Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 16 september 2009 en het nader rapport d.d. 22 september 2009, aangeboden aan de Koningin door de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mede namens de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de minister voor Wonen, Wijken en Integratie. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 8 september 2009, no. 09.002.470, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mevrouw J.M. van Bijsterveldt-Vliegenthart, mede namens de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de minister voor Wonen, Wijken en Integratie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet participatiebudget en de Wet educatie en beroepsonderwijs in verband met een tijdelijke verlenging van de oormerking educatie en de bestedingsverplichting bij roc’s, met memorie van toelichting.
Het voorstel wijzigt de Wet participatiebudget ten aanzien van de oormerking van de budgetten beschikbaar voor educatie en de bestedingsplicht bij regionale opleidingscentra (roc’s). De oormerking van deze budgetten zou per 1 januari 2010 vervallen, de bestedingsplicht bij roc’s zou per 1 januari 2011 vervallen. Het voorstel strekt ertoe de invoering van beide maatregelen uit te stellen. Ingeval vóór de aankondiging van het voorstel, op Prinsjesdag 2009, reeds contractuele verplichtingen zijn aangegaan, laat het voorstel deze onverlet.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen met betrekking tot het uitstel van de ontschotting en de introductie van marktwerking. Hij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het voorstel wenselijk is.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 8 september 2009, nr. 09.002.470, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 16 september 2009, nr. No.W05.09.0348/I, bied ik U hierbij aan.
Hieronder ga ik in op de opmerkingen van de Raad. Daarbij is de volgorde van het advies aangehouden.
1. Uitstel
Het tijdpad voor de ontschotting van het educatiebudget (vanaf 2010) en het vervallen van de bestedingsplicht voor het educatiebudget (vanaf 2011) is neergelegd in artikel 14 van de Wet participatiebudget, die per 1 januari 2009 in werking is getreden.
Als reden voor het uitstel wordt in de toelichting genoemd dat de druk op de maatschappelijke functie en daarmee op de publiek bekostigde instellingen voor beroepsonderwijs en educatie op dit moment zeer groot is als gevolg van de crisis in combinatie met de invoering van een nieuwe competentiegerichte kwalificatiestructuur. Ook het bestrijden van het voortijdig schoolverlaten en het herplaatsen van uitvallers alsmede de Wet investeren in jongeren doet een groot beroep op het stelsel van beroepsonderwijs en educatie. Daarnaast heeft de nieuwe Wet inburgering repercussies gehad voor de roc’s. Het kabinet heeft zich tevens genoodzaakt gezien om per 1 januari 2011 een bezuiniging op het educatieonderdeel van het participatiebudget door te voeren van structureel € 35 mln. Al deze recente ontwikkelingen gekoppeld aan de introductie van marktwerking in de volwasseneneducatie, die een grotere onzekerheid tot gevolg heeft voor het binnenhalen van opdrachten voor het verzorgen van educatietrajecten en het daarvoor benodigde personeel, betekenen volgens de toelichting op dit moment een te groot risico voor het publieke bestel.
Het is de Raad uit de toelichting niet duidelijk in hoeverre over het uitstel overleg met de meest betrokken partijen, waaronder de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, heeft plaatsgehad. De Raad wijst er voorts op dat het overgangsrecht er op is gericht duidelijkheid te geven over het traject dat gevolgd zal worden om tot de door de Wet participatiebudget geregelde situatie te komen, zodat betrokken partijen hun gedrag en beleid daarop kunnen afstemmen. De Raad is daarom dan ook van oordeel dat in het algemeen grote terughoudendheid dient te worden betracht bij het wijzigen van bestaande regels van overgangsrecht1.
Tegen deze achtergrond merkt de Raad het volgende op.
a. Partijen hebben zich, afgaande op de wettelijke bepalingen, naar verwacht mag worden voorbereid op het traject voor de ontschotting en het vervallen van de bestedingsplicht en zullen in verband daarmee mogelijk investeringen hebben gedaan. De relatief korte termijnen tussen de inwerkingtreding van de Wet participatiebudget (1 januari 2009) en de ontschotting (2010) en de introductie van marktwerking (2011) maakt het waarschijnlijk dat partijen al ver gaande stappen zullen hebben gezet. Te denken valt aan investeringen door marktpartijen om voldoende voorbereid in te kunnen schrijven op aanbestedingsprocedures. Maar ook roc’s kunnen voorbereidingen hebben getroffen door het investeren in het krijgen van opdrachten of juist het afstoten van activiteiten. Het door de overheid uitstellen van de introductie van marktwerking kan hierdoor schade voor verschillende partijen tot gevolg hebben. Uit de toelichting blijkt niet of (de omvang van) deze problematiek onder ogen is gezien. De Raad adviseert alsnog op het vorenstaande in te gaan.
b. In de toelichting wordt uitdrukkelijk vermeld dat het uitstel zal duren tot 31 december 2012 en dat deze termijn alleen (bij amvb) kan worden verlengd bij overmacht. In de wettekst is echter geregeld dat het uitstel duurt tot een bij amvb te regelen datum. Gelet op hetgeen hiervoor reeds is opgemerkt is duidelijkheid nodig over het tijdpad dat zal worden gevolgd, zodat alle betrokken partijen hun gedrag en beleid hierop kunnen afstemmen.
De Raad adviseert in het voorstel duidelijke termijnen op te nemen voor de ontschotting en het vervallen van de bestedingsplicht.
