32 003
Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming

Bij Kabinetsmissive van 18 december 2008, no. 08.003647, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming, met memorie van toelichting.

Het voorstel introduceert een geheel van bepalingen dat is bedoeld voor verenigingen en stichtingen die een maatschappelijke onderneming in stand houden, zoals besturen van scholen, zorginstellingen, woningcorporaties en andere instellingen in de semipublieke sfeer. Doel van het voorstel is om maatschappelijke ondernemingen een herkenbare plaats in het rechtsverkeer te geven. De vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming (VSMO) is een modaliteit van de vereniging of stichting. De bepalingen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) inzake de stichting en vereniging zijn van toepassing op de VSMO, tenzij daarvan wordt afgeweken. Een VSMO heeft verplicht een raad van toezicht en een belanghebbendenvertegenwoordiging. Voorts kan een VSMO privaat kapitaal aantrekken door winstbewijzen uit te geven. In dat geval heeft de onderneming ook een algemene vergadering van winstbewijshouders. Ten slotte biedt het voorstel de mogelijkheid tot het aanwijzen van gedragscodes die door de aanwijzing voor alle categorieën maatschappelijke ondernemingen gaan gelden waarop de gedragscode is gericht.

De Raad van State schetst eerst de achtergrond van het voorstel. Vervolgens gaat de Raad in op het begrip «maatschappelijk ondernemen» en maatschappelijke onderneming. De Raad stelt vast dat dit begrip onvoldoende is afgebakend. Verder gaat de Raad in op de doelstellingen van het wetsvoorstel. Hij concludeert dat niet duidelijk is waarvoor de modaliteit van de stichting en vereniging is bedoeld. De indruk wordt gewekt dat dit wetsvoorstel organisaties en instellingen die tot de overheid noch de markt behoren, beoogt een eigen domein en positie te verschaffen. In de sectoren zorg, onderwijs en wonen hebben zij echter al een eigen positie en domein en krijgen zij daarmee de plaats en erkenning die zij behoeven. Niet blijkt dat een specifieke privaatrechtelijke structuur voor een maatschappelijke onderneming deze ondernemingen uit een oogpunt van herkenbaarheid en wettelijke waarborgen meer biedt dan thans reeds op grond van publiekrechtelijke wetgeving geldt. Daarnaast constateert de Raad dat er geen concreet zicht wordt geboden op meer ruimte voor de maatschappelijke onderneming door een terugtreden van de overheid. De ontwikkelingen in de publiekrechtelijke wetgeving op de terreinen van zorg, wonen en onderwijs wijzen eerder op het tegendeel. Het introduceren van een modaliteit van de vereniging of stichting in het BW die de instellingen die het betreft geen voordeel biedt, uiteindelijk alleen om deze rechtsvorm verplicht te kunnen stellen voor bepaalde sectoren die al gereglementeerd zijn, is geen te verkiezen weg. De Raad is dan ook van oordeel dat ter verwezenlijking van de doelstellingen van het voorstel in deze vorm daarover niet positief kan worden geadviseerd.

