maakt. Er wordt immers met deze richtlijn toch een fundamentele wijziging tot stand gebracht ten aanzien van de rol van de overheid.

De richtlijn waar dit wetsvoorstel op gebaseerd is, introduceert voor de beoordeling van een overname of fusie in de financiële sector een limitatieve lijst van strikt prudentiële, dus op de soliditeit van de onderneming gerichte, criteria, aldus de leden van de fractie van de SP. In het nader rapport wordt opgemerkt dat de criteria hoofdzakelijk gericht zijn op de soliditeit van de ondernemingen. De leden van de SP-fractie vragen de regering daarom of zij van mening is dat de richtlijn toch ruimte laat voor een afweging die breder is dan strikt prudentieel? Zo nee, dan vragen deze leden de regering hoe zij de opmerking van de minister van Financiën over hoofdzakelijk gericht op de soliditeit dan moeten begrijpen.

Volgens de toelichting kan de financiële stabiliteit nog wel degelijk betrokken worden bij de toets op soliditeit. Naar de mening van de leden van de SP-fractie is deze invulling echter niet hetzelfde als de toets op financiële stabiliteit die moet verdwijnen. Deze leden vragen zich af of de regering deze mening deelt? Verder vragen de leden van de SP-fractie af in hoeverre het betrekken van de financiële stabiliteit bij de toets op soliditeit een interpretatie is. Wordt deze interpretatie breed gedeeld in de EU, of bestaat er ook een gerede kans dat deze interpretatie zal sneuvelen indien er over geprocedeerd gaat worden? Graag een reactie van de regering.

De minister van Financiën merkt op dat geen materiële verandering in de toetsing van overnames plaats vindt met de nieuwe regels. Er wordt echter ook opgemerkt dat de richtlijn voorziet in wijziging van de inhoudelijke toets. Naar de mening van de leden van de SP-fractie kan dit niet allebei waar zijn. Kan de regering duidelijk maken of er inhoudelijk nu wel of niet iets verandert in de toets. In dat verband zijn de leden van de SP-fractie ook benieuwd naar de reactie van de regering op de opmerking van de Tijdelijke commissie onderzoek financieel stelsel (commissie De Wit) dat de invulling van de macroprudentiële toets breder zou moeten zijn dan hoe deze door de minister van Financiën is ingevuld bij de overname van ABN AMRO. Onderschrijft de regering die conclusie? Zo ja, valt dan nog vol te houden dat er inhoudelijk eigenlijk niets verandert door de richtlijn?

De leden van de VVD-fractie brengen de zorg op dat de minister van Financiën een ultiem instrument uit handen geslagen zou worden om een «ongewenste ontwikkeling van de financiële sector» te voorkomen, nu de ministerstoets zoals deze is opgenomen in de Wft ten gevolge van de onderhavige richtlijn komt te vervallen. De leden van de VVD-fractie vragen in dit verband wat de minister van Financiën nog kan doen met de informatie die hij op grond van de informatieverplichting uit de wet krijgt, als de minister niet langer invloed kan uitoefenen op de beoordeling van de aanvraag van de verklaring van geen bezwaar. Welke actie kan de minister van Financiën in het uiterste geval ondernemen op basis van welk instrument of welke rechtsbasis? De leden van de VVD-fractie vragen zich af of de overblijvende instrumenten voldoende krachtig zijn om in de plaats te treden van het huidige toetsingscriterium zoals neergelegd in artikel 3:97 Wft?

De leden van de CDA-fractie uiten een soortgelijke zorg. Zij merken daarbij op dat de verantwoordelijkheid van de minister van Financiën voor de goedkeuring van een deelneming of overname vermindert. In deze context vragen de leden van de CDA-fractie de regering antwoord te geven op de vraag in hoeverre de minister van Financiën nog in staat is om zijn politieke verantwoordelijkheid te nemen. De leden van de SP-fractie vragen daarbij of de invulling van de stabiliteitstoets onder de implementatiewet anders is dan onder de huidige wetgeving en hoe zij de stabiliteitstoets in verhouding tot de soliditeitstoets moeten begrijpen.

Vooreerst kan worden opgemerkt dat de beoordeling van een aanvraag van een deelneming of overname geen instrument is dat primair moet worden bezien vanuit crisismanagement en -bestrijding. Het instrument is, in lijn met wat wel de kern van het prudentieel toezicht mag worden genoemd en in lijn met de (oude) richtlijnbepalingen, bedoeld om te voorkomen dat een deelneming of overname zou kunnen leiden tot een onacceptabele verzwakking van de soliditeit van een van de betrokken ondernemingen. De verklaring van geen bezwaar ligt in het verlengde van de vergunning voor de onderneming om bijvoorbeeld het bankbedrijf uit te oefenen en het lopend prudentiële toezicht: zowel de vergunning als het daaraan gekoppelde lopende prudentiële toezicht hebben primair tot doel om ondernemingen op grond van de wet eisen op te leggen voor wat betreft hun soliditeit en deze te borgen.

De minister van Financiën heeft in de brief van 22 mei 2007 toegelicht dat op grond van artikel 3:97, tweede lid, Wft een verklaring van geen bezwaar kan worden geweigerd als de beoogde deelneming of overname tot gevolg zal kunnen hebben of zal hebben dat een of meer financiële groepen ontstaan die qua structuur en activiteiten een te groot potentieel risico vormen voor de stabiliteit van de financiële sector, omdat problemen bij de bank ertoe zouden leiden dat (i) een substantieel deel van de kredietverlening wegvalt met een verstoring van de economische ontwikkeling tot gevolg, en/of (ii) ook andere ondernemingen of ondernemingen in de problemen komen. In de oordeelsvorming worden onder meer de absolute omvang van de betrokken financiële ondernemingen, de aard van de activiteiten, het belang daarvan voor het functioneren van de financiële markten, de aanwezigheid van noodscenario’s en de omvang van exposure op de interbancaire markt en in het betalingsverkeer.1

Onder de vigeur van de richtlijn kan het niet zo zijn dat andere dan prudentiële aspecten worden betrokken in de afwegingen die DNB zal maken voordat zij beslist op een aanvraag van een verklaring van geen bezwaar. Systeemrelevante, macroprudentiële aspecten zijn echter wel degelijk prudentiële aspecten die meegewogen kunnen worden.