2. Reeds afgesloten contracten
Met de wijzigingen van (onder andere) artikel 14, eerste en tweede lid, van de Wet participatiebudget wordt het uitstel van de ontschotting (eerste lid) en van het vervallen van de bestedingsplicht (tweede lid) geregeld. Het voorgestelde artikel 14, derde lid, voorziet in een uitzondering hierop voor de situatie waarin partijen, afgaande op het oorspronkelijk voorziene tijdpad, reeds contractuele verplichtingen zijn aangegaan. Deze bepaling geeft de Raad aanleiding tot de volgende opmerkingen.
a. Het voorgestelde derde lid regelt uitsluitend een uitzondering op het eerste lid (ontschotting) en niet op het tweede lid. Dit lijkt, gelet op de strekking van deze bepaling en de toelichting daarop, niet de bedoeling.
De Raad adviseert artikel 14, derde lid, aldus aan te passen dat de uitzondering van het derde lid zowel op het (gewijzigde) eerste als het (gewijzigde) tweede lid slaat.
b. De bestedingsverplichting geldt niet voor zover reeds contractuele verplichtingen zijn aangegaan voor de datum van aankondiging van het voorstel. In de toelichting wordt gewezen op de toepasselijke aanbestedingsprocedures, welke dan afgebroken zullen moeten worden. Op zichzelf is juist, dat de aanbestedingsprocedures in elke fase daarvan kunnen worden gestaakt, en dat zelfs een afgeronde aanbestedingsprocedure nog niet de verplichting tot het sluiten van een contract meebrengt. Dat neemt echter niet weg dat er zich situaties kunnen voordoen waarin het afbreken van contractsbesprekingen met een gegadigde tot een verplichting tot het vergoeden van schade kan leiden1. De Raad adviseert het voorstel met inachtneming van het vorenstaande aan te passen.
3. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.
Het is de Raad niet duidelijk in hoeverre over het uitstel overleg met de meest betrokken partijen heeft plaatsgehad.
De memorie van toelichting is met een passage hierover aangevuld.
De Raad van State is van oordeel dat in het algemeen grote terughoudendheid dient te worden betracht bij het wijzigen van bestaande regels van overgangsrecht.
De regering onderschrijft dit uitgangspunt dat in het algemeen grote terughoudendheid dient te worden betracht bij het wijzigen van bestaande regels van overgangsrecht, maar gezien de huidige bijzondere omstandigheden opgenomen in de memorie van toelichting is deze uitzondering rechtvaardig geacht.
De Raad van State merkt op dat partijen mogelijk al vergaande stappen zullen hebben gezet ter voorbereiding op de introductie van marktwerking voor educatie. De Raad geeft aan dat uit de toelichting niet blijkt of (de omvang van) deze problematiek onder ogen is gezien
De toelichting is op dit punt aangevuld.
De Raad adviseert in het voorstel duidelijke termijnen op te nemen voor de ontschotting en het vervallen van de bestedingsplicht.
Het kabinet heeft bewust gekozen voor invoering van marktwerking bij educatie bij algemene maatregel van bestuur. Dat laat onverlet dat de inzet is uitstel van deze marktwerking tot uiterlijk 31 december 2012. Van verlenging van deze termijn zal alleen sprake zijn bij overmacht.
De Raad adviseert artikel 14, derde lid, aan te passen dat de uitzondering zowel op het eerste lid (oormerking educatie) als het tweede lid (bestedingsverplichting bij roc’s) van toepassing is.
In de memorie van toelichting is nader verduidelijkt welke situaties wel en welke situaties niet in aanmerking komen voor de uitzondering zoals opgenomen in artikel 14, derde lid.
De Raad merkt op dat er situaties kunnen ontstaan waarin het afbreken van de aanbestedingsprocedure kan leiden tot een verplichting van het vergoeden van de schade. De Raad van State heeft aangegeven dat het begrip contractuele verplichtingen de indruk wekt dat de verplichting pas onder de uitzondering valt wanneer de contracten zijn ondertekend. Om die reden is gekozen de term contractuele verplichtingen te vervangen door juridische verplichtingen. Zo wordt duidelijk gemaakt dat ook de laatste fase van een aanbestedingsprocedure onder de uitzondering valt. De tekst van het wetsvoorstel sluit hiermee nauwkeuriger aan bij de ook op dit punt enigszins aangepaste memorie van toelichting.
De redactionele opmerkingen zijn overgenomen en verwerkt in het voorstel van wet.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
Ik moge U, mede namens de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister voor Wonen, Wijken en Integratie, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
– In artikel I, onderdeel C, in het voorgestelde artikel 14, derde lid, «ten aanzien hiervan contractuele verplichtingen» vervangen door: contractuele verplichtingen.
– In artikel II, onderdeel B, in artikel 2.3.3. «tot een met ingang van een bij algemene» vervangen door: tot een bij algemene.
De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
Zie ook het advies over het voorstel voor de Reparatiewet gesloten jeugdzorg (Kamerstukken II 2007/08, 31 373, nr. 4) en het advies over de wijziging van de Algemene nabestaandenwet (Kamerstukken II 1997/98, 25 900, A, blz. 3).
De artikelsgewijze toelichting gaat overigens van een andere fase uit dan de wettekst, door niet aan te sluiten bij de contractuele verplichting maar bij de bekendmaking van de gunning. Dat is strikt genomen niet hetzelfde: niet uitgesloten is dat de aanbestedende dienst onder omstandigheden ook na de gunning beslist om van contracteren af te zien.