1. Algemene achtergrond

In Nederland wordt vanouds publieke dienstverlening in tal van sectoren, zoals het onderwijs, de omroep, de gezondheidszorg en de sociale woningbouw, verricht door organisaties en instellingen die zijn voortgekomen uit particulier initiatief. Zij waren te onderscheiden van zowel de overheid als van het particuliere ondernemen. In de loop van de tijd, onder andere als gevolg van de ontzuiling, zijn zij steeds meer afhankelijk geworden van overheidsfinanciering. Van bescheiden vrijwilligersorganisaties zijn deze instellingen veranderd in grote, professioneel geleide organisaties, waarin veel publiek geld omgaat en waarvan de activiteiten in hoge mate door de overheid worden geregeld en gecontroleerd.1 In sterke mate zijn deze organisaties en instellingen overheidsinstellingen geworden. Onder invloed van het «marktdenken» is een deel van deze instellingen private onderneming geworden. Een ander deel gaat die richting uit, maar blijft ook in hoge mate door de overheid geregeld en gecontroleerd. Zij gedragen zich deels als maatschappelijke belangenbehartiger en deels als particulier ondernemer die in concurrentie treedt met andere dienstverleners. De maatschappelijke legitimatie van deze organisaties verloopt in de regel niet meer via hun achterban, maar langs het spoor van de behoefte aan en de waardering van de door hen verleende diensten. Deze organisaties zijn grotendeels aan publiekrecht onderworpen. Dit heeft geleid tot het verplicht instellen van raden van toezicht2 en het voorschrijven van diverse vormen van medezeggenschap, zoals cliëntenraden, medezeggenschapsraden en deelnemersraden.3 Steeds professioneler functionerende instellingen werden gebonden aan bureaucratische sturingsmodellen van de overheid in verband met de maatschappelijke doelen die zij nastreven. Als tegenwicht daartegen werd naar voren gebracht dat deze overheidsregelgeving niet slechts moet worden bezien vanuit de door de instellingen nagestreefde maatschappelijke doelen, maar vooral vanuit het gezichtspunt van de actoren. Volgens deze opvatting zou de professionaliteit van de instellingen beter tot haar recht komen als zij meer op eigen benen zouden kunnen staan en zelf zouden kunnen bepalen hoe zij rekening houden met de behoeften van de afnemers van de aangeboden diensten en die van andere belanghebbenden. Daarbij werden de volgende ontwikkelingen voorzien: meer zelfregulering dan overheidsregulering, meer eigen bijdragen en sponsoring en minder subsidie.4 Inmiddels zijn deze ontwikkelingen ten dele realiteit geworden. De publiekrechtelijke regelgeving is blijven bestaan, maar daarnaast hebben de laatste jaren instellingen en sectoren codes voor goed bestuur ontwikkeld en initiatieven ontplooid om belanghebbenden meer bij hun activiteiten te betrekken.5

Hoewel de discussie over de bestuurlijke inrichting van instellingen met een maatschappelijk doel aanvankelijk vooral een zaak van de organisaties zelf was, trok het onderwerp ook de aandacht van de regering. In 2004 verscheen de nota Bruikbare rechtsorde.6 De nota was gericht op het onderzoeken van de aard en oorzaken van ongewenste regelgroei, en het tegengaan daarvan. In dat kader onderzocht de projectgroep rechtsvorm maatschappelijke onderneming7 «of het nodig of wenselijk is een wettelijke regeling te ontwikkelen voor een rechtsvorm waarvan maatschappelijke ondernemingen als scholen, ziekenhuizen en woningcorporaties gebruik zouden kunnen maken, teneinde daarin zodanige checks and balances te realiseren, dat zij zoveel mogelijk op eigen benen kunnen staan, dat voorwaarden worden geschapen om zo goed mogelijk tegemoet te kunnen komen aan de behoeften van hun belangenhouders en een basis kan worden gelegd voor een vereenvoudiging van hun verhouding tot de overheid.» Het rapport van de projectgroep (hierna: het rapport-Wijffels) ziet op stichtingen en verenigingen die een maatschappelijke onderneming in stand houden. Volgens de commissie heeft het rechtspersonenrecht hier geen gelijke tred gehouden met maatschappelijke ontwikkelingen, zoals schaalvergroting, financiële groei, het stellen van hogere eisen aan de kwaliteit van de dienstverlening en professionalisering van management en bestuur. In de visie van de projectgroep onderscheidt de maatschappelijke onderneming zich van de commerciële onderneming, doordat zij een externe, op de belangen van de afnemers van de aangeboden diensten gerichte doelstelling heeft. Eventueel rendement («winst») wordt niet aan de kapitaalverschaffers uitgekeerd, maar komt geheel en al ten goede aan het publieke belang dat blijkens de statutaire doelstelling wordt gediend. Voor zover in bepaalde sectoren op winst gerichte ondernemingen door de desbetreffende vakdepartementen worden toegelaten, lijken de bestaande rechtspersonenrechtelijke structuren daarvoor voldoende mogelijkheden te bieden, aldus de projectgroep. Het voorstel van de projectgroep hield in om in het BW of een aparte wet een regeling op te nemen van de basiskenmerken van de«maatschappelijke onderneming zonder winstoogmerk», als modaliteit van de stichting en de vereniging, met als organen een bestuur, een raad van toezicht en een belanghebbendenvertegenwoordiging.