Met de Memorie van Toelichting en deze, hiervoor herhaalde, nadere toelichting wordt er nadrukkelijk naar gestreefd binnen het kader van de richtlijn zoveel mogelijk recht te doen aan de huidige inzichten op basis van de ontwikkelingen binnen de financiële sector van de afgelopen jaren. Daarbij kan worden opgemerkt dat de redactie van artikel 3:97, tweede lid, Wft en de bijbehorende wetsgeschiedenis wat academisch van aard zijn en hoofdzakelijk betrekking hebben op de positionering van de onderneming en haar omvang binnen het Nederlandse financiële stelsel. Dit is niet verwonderlijk omdat de Wft op dit punt stoelt op oudere wetgeving die vormgegeven was voor de totstandkoming van de huidige Mededingingswet. Dit is in de brief van 22 mei 2007 zoals hiervoor aangehaald al toegelicht. De afwegingen die betrekking hadden op concentraties en concurrentie hebben een eigen plek gevonden in de Mededingingswet en het toezicht van de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Europese Unie op dit gebied (zie ook hierna). De oude toets liet zich lezen als een hypothetische toets op de potentiële omvang en verwevenheid van de onderneming in kwestie in het financiële stelsel. Dit is ook wel geduid als een toets op de vraag of een financiële onderneming «too big to fail» zou worden of niet. Eenvoudig verwoord zou dit een toets zijn of de onderneming al dan niet zonder al te grote schade voor de Nederlandse economie of de Nederlandse financiële sector zou kunnen failleren (zie de brief van 22 mei 2007 zoals hiervoor aangehaald). Opgemerkt moet worden dat de situatie op de financiële markten ten tijde van de voorgenomen deelneming of overname dus niet specifiek in deze toets aan de orde komt, zoals ook is toegelicht in de voormelde brief van 22 mei 2007 en in het Nader Rapport. De bestaande situatie op de financiële markten is immers geen gevolg van de voorgenomen deelneming of overname, omdat die nog niet is verwezenlijkt. De concrete situatie op de financiële markten is echter wel nadrukkelijk relevant voor de soliditeit van de ondernemingen in kwestie. Anders gezegd, de verwevenheid tussen de microprudentiële soliditeit van een onderneming en de macroprudentiële omgeving waarbinnen deze onderneming zich begeeft, is van groot belang en dient nadrukkelijk een positie te hebben binnen de soliditeitstoets. Het gaat dan immers uiteindelijk om de soliditeit van de ondernemingen in kwestie. En als die geborgd is, dan is daarmee de soliditeit van het stelsel gediend.

De ontwikkelingen in de afgelopen jaren in de Nederlandse financiële sector en de ondernemingen die zich daarbinnen begeven hebben geïllustreerd dat een beoordeling van een voorgenomen deelneming of overname sterk afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van tijd tot tijd binnen een sector die internationaal sterk is verweven. De oude interpretatie van de stabiliteitstoets om te beoordelen of een onderneming door een deelneming of overname «too big to fail» zou worden en op die grond een dergelijke deelneming of overname te verbieden, lijkt daarbij enigszins verouderd nu gebleken is in de afgelopen jaren dat meerdere ondernemingen die in Nederland gevestigd zijn te kwalificeren zijn als dusdanig belangrijk in verwevenheid en omvang binnen het Nederlandse financiële stelsel dat indien deze failleren dit te verstrekkende gevolgen voor andere Nederlandse financiële ondernemingen en de Nederlandse economie zou hebben.

De onderhavige Memorie van Toelichting en de hiervoor weergegeven passages uit de voornoemde brief zijn, binnen de grenzen van de richtlijn, vormgegeven om recht te doen aan deze verwevenheid van de soliditeit van individuele ondernemingen en de stabiliteit van het stelsel waarbinnen zij opereren, zoals deze verwevenheid zo pregnant tot uitdrukking is gekomen in de ontwikkelingen van de afgelopen jaren.

Voorts moet in dit verband worden opgemerkt dat op internationaal niveau de Financial Stability Board (FSB) op dit moment verschillende beleidsinitiatieven van nationale financiële autoriteiten coördineert. De FSB bestaat uit toezichthouders en ministeries afkomstig uit 24 landen, waarbij Nederland vertegenwoordigd wordt door het ministerie van Financiën en De Nederlandsche Bank. Op verzoek van de G20 werkt de FSB aan een voorstel tot aanpak van systeemrelevante ondernemingen en de «too big to fail» problematiek die daar mee samenhangt. Dit rapport zal tijdens de G20-top in Seoul in november 2010 worden besproken.

Feitelijk wordt de stabiliteitstoets dus herijkt. Hij is uitdrukkelijk in de Memorie van Toelichting, het Nader Rapport, de hiervoor herhaalde brief en verder in de Nota naar aanleiding van het verslag als stukken die tot de wetsgeschiedenis van de implementatiewet zullen behoren, geduid als zijnde een onderdeel van, en inherent aan, de afwegingen die DNB zal maken bij een beoordeling van de soliditeit van een voorgenomen verklaring van geen bezwaar. De nieuwe omschrijving van de stabiliteitstoets zoals deze in de Memorie van Toelichting is opgenomen en in deze Nota naar aanleiding van het verslag is toegelicht doet recht aan de huidige verworven inzichten over de verwevenheid van de soliditeit van individuele ondernemingen en de stabiliteit van het stelsel.