Met haar voorstel voor versterking van de positie van de maatschappelijke onderneming sloot de projectgroep aan bij de Sociaal-Economische Raad (SER), die had benadrukt dat het ondernemerschap in de publieke dienstverlening zich niet alleen moet richten op de overheid, maar juist ook op de samenleving en op de individuele klant.1 In het SER-advies werd het begrip maatschappelijke onderneming vermeden, om niet de suggestie te wekken dat sprake zou zijn van een bepaalde rechtsvorm die in het bijzonder geschikt zou zijn voor (ondernemende) aanbieders van diensten van publiek belang.2 De SER hield een pleidooi voor een versterking van de horizontale verantwoording aan belanghebbenden en een bredere toepassing van het raad-van-toezichtmodel, met voorzieningen voor het ontslaan van een disfunctionerende raad van toezicht. Het voorstel van de projectgroep sloot ook aan bij de opvatting van de «Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), die de invoering van een systeem van bindende zelfregulering voor maatschappelijke instellingen bepleitte in ruil voor het meer op de achtergrond treden van de overheid.3 Verder benadrukte de WRR het belang van «een hernieuwde effectieve verhouding tussen de verschillende soorten tegenspelers en instellingen». Volgens de WRR zouden de bestaande vormen van inspraak en medezeggenschap moeten worden omgevormd tot een dialoog met en invloed door cliënten en andere belanghebbenden. Verder zou moeten worden voorzien in mechanismen voor laagdrempelige geschillenbeslechting en een wettelijke verankering van de raad van toezicht.

In het coalitieakkoord van het Kabinet-Balkenende IV werd aangekondigd dat de rechtsvorm van een maatschappelijke onderneming zal worden ingevoerd om zoveel mogelijk ruimte te laten voor maatschappelijke betrokkenheid en eigen initiatief. De sociale woningbouw wordt daarin genoemd als een mogelijk toepassingsgebied van de maatschappelijke onderneming, terwijl met betrekking tot de zorg wordt gesteld dat «er ruimte zal worden geboden voor ondernemerschap en privaat kapitaal, bij voorkeur langs de weg van de maatschappelijke onderneming».

Een voorontwerp voor de maatschappelijke onderneming zonder winstoogmerk als nieuwe rechtsvorm verscheen in de zomer van 2007. Volgens de toelichting was het voorontwerp geschreven met het oog op de sectoren onderwijs, zorg en wonen, maar was het voorstel daartoe niet noodzakelijkerwijs beperkt.

Tegen deze achtergrond merkt de Raad over het voorstel het volgende op.

2. Maatschappelijk ondernemen/maatschappelijke onderneming

Bij de «maatschappelijke onderneming» gaat het om instellingen en organisaties die zich op het snijvlak van de overheid en het private domein bevinden. Deze aanduiding zegt echter nog niet voldoende. Er zijn naast organisaties of instellingen in de sectoren media, cultuur, onderwijs, zorg en wonen andere organisaties die publieke en private elementen met elkaar combineren, zoals nutsbedrijven, overheidsdeelnemingen (Schiphol) of concessiehouders met een publieke taak (NS). Zo ziet het coalitieakkoord «de NS als een maatschappelijke onderneming, die als opdracht heeft een zo groot mogelijk deel van de mobiliteitsbehoefte te accommoderen en de kwaliteit van het spoorvervoer te verbeteren».1 De literatuur die voorafgaand aan het voorstel is verschenen over maatschappelijk ondernemen en de maatschappelijke onderneming biedt evenmin een duidelijk beeld van de grenzen.2 De verscheidenheid aan organisaties en instellingen die een publiek belang dienen, illustreert dat het niet eenvoudig is het werkterrein van het maatschappelijk ondernemen af te bakenen en dit te verbinden aan een bepaalde, daarvoor bij uitstek geschikte rechtsvorm van de maatschappelijke onderneming. Wat werkterrein, rechtsvorm, wijze van financiering en vormen van toezicht betreft, bestaan er grote verschillen tussen de organisaties en instellingen die zich als maatschappelijke onderneming zouden kunnen presenteren, zelfs binnen een sector. Maatschappelijk ondernemen moet daarnaast worden onderscheiden van maatschappelijk verantwoord ondernemen. Vele ondernemingen streven daarnaar, maar zijn primair gericht op het behalen van winst. Zij streven geen publiek doel na en zijn daarom geen maatschappelijke onderneming.

Uit het voorgaande blijkt dat in de aanloop naar het wetsvoorstel verschillende, zeer uiteenlopende posities zijn ingenomen ten aanzien van inhoud en vorm van het maatschappelijk ondernemen. Gelet op deze voorgeschiedenis en de voortdurende onbepaaldheid van het begrip maatschappelijke onderneming is het van belang dat hieromtrent meer duidelijkheid wordt verkregen. Het voorstel biedt die duidelijkheid maar in beperkte mate. Of iets «maatschappelijk» is, hangt af van de vraag of het algemeen belang in het geding is, zo stelt de toelichting. Zij vervolgt met de opmerking dat het algemeen belang naar tijd en plaats kan variëren. Tot het algemeen belang behoren in ieder geval de in de Grondwet verankerde sociale grondrechten, waaronder zorg voor de bewoonbaarheid van het land, de bescherming en verbetering van het leefmilieu, de bevordering van de volksgezondheid en de zorg voor het onderwijs. Volgens de toelichting is het maatschappelijk belang dé onderscheidende factor van de maatschappelijke onderneming.

Onder verwijzing naar de hiervoor gegeven voorbeelden van organisaties, instellingen en bedrijven die publieke belangen dienen, concludeert de Raad dat het criterium «maatschappelijk belang» onvoldoende onderscheidende waarde heeft. Een groot aantal doelen kan maatschappelijk van belang zijn, maar zijn niet beslissend voor de keuze voor de rechtsvorm van een maatschappelijke onderneming. Ter illustratie wijst de Raad op het rapport-Wijffels. Dat rapport stelt dat in de sectoren onderwijs, wonen en zorg, waarvoor het wetsvoorstel primair bedoeld is, kapitaalvennootschappen opereren die, door hun geschiedenis of de wijze waarop de overheid zich altijd met hen heeft bemoeid, door de desbetreffende ministeries als maatschappelijke ondernemingen worden beschouwd. Weliswaar is volgens het wetsvoorstel een als zodanig opgerichte vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming een VSMO, maar deze formele regeling ontslaat de wetgever niet van de plicht te verduidelijken wat een maatschappelijke onderneming betekent.

Volgens de toelichting, paragraaf 1, is het voorstel bedoeld voor instellingen die zich vooral door middel van publiekrechtelijke wetgeving en toezicht tot de overheid verhouden. Daarmee wordt duidelijk dat maatschappelijke ondernemingen die een bv- of nv-structuur hebben waarvan de aandelen in handen zijn van de overheid, niet de verbanden zijn waarop het voorstel zich richt. Een andere kenschets in de toelichting is dat de in de semipublieke sfeer opererende instellingen gemeenschappelijk hebben dat zij grotendeels of uitsluitend beschikken over middelen die of vermogen dat door middel van wetgeving is bestemd voor het doel waarvoor zij zijn opgericht. De publiekrechtelijke bestemming van middelen of vermogen is veelal ingegeven door het feit dat deze middelen of het vermogen van de overheid afkomstig zijn. Dat onderscheidt een instelling echter onvoldoende van een willekeurige vereniging of stichting die bijvoorbeeld een sportclub in stand houdt.