De leden van de SP-fractie vragen zich af of de onderhavige interpretatie van de richtlijn houdbaar is. Gezien de wijze waarop de stabiliteit van de sector verweven is met de soliditeit van individuele ondernemingen, en vice versa, doet de onderhavige interpretatie recht aan het uitgangspunt van de richtlijn dat een voorgenomen deelneming of overname de soliditeit van de betrokken ondernemingen niet in gevaar mag brengen.

De leden van de VVD-fractie vragen zich daarbij af welke actie de minister van Financiën in het uiterste geval kan ondernemen op basis van welk instrument of welke rechtsbasis. De leden van de CDA-fractie vragen zich daarbij af of de minister binnen de reikwijdte van de richtlijn nog wel zijn politieke verantwoordelijkheid voor de stabiliteit van het stelsel zal kunnen nemen.

De leden van de VVD-fractie vragen of de wijziging, dat de toezichthouder van de lidstaat van vestiging van de onderneming waarin de deelneming wordt verworven of vergroot, in alle gevallen positief is voor de belastingbetaler, en hoe zich dit verhoudt tot de risico’s die gepaard gaan met een deelneming of overname.

De risico’s van een deelneming of overname voor de soliditeit van de betrokken ondernemingen worden geadresseerd als de toezichthouder in kwestie de deelneming of overname beoordeelt op grond van de criteria van de richtlijn. De deelneming of overname kan niet doorgaan als de soliditeit niet is geborgd. Als bijvoorbeeld een bank uit een andere Lidstaat een Nederlandse bank wil overnemen, dan toetst DNB het voornemen op soliditeit. De minister van Financiën behoudt zijn politieke verantwoordelijkheid voor deze beslissing. Daarnaast bevat de richtlijn zoals hierna ook aan de orde komt een vorm van wederzijdse controle door de betrokken toezichthouders van elkaar. De richtlijn stelt namelijk dat in geval van een grensoverschrijdende deelneming of overname de toezichthouder die bevoegd is om te beslissen op de aanvraag voor toestemming voor de deelneming of overname, advies moet inwinnen bij de andere betrokken toezichthouder(s) over de aanvraag. De toezichthouder moet dit advies in zijn beslissing vermelden. Dit bevordert een gebalanceerd besluit waaraan de beide toezichthouders vanuit hun eigen kennis en inzicht in de betrokken ondernemingen bijdragen. Als een Nederlandse bank een bank in een andere lidstaat overneemt, dan zal DNB daarover advies uitbrengen aan de toezichthouder die over deze overname mag beslissen.

De leden van de CDA-fractie refereren aan de oude Fortisgroep die een deel van ABN AMRO heeft overgenomen. Ten aanzien daarvan wordt hier opgemerkt dat het instrument van de verklaring van geen bezwaar ervoor heeft gezorgd dat DNB, ondanks dat het toezicht op geconsolideerde basis op Fortis bij de Belgische toezichthouder heeft gelegen, altijd een sterk toezicht heeft kunnen houden op ABN AMRO en de situatie rondom de overname en de opsplitsing. Het instrument van de verklaring van geen bezwaar is geen crisisinstrument, maar net als het instrument van vergunningverlening een soort vergunning die, als er sprake is van een crisissituatie, een handvat biedt om in de gaten te houden wat er gebeurt binnen een onderneming en om tot op zekere hoogte in te grijpen als daartoe aanleiding is. Andere instrumenten zijn wellicht meer geëigend om acuut mee in te grijpen, zoals de aanwijzing. DNB heeft de verklaringen van geen bezwaar die zijn afgegeven voor deze overname kunnen gebruiken om, toen de crisis uitbrak, de situatie zorgvuldig te monitoren bij ABN AMRO. Uiteindelijk heeft de minister van Financiën, in samenspraak met DNB, de Nederlandse Fortisonderdelen en onderdelen van ABN AMRO van de Fortisgroep gekocht om de ondernemingen te behoeden voor faillissement. Dit illustreert hoe de minister van Financiën, ook zonder daarvoor een expliciete wettelijke bevoegdheid te hebben, zijn verantwoordelijkheid voor de stabiliteit van het stelsel kan nemen. De minister van Financiën heeft voor deze aankoop de volle politieke verantwoordelijkheid genomen. Ook de overige steunmaatregelen om te voorkomen dat andere financiële ondernemingen in Nederland zouden bezwijken onder de ongekend en onverwacht grote druk die ontstond door de crisis, illustreren de wijze waarop de minister van Financiën kan reageren als er sprake is van een crisis. Dergelijke ingrepen hebben overigens niet van doen met de onderhavige wetgeving en hebben geen rechtstreekse betrekking op deelnemingen of overnames.

De leden van de PvdA vragen zich af in hoeverre de minister van Financiën formeel wel of niet een toets mag uitvoeren onder de richtlijn. Zij vragen zich daarbij af of deze toets een politieke toets mag zijn, en of daarmee negatieve gevolgen voor de belastingbetaler kunnen worden voorkomen. In dit verband vragen de leden van de PvdA-fractie voorts of de richtlijn het tegenovergestelde vereist van wat de Tweede Kamer wil.

Ook de overname van ABN AMRO door het consortium van banken heeft de kwetsbaarheid van de positie van de minister van Financiën én van DNB blootgelegd als er vanuit het publieke domein veel belangstelling is voor een voorgenomen overname. Als enkel DNB de bevoegdheid heeft om een voorgenomen overname met een dergelijk profiel te beoordelen, kan DNB volledig zelfstandig een grondige analyse van alle aspecten maken en een goede op de soliditeit van de betrokken ondernemingen gebaseerde afweging maken, zonder zich al te zeer in de publieke debatten over de wenselijkheid daarvan te hoeven mengen. De minister van Financiën zal over de onafhankelijke beslissing van DNB altijd verantwoording schuldig blijven aan de Kamer.

In de openbare verhoren van de commissie De Wit hebben diverse bestuurders hun ongenoegen geuit over de voorzichtige houding van de minister van Financiën en van DNB. Als de minister van Financiën en DNB samen, op grond van een wettelijke bevoegdheid een dergelijke beslissing moeten nemen, dan moeten zij zich aan die wet en de overige wetgeving houden. Voor zover deze bestuurders achteraf menen dat de minister van Financiën en DNB op grond van overwegingen zoals inzake het vestigingsklimaat, de werkgelegenheid of nationale trots de overname juridisch hadden moeten verbieden, moet worden geconstateerd dat voor dergelijke argumenten juridisch geen ruimte is.

De leden van de VVD-fractie vragen in dit verband naar de wijze waarop de overige Lidstaten de onderhavige richtlijn hebben geïmplementeerd. Uit navraag is gebleken dat de overige Lidstaten de richtlijn reeds geïmplementeerd hebben. De beoordeling van een aanvraag van een verklaring van geen bezwaar is in de overige Lidstaten toebedeeld aan onafhankelijke toezichthouders.

Indien en voor zover door de leden van de PvdA-fractie in hun vraag naar een politieke toets gedacht wordt aan een toets waarin naast de voorgeschreven prudentiële beoordelingscriteria andere afwegingen worden meegenomen, moet het antwoord op die vraag ontkennend luiden. Dit is in strijd met de notie van prudentieel toezicht zoals hiervoor uiteengezet. Het uitbannen van overwegingen die niet van doen hebben met prudentieel toezicht maar die betrekking hebben op politieke of zelfs protectionistische afwegingen is de kern van de richtlijn. Reeds onder de oude richtlijn en onder de Wft was het niet mogelijk om een voorgenomen deelneming of overname op dergelijke gronden te beoordelen. De richtlijn liet echter teveel ruimte voor toezichthouders in sommige Lidstaten om andere redenen mee te laten spelen. Onder de implementatiewet zal een aanvraag van een verklaring van geen bezwaar nog steeds enkel worden beoordeeld vanuit prudentieel oogpunt. Een prudentiële toets heeft tot strekking te beoordelen of een voorgenomen deelneming of overname niet ten nadele zal uitpakken van de soliditeit van de betrokken ondernemingen. Een verklaring van geen bezwaar behoort dus alleen af te worden gegeven als de soliditeit van de ondernemingen voldoende geborgd is. Als deze voldoende geborgd is, bestaat er in principe geen gevaar dat de deelneming of overname in kwestie tot het failleren van de ondernemingen in kwestie leidt.

Met andere woorden, een verklaring van geen bezwaar moet worden geweigerd als de overname zulke risico’s met zich brengt dat deze mogelijk tot een faillissement zou kunnen leiden. Als daarvan geen sprake is, zullen zich ook geen negatieve gevolgen voor de belastingbetaler voordoen. De zorg van de leden van de PvdA-fractie – mogelijke negatieve gevolgen van een overname voor de belastingbetaler – wordt juist geadresseerd door een goede uitvoering van de prudentiële toets; een aanvullende politieke toets zou daar niet aan bijdragen.

De leden van de VVD merken op dat, mede gelet op de deconfiture van de DSB Bank, het wenselijk is om expliciete instrumenten te hebben om mogelijke ongewenste ontwikkelingen van de financiële sector te voorkomen. De leden van de VVD-fractie lijken te vrezen dat met het vervallen van de toets van de minister van Financiën en van DNB zoals deze in opgenomen in de Wft, de minister van Financiën en DNB met lege handen laat staan als het aankomt om het voorkomen van een ongewenste ontwikkeling die zijn oorzaak vindt in een voorgenomen deelneming of overname. De afgelopen jaren zijn er zeer veel ongewenst geachte ontwikkelingen in de financiële sector geweest die niets te maken hebben met deelnemingen of overnames, bijvoorbeeld inzake DSB. Er moet worden opgemerkt dat een prudente, solide deelneming of overname geen ongewenste ontwikkeling van de sector met zich brengt. Immers, de deelneming of overname is primair een beleidsmatige afwegingen van de betrokken ondernemingen zolang de stabiliteit is geborgd. Onder de implementatiewet zal een duidelijke, herijkte stabiliteitstoets voorhanden zijn voor DNB om een voorgenomen deelneming of overname bij de soliditeitstoets vanuit macroprudentieel perspectief te beoordelen en te bezien of vanuit macroprudentieel perspectief de soliditeit negatief kan worden beïnvloed, of dat de plannen de macroprudentiële omgeving negatief beïnvloeden. De onderneming en de omgeving zijn immers onlosmakelijk met elkaar verbonden.

De leden van de PvdA-fractie vragen een toelichting op de «onheuse sentimenten van nationale aard» waar in de Memorie van Toelichting over wordt gesproken. In het Nader Rapport wordt als voorbeeld onder meer aangedragen de overname van Antonveneta door ABN AMRO. Indertijd is gebleken dat de Italiaanse toezichthouder zich liet leiden door sentimenten van protectionistische aard in zijn verzet tegen de overname van Antonveneta door een buitenlandse bank. De mogelijkheid om dergelijke sentimenten te laten meewegen is onder de richtlijn beperkt. Ook is als voorbeeld in het Nader Rapport gewezen op de langlopende affaire rond de Poolse verzekeraar PZU, waar de Nederlandse verzekeraar Eureko in 1999 een 30% belang in verwierf met, vanaf 2001, het recht dit naar een meerderheidsbelang uit te breiden. Deze afgesproken uitbreiding is jarenlang door de Poolse autoriteiten geblokkeerd, ondanks de herhaaldelijke pogingen van Eureko nakoming ervan af te dwingen. Hier is in 2009 een einde aan gekomen met een overeenkomst die onder meer een toezegging van Eureko inhield zich uit PZU te zullen terugtrekken. Het is, zoals in het Nader Rapport wordt opgemerkt, onvermijdelijk dat het maatschappelijk en politieke debat dat sommige van dergelijke voorgenomen overnames omringt, de verantwoordelijkheid en de politieke positie van de minister van Financiën zal raken. Juist dit feit is meer in zijn algemeenheid een zeer belangrijke reden om toezicht op afstand te plaatsen, zodat een onafhankelijke toezichthouder adequaat de regels die de wetgever (waaronder de minister van Financiën) stelt, toe kan passen. Ter illustratie van onheuse sentimenten zijn hiervoor in deze nota ook enkele sentimenten rondom de overname van ABN AMRO aangehaald.