Daarnaast is het de vraag op grond waarvan een maatschappelijke instelling als een school als een «onderneming» zou moeten worden aangemerkt. Een onderneming is gericht op het maken van winst. Met een onderneming in de gebruikelijke betekenis van het woord hebben deze instellingen weinig van doen, nu zij niet op het maken van winst zijn gericht. Voor het overgrote deel zijn zij afhankelijk van overheidsfinanciering. De Raad adviseert hetgeen bedoeld is met «maatschappelijke onderneming» te verduidelijken. Daarbij is van belang te verduidelijken in welk opzicht instellingen op het terrein van zorg, wonen en onderwijs wezenlijk verschillen van de hiervoor genoemde andere instellingen, organisaties of ondernemingen die zich inzetten voor maatschappelijke doelen. Voorts adviseert de Raad dragend te motiveren waarom de toelichting bij het wetsvoorstel zich voornamelijk beperkt tot het terrein van zorg, wonen en onderwijs.

3. Doelstellingen wetsvoorstel

Met het voorstel wordt in de eerste plaats beoogd de herkenbaarheid van de maatschappelijke onderneming te versterken. Dit gebeurt door gemeenschappelijke kenmerken van dergelijke ondernemingen in systeemeisen vast te leggen en de daaruit resulterende structuur te versterken. Harmonisatie is nodig om herkenbaarheid voor partners in het economische verkeer te bewerkstelligen, maar ook om een structuur te verschaffen aan instellingen die over de grenzen van hun sector heen samenwerking aangaan. De versterking van de structuur bestaat daarin dat deze partners bij de instelling wettelijk geregelde bevoegdheden krijgen om voor de belangen die zij vertegenwoordigen ook juridische middelen in te zetten. Zowel bestuur als toezichthouders kunnen zo aan hun verantwoordelijkheden worden gehouden, aldus de toelichting.1 In de tweede plaats wordt met het voorstel beoogd te voorzien in een structuur waarin wettelijke waarborgen (voor intern toezicht, medezeggenschap, financiële verantwoording, geschilbeslechting, controle op de commissarissen) worden gegeven voor instellingen die met een maatschappelijk doel opereren. In de toelichting wordt gesteld dat de grote financiële belangen die zijn gemoeid met de activiteiten van maatschappelijke ondernemingen en de mondigheid van de afnemers van hun diensten het nodig maken dat zij beschikken over structuren waarin belangen en bevoegdheden een evenwichtig geheel vormen, transparantie bestaat en toezicht en financiële verantwoording gegarandeerd zijn.2 In de toelichting wordt voorts uiteengezet dat instellingen en de daarin werkzame professionals ruimte nodig hebben om zelf te bepalen hoe zij hun werk inrichten en om in te kunnen spelen op de behoeften van hun cliënten. In dat kader wordt verwezen naar het WRR-rapportBewijzen van goede dienstverlening, waarin invoering van bindende zelfregulering voor maatschappelijke instellingen wordt bepleit, in ruil voor het meer op de achtergrond treden van de overheid. De instellingen, zo stelt de toelichting, zouden meer ruimte moeten krijgen, wat recht doet aan hun professionaliteit. In een diverse en dynamische maatschappij verkeert de overheid niet in de beste positie om de behoeften van de belanghebbenden bij maatschappelijke dienstverlening goed in te schatten. Om instellingen die ruimte te geven is het gewenst dat hun structuur garanties bevat voor een evenwicht tussen de verschillende belangen in de instelling.² Zijn deze garanties geboden, dan kunnen de instellingen zich ten opzichte van de overheid vrijer bewegen.3 Gelet op het voorgaande lijkt een derde doelstelling van het voorstel te zijnhet scheppen van voorwaarden voor het meer op de achtergrond treden van de overheid. Wat dit concreet betekent, wordt uit de toelichting niet duidelijk. Wel is duidelijk, wat het niet betekent: het toezicht van de overheid op de kwaliteit van het gebodene en op de besteding van door de overheid verstrekte middelen staat niet ter discussie.³

De Raad gaat hierna achtereenvolgens in op de drie genoemde doelstellingen van herkenbaarheid, wettelijke garanties en ruimte voor een terugtreden van de overheid.