In de overwegingen hiervoor is de commissie De Wit aan de orde gekomen. Gelet op het belang van een spoedige behandeling van het onderhavige wetsvoorstel wordt hier opgemerkt dat, hoewel het kabinet met een kabinetsvisie zal reageren op de bevindingen van de commissie De Wit, hier in deze Nota daar op vooruit wordt gelopen voor wat betreft de aanbeveling inzake de onderhavige richtlijn.

De commissie De Wit is van mening dat overnames van financiële ondernemingen «vooraf moeten worden getoetst op hun effect op de stabiliteit van het financiële stelsel». Aan deze aanbeveling komt deze implementatiewet tegemoet. Bedacht moet worden dat DNB met haar prudentiële toets van een voorgenomen verwerving van een gekwalificeerde deelneming de soliditeit van de ondernemingen en daarmee de stabiliteit van het stelsel hoedt. Enerzijds wil dit zeggen dat DNB op grond van het onderhavige artikel, en dan met name de onderdelen c en d van lid 1 van dit artikel, let op de individuele soliditeit van de betrokken ondernemingen. Anderzijds zal DNB ook letten op de macroprudentiële omgeving en de stand van zaken binnen de sector omdat deze van invloed kunnen zijn op de soliditeit, zoals hiervoor uitvoerig uiteengezet. Ook zal DNB daarbij kunnen letten op de functie die de onderneming in kwestie in het financiële systeem vervult. Het is, zoals uiteengezet, in uitzonderlijke gevallen denkbaar dat, hoewel de soliditeit van de ondernemingen niet rechtstreeks bedreigd wordt door de verwerving van de gekwalificeerde deelneming, de plannen en voornemens van de aanvrager en/of de financiële onderneming in kwestie ertoe leiden dat een bepaalde belangrijke rol of functie die de betrokken onderneming in de financiële sector in Nederland vervult, wordt bedreigd dan wel onvoldoende wordt gegarandeerd. DNB zal dit ook betrekken bij haar soliditeitstoets. Immers, indien deze belangrijke rol onder druk komt te staan kan dit gevolgen hebben voor de stabiliteit van de financiële sector. Dit kan vervolgens zijn weerslag hebben op de aanvrager van de gekwalificeerde deelneming en op de financiële onderneming waarin de deelneming wordt beoogd.

Vervolgens stelt de Commissie De Wit zich op het standpunt dat de invulling van de macroprudentiële toets breder moet zijn dan hoe deze door de minister is ingevuld bij de overname van ABN AMRO. De leden van de SP-fractie vragen of de regering deze conclusie onderschrijft. Ten tijde van de beoordeling van de aanvraag voor een verklaring van geen bezwaar door Barclays en door het consortium van banken hebben DNB en de minister van Financiën op juiste wijze de Wft toegepast. Dit is bevestigd in het rapport van Loyens&Loeff ter zake, aangeboden bij brief van 2 september 2008.2 De minister van Financiën heeft deze interpretatie, voorafgaand aan de toepassing daarvan, aan de Kamer toegelicht (zie hiervoor de brief van 22 mei 2007 zoals hiervoor aangehaald). Hierboven is voorts uiteengezet dat de stabiliteitstoets in de onderhavige implementatiewet is herijkt op basis van de recente ervaringen in de sector, en dat de Memorie van Toelichting, het Nader Rapport en de onderhavige Nota zijn vormgegeven om recht te doen aan de verwevenheid van de soliditeit van individuele ondernemingen en de stabiliteit van het stelsel waarbinnen zij opereren, zoals deze verwevenheid zo pregnant tot uitdrukking is gekomen in de ontwikkelingen van de afgelopen jaren. Voor zover de Kamer van mening is dat de stabiliteitstoets «oude vorm» zoals deze door DNB en de minister van Financiën werd toegepast, te eng was, komt de onderhavige wetsgeschiedenis in wording in ruime mate tegemoet aan de vraag om een duidelijke en ook met inachtneming van de bevindingen van de crisis herijkte toets, die recht doet aan de verwevenheid tussen de macro- en microprudentiële aspecten van het toezicht, en daarmee aan de aanbeveling.

De commissie De Wit beveelt voorts aan om de financiële stabiliteitstoets in objectieve criteria uit te werken. Naar mening van de commissie dienen deze criteria expliciet te worden opgenomen in de richtlijn, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat deze toets daadwerkelijk moet worden uitgevoerd.

Opgemerkt wordt dat de Memorie van Toelichting, het Nader Rapport, de brief van 26 mei 2010 zoals hierboven herhaald en de onderhavige teksten een adequate en geobjectiveerde beschrijving bevatten van de wijze waarop DNB onder de onderhavige implementatiewet een stabiliteitstoets zal uitvoeren. Deze aanbeveling is in zoverre geadresseerd. Er zal geen misverstand over bestaan dat DNB een stabiliteitstoets zal uitvoeren wanneer hij een aanvraag voor een verklaring van geen bezwaar zal beoordelen. Voor zover de commissie De Wit van mening is dat voor de gehele Unie op uniforme wijze criteria moeten worden vastgelegd inzake een stabiliteitstoets bij voorgenomen deelnemingen en overnames wordt hier opgemerkt dat, als de Kamer van mening is dat het wenselijk is dat een expliciete macroprudentiële toets bij voorgenomen deelnemingen en overnames in de wet wordt opgenomen, de minister van Financiën bereid is dit op verzoek van de Kamer bij de Europese Commissie onder de aandacht te brengen.

3. Informatieverplichting van DNB

De minister van Financiën ontvangt onder de Wft de informatie op grond van de wet omdat hij formeel moet beslissen op aanvragen van verklaringen van geen bezwaar. Als de minister van Financiën niet langer juridisch verantwoordelijk is voor het verlenen van verklaringen van geen bezwaar, ontvangt de minister ook geen informatie met betrekking tot aanvragen van verklaringen van geen bezwaar en de behandeling daarvan. Het toezicht op individuele ondernemingen onttrekt zich immers in lijn met het toezicht op afstand en het geheimhoudingsregime aan het zicht van de minister van Financiën. Echter, gelet op zijn zwaarwegende verantwoordelijkheid voor de stabiliteit van het financiële stelsel, wordt in deze informatiebepaling wettelijk geregeld dat DNB de minister van Financiën tijdig vertrouwelijk informeert omtrent voorgenomen overnames die indien de desbetreffende deelneming belangrijke gevolgen heeft of kan hebben voor de inrichting of goede werking van het financiële stelsel. De ontwikkelingen van de afgelopen jaren zoals de ondersteuning van de financiële ondernemingen die zwaar te lijden hadden onder de crisis hebben deze zwaarwegende verantwoordelijkheid van de minister van Financiën benadrukt. Aldus is in de Memorie van toelichting gemotiveerd waarom de minister wordt geïnformeerd. De leden van de CDA-fractie vragen naar de verhouding van de informatieverplichting tot de geheimhoudingsverplichting. DNB dient de geheimhoudingsplicht in acht te nemen. De onderhavige bepaling maakt daarop ten opzichte van de minister van Financiën wegens zijn zwaarwegende verantwoordelijkheid voor de stabiliteit van het financiële stelsel een wettelijke uitzondering. De informatie die DNB ter beschikking moet stellen is wel begrensd, en de minister zal de informatie vertrouwelijk behandelen.

Dat de minister van Financiën op de hoogte zal worden gehouden door DNB heeft niet tot doel of strekking om hem in juridische zin verantwoordelijk te maken. De minister van Financiën is en blijft wel politiek verantwoordelijk voor beslissingen van DNB, daar verandert de informatiebepaling niets aan. De bepaling heeft enkel tot doel om de minister van Financiën als verantwoordelijke voor de stabiliteit van het financiële stelsel in Nederland en als politiek verantwoordelijke voor de behandeling en verlening of weigering van verklaringen van geen bezwaar door DNB, goed geïnformeerd te houden.

4. Te late implementatie

De leden van de PvdA- en CDA-fractie vragen of de richtlijn per 21 maart 2009 geïmplementeerd had moeten zijn. Zoals in het Nader Rapport alsmede in de brief van 12 april 2010 van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer is toegelicht, is in de richtlijn opgenomen dat deze uiterlijk 21 maart 2009 in de nationale rechtsordes van de lidstaten moest zijn geïmplementeerd.3 Nadat de richtlijn was aangenomen, heeft de omzetting in de Nederlandse regelgeving allereerst enige vertraging opgelopen ten gevolge van het capaciteitsbeslag dat de financiële crisis op het ministerie van Financiën legde. Bovendien werd het wenselijk geacht om te bestuderen of er lessen voor het wetsvoorstel konden worden getrokken uit de overname van ABN AMRO en uit de financiële crisis. Ook om deze reden heeft indiening van het wetsvoorstel langer op zich laten wachten.

De leden van de PvdA- en CDA-fractie vragen in dit verband of het juist is dat de richtlijn sinds 21 maart 2009 rechtstreekse werking heeft. De leden van de CDA-fractie vragen aanvullend daarop hoe het kan zijn dat de minister van Financiën aangeeft «dat de richtlijn de facto al geïmplementeerd is», terwijl de Kamer er nog niet over gesproken heeft? Wat is de rol van de Kamer dan nog in deze, vragen de leden van de CDA-fractie. Zoals in de brief van de minister van Financiën van 12 april 2010 aan de Kamer is toegelicht, is met het verstrijken van de implementatiedatum de vraag gerezen wat dit voor gevolg heeft voor de toepassing van de Wet op het financieel toezicht op dit punt. Het ministerie van Financiën heeft hierover overleg gehad met DNB. Aangenomen kan worden dat delen van de richtlijn vanaf 21 maart 2009 rechtstreekse werking hebben in de Nederlandse rechtsorde. Bovendien betekent het verstrijken van de implementatietermijn dat het betreffende deel van de Wet op het financieel toezicht waar mogelijk richtlijnconform zal moeten worden toegepast. Een en ander vloeit voort uit het feit dat, hoewel een richtlijn in beginsel gericht is tot Lidstaten, een burger zich na het verstrijken van de implementatietermijn onder bepaalde voorwaarden op bepalingen in de richtlijn kan beroepen. Dit sluit aan bij het advies van de Raad van State. De Raad van State wijst er in zijn advies op dat na het verstrijken van de implementatietermijn de Nederlandse wetgeving, ook voor zover de richtlijn nog niet is omgezet, zoveel mogelijk richtlijnconform dient te worden toegepast. De thans bestaande toets ingevolge de artikelen 3:95 en 3:96 juncto 3:97 Wft dient aldus te worden ingevuld conform de criteria uit de richtlijn.

De leden van de CDA-fractie vragen naar de wijze waarop de Kamer (nog) invloed kan uitoefenen op de richtlijn. Opgemerkt wordt dat de richtlijn tijdens de totstandkoming daarvan op brede steun van de Kamer kon rekenen.4 Als de richtlijn is aangenomen, en zoals in dit geval maximum harmonisatie is vereist, wil dat zeggen dat lidstaten niet mogen afwijken van de richtlijn. Mede ingegeven door de wensen en zorgen van de Kamer is wel alle ruimte onder de richtlijn opgezocht om de stabiliteitstoets die DNB onder de richtlijn kan uitvoeren, zoveel mogelijk te codificeren en toe te lichten. Daarmee heeft de Kamer een belangrijke bijdrage geleverd aan de interpretatie van de richtlijn.

De leden van de PvdA- en de CDA-fractie vragen voorts of de richtlijn in alle overige Lidstaten al is geïmplementeerd of dat deze nog voorwerp is van discussie. Navraag leert dat alle lidstaten de richtlijn hebben geïmplementeerd. Het is mij niet bekend dat de richtlijn in andere Lidstaten voorwerp van politieke discussie is.

5. Overige vragen

De leden van de VVD-fractie vragen of onderzoeken van andere parlementen naar het functioneren van hun toezichthouders worden betrokken bij de implementatie van de onderhavige richtlijn. De leden stellen deze vraag in verband met de samenwerking van toezichthouders onderling. Ook de leden van de CDA-fractie stellen de samenwerking tussen toezichthouders binnen de Unie aan de orde. De leden van de PvdA-fractie vragen in dit verband of niet een Europese instantie geschillen zou moeten beslechten over protectionisme.

De leden van de VVD-fractie merken in dit verband op dat er nog geen sprake is van een supranationale Europese toezichthouder, die soelaas zou bieden. Er is Europese wetgeving die per 1 januari 2011 een nieuw financieel Europees toezichtraamwerk en drie nieuwe sectorale Europese toezichthoudende entiteiten introduceert, te weten voor de bankensector, de effectensector en de sector verzekeringen en bedrijfspensioenen. Hoewel de drie nieuwe toezichthouders niet bevoegd zullen zijn om aanvragen van goedkeuringen van deelnemingen en overnames in de financiële sector te beoordelen, wordt het toezicht Lidstaatoverstijgend versterkt. Bovendien worden, teneinde situaties zoals door de Leden geduid te voorkomen, voorzieningen getroffen. Om te voorkomen dat situaties zich voordoen waarbij toezichthouders onvoldoende samenwerken en aanlopen tegen onwil of gebrekkige informatieverschaffing, wordt in de verordeningen die betrekking hebben op de Europese toezichthouders, een vorm van mediation geïntroduceerd voor dergelijke gevallen. In deze richtlijn wordt vastgelegd dat bij deze toezichthouders op de in de sectorale richtlijn aangewezen gebieden mediation kan plaatsvinden tussen nationale toezichthouders. Als een nationale toezichthouder mediation op dit punt door de Europese toezichthouder in kwestie aanvraagt, zal deze indien mediation niet slaagt, een bindend besluit kunnen nemen. Op deze wijze wordt een mechanisme geïntroduceerd dat ervoor zorgt dat, als er bijvoorbeeld sprake is van een onwillige toezichthouder die DNB informatie zou moeten verstrekken maar dit niet doet, de informatieverschaffing afdwingbaar is. In de Bankenrichtlijn zijn een aantal gebieden aangewezen waarop mediation mogelijk is, zoals de informatie-uitwisseling tussen home- en host toezichthouders. In de komende richtlijnonderhandelingen zal Nederland inzetten op het uitbreiden van het aantal gebieden waarop mediation mogelijk is door bijvoorbeeld een expliciete mediationbepaling op te nemen bij grensoverschrijdende overnames. In het huidige nieuwe Europese Toezichtsraamwerk is wel de bevoegdheid voor de Europese toezichthouder opgenomen om voor het overlegproces inzake bijvoorbeeld een overname procedures op te stellen. Dit worden verplichte procedures die bij niet-naleving kunnen leiden tot maatregelen van de Europese Toezichthouder en de Commissie.

Naast de drie Europese toezichthouders wordt per 1 januari 2011 een Europees comité voor systeemrisico’s, de European Systemic Risk Board opgericht. De leden van de VVD-fractie vragen in hoeverre de inzichten van de European Systemic Risk Board (ESRB) worden meegewogen bij de beoordeling van een aanvraag van een verklaring van geen bezwaar. De beoogde ESRB zal een macroprudentiële toezichthouder zijn die zich richt op systematische (in)stabiliteit. Deze toezichthouder zal zich dus in principe niet richten op individuele ondernemingen maar op ontwikkelingen en tendensen in de sector. Zoals hiervoor ook opgemerkt is het mogelijk dat consolidatie of juist deconsolidatie invloed heeft op het financiële systeem; de macroprudentiële stabiliteit van het financiële systeem en de microprudentiële stabiliteit van de operatoren binnen dat systeem zijn immers nauw met elkaar verbonden. De ESRB krijgt de bevoegdheid om, naar aanleiding van door de ESBR geconstateerde ontwikkelingen of tendensen, aanbevelingen en waarschuwingen aan lidstaten te doen. Indien de ESRB een lidstaat zoals Nederland een dergelijke aanbeveling doet of waarschuwing geeft dan zal daar uiteraard rekening mee worden gehouden.

De leden van de PvdA-fractie vragen zich af of protectionistische sentimenten niet alleen kunnen worden voorkomen of geadresseerd zijn door een onpartijdige, Europese instantie hierin een bevoegdheid te geven, bijvoorbeeld de bevoegdheid om uitspraak te doen over bezwaren die zijn ingediend tegen een besluit van de nationale toezichthouder. Vooralsnog is er geen onafhankelijke Europese instantie die besluit over individuele klachten van ondernemingen. Als de betrokken onderneming meent dat een toezichthouder ten onrechte een bepaalde beslissing neemt, staat voor haar een gang naar de rechter open. De rechter zal zich dan buigen over de toepassing van de beoordelingscriteria en de procedures. Tevens zal het besluit op de aanvraag van de verklaring van geen bezwaar het advies van de toezichthoudende instantie uit de andere lidstaat bevatten. Tot slot zal het hiervoor beschreven mediationprincipe en de verplichte procedures voor het overlegproces dienstig zijn aan de goede informatie-uitwisseling tussen toezichthouders, en daarmee aan transparante besluitvorming en de bestrijding van protectionisme. De verwachting is dat de komende jaren het Europees Toezicht nog meer zal kunnen worden versterkt en dat daarmee een nog beter «single European rulebook» en level playing field voor de financiële markten zal worden bewerkstelligd.

De leden van de CDA-fractie vragen naar de veranderingen in de beoordelingstermijn. De oude richtlijnen kenden geen specifieke procedurele voorschriften voor de beoordeling van een aanvraag van een verklaring van geen bezwaar. Onder de Nederlandse wetgeving was dit geregeld in de Wft en de Algemene wet bestuursrecht die op het handelen van bestuursorganen zoals DNB van toepassing is. De specifieke voorschriften van de richtlijn zijn neergelegd in Afdeling 1.6.1a «Verklaringen van geen bezwaar als bedoeld in artikel 3:95 en 3:96», dat wil zeggen artikel G van de implementatiewet. De bijzondere voorschriften hebben betrekking op de termijn waarbinnen door de toezichthouder beslist moet worden, en de mogelijke verlenging daarvan, alsmede op de lex silenciobepaling. DNB zal onder de vigeur van de richtlijn binnen twee werkdagen de ontvangst van de aanvraag bevestigen. DNB beslist vervolgens binnen zestig dagen na de bevestiging van de ontvangst van de aanvraag. Binnen vijftig werkdagen kan DNB nadere informatie opvragen, waarvan DNB ook weer binnen twee werkdagen na ontvangst een bevestiging stuurt. DNB kan op basis van deze nadere informatie eenmalig de beslistermijn met twintig, of in bepaalde gevallen, dertig dagen opschorten.

De leden van de CDA-fractie vragen voorts nog naar de «big five». In de toelichting bij de bepaling waarin wordt geregeld dat DNB de minister van Financiën over voorgenomen deelnemingen of overnames die belangrijke gevolgen kunnen hebben of hebben voor de inrichting of goede werking van het financiële stelsel informeert, wordt ook aan deze ondernemingen gerefereerd. In de Memorie van Toelichting is opgenomen dat van belangrijke gevolgen is in ieder geval sprake als het (gerekend naar balanstotaal per ultimo van het afgelopen boekjaar) een van de vijf grootste banken met zetel in Nederland dan wel (gerekend naar bruto premie-inkomen over het afgelopen boekjaar) een van de vijf grootste verzekeraars met zetel in Nederland betreft. Het is zinvol dat de minister van Financiën tijdig op de hoogte is als er sprake is van ontwikkelingen met betrekking tot verschuivingen in aandeelhoudersbelangen in deze Nederlandse banken en verzekeraars die te rekenen zijn tot de «big five» omdat deze ondernemingen een grote relevantie hebben voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Daarmee wordt aangesloten bij de kwalificatie van ondernemingen als zijnde relevant voor de stabiliteit van het financiële stelsel zoals dit is toegelicht bij het huidige artikel 3:97 van de Wft. DNB zal bij de aanvraag van een verklaring van geen bezwaar beoordelen of op grond van dit artikel de minister van Financiën moet worden geïnformeerd. Het is niet uitgesloten dat ook een andere deelneming of overname belangrijke gevolgen heeft in de zin van dit artikel. Of hier in een bijzonder geval sprake van is, staat ter beoordeling van DNB.

De leden van de SP-fractie vragen zich af hoe het criterium van de ondoorzichtige zeggenschapstructuur terugkomt in de nieuwe criteria. Dit criterium komt niet letterlijk terug. Wel zal dit betrokken worden bij iedere voorgenomen deelneming of overname. DNB zal daarbij gedurende het door haar uitgevoerde lopende toezicht geïnformeerd zijn over de structuur van de onderneming. Algemene eisen van toezicht, die in het geval van een beoogde deelneming of overname onverkort gelden, vereisen dat het toezicht goed kan worden uitgevoerd. Daarvoor is een doorzichtige zeggenschapstructuur onontbeerlijk.

Ook vragen de leden van de SP-fractie of de Kamer nog kennis zal kunnen nemen van integrale adviezen en besluiten van DNB zoals in het geval van de overname van ABN AMRO, en of dit anders is als de minister van Financiën een eigen bevoegdheid zou hebben. In het geval van ABN AMRO is besloten om de verklaringen van geen bezwaar die waren verleend aan de verschillende participanten die deelnamen aan het consortium dat ABN AMRO heeft overgenomen, openbaar te maken. Daartoe is besloten omdat de overname zowel maatschappelijk als politiek zeer veel aandacht trok, en DNB en de minister van Financiën zoveel mogelijk openheid van zaken wilden betrachten. Het betrof een zeer bijzondere situatie die een bijzondere openheid rechtvaardigde. Evenwel was het daarvoor niet gebruikelijk om verklaringen van geen bezwaar openbaar te maken, maar enkel om van de afgifte mededeling te doen in de Staatscourant (hetgeen zal continueren, ingevolge artikel 3:105, tweede lid, Wft, welke bepaling ongewijzigd blijft). Een verklaring van geen bezwaar is een individuele beschikking. Een dergelijke beschikking is normaliter alleen beschikbaar voor de betrokkenen bij de beschikking. Mede naar aanleiding van de bevindingen van de commissie Scheltema wordt nader gesproken over dit onderwerp, welke discussie wordt voortgezet.

Tot slot vragen de leden van de SP-fractie of er een uitzondering op het principe van lex silencio positivo kan worden gemaakt. Geconcludeerd moet worden dat dit niet het geval is, omdat de richtlijn dit als een dwingende regel voorschrijft, en daar in nationale wetgeving niet van mag worden afgeweken.