a. Herkenbaarheid

Met het wetsvoorstel wordt beoogd de herkenbaarheid van de maatschappelijke onderneming te versterken. Uit de toelichting blijkt niet dat de herkenbaarheid van maatschappelijke ondernemingen problemen geeft en in welke mate dit hun deelname aan het rechts- en economisch verkeer in de weg staat. De enkele omstandigheid dat deze instellingen op verschillende wijze zijn vormgegeven en ingericht, betekent niet dat er onvoldoende herkenbaarheid zou zijn. Evenmin blijkt dat partners in het rechtsverkeer en economisch verkeer het karakter van de maatschappelijke instelling waarmee zij samenwerken of contracteren niet onderkennen. De toelichting biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Derhalve rijst de vraag wat «herkenbaarheid als maatschappelijke onderneming» precies betekent.

Hiervoor heeft de Raad geconstateerd dat de term «maatschappelijke onderneming» scherpte mist. Deze onbepaaldheid werkt door in de herkenbaarheid: dat een instelling herkenbaar is als maatschappelijke onderneming betekent weinig als onder dat begrip onderling zeer verschillende instellingen schuilgaan. Nu het voorgestelde wettelijke model weliswaar de basiselementen van de inrichting voorschrijft, maar het tegelijk vele doelen moet en kan dienen en de instellingen daarom een aanzienlijke mate van inrichtingsvrijheid biedt, kan de herkenbaarheid niet bestaan in het hebben van dezelfde structuur. Ook instellingen met andere rechtsvormen kunnen zichzelf in materiële zin als maatschappelijke onderneming profileren, zoals thans het geval is. In zoverre kan niet worden volgehouden dat de introductie van een nieuwe rechtsvorm de herkenbaarheid versterkt.

b. Wettelijke waarborgen

De in het voorstel beoogde wettelijke waarborgen zien op het verplichte interne toezicht, de verplichte belanghebbendenvertegenwoordiging, de financiële verantwoording, de geschilbeslechting en de controle op commissarissen. De Raad heeft onderzocht in hoeverre bestaande wettelijke regelingen of gedragscodes op het terrein van zorg, wonen en onderwijs reeds voorzien in intern toezicht en in vergelijkbare rechten voor belanghebbenden. Voor een beknopt overzicht verwijst de Raad naar de bijlage bij het advies. In grote lijnen komt het beeld op het volgende neer.

– In de woningsector en de zorg is een scheiding tussen bestuur en toezicht wettelijk verplicht. In de toepasselijke codes is deze scheiding op verregaande wijze uitgewerkt. In het onderwijs is voor de openbare universiteiten voorzien in de instelling van het raad van toezicht-model en wordt dit model voor andere instellingen in het hoger en wetenschappelijk onderwijs voorgesteld. Ook met betrekking tot het primair en het voortgezet onderwijs, en de sector beroepsonderwijs en (volwassenenen-)educatie (BVE) zijn wetsvoorstellen aanhangig, die betrekking hebben op goed bestuur in het onderwijs en die verder gaan dan de voor de VSMO voorgestelde bepalingen. Het feit dat de VSMO een privaatrechtelijke rechtspersoon is, betekent dat deze geen relevantie heeft voor openbare scholen, die in stand worden gehouden door een publiekrechtelijke rechtspersoon. Verder is de VSMO niet geschikt voor het door een stichting in stand gehouden openbaar onderwijs. Omdat het voorstel bepaalt dat de raad van toezicht onafhankelijk is en door middel van coöptatie wordt benoemd, is de door artikel 23, vierde lid, van de Grondwet vereiste overwegende overheidsinvloed in het bestuur van de stichting niet gewaarborgd.1

De meerwaarde van de voorgestelde wettelijke regeling schuilt vooral in artikel 307d dat de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam de bevoegdheid geeft een commissaris wegens taakverwaarlozing, andere gewichtige redenen of een ingrijpende wijziging van omstandigheden te ontslaan.

– Alle drie onderzochte sectoren kennen een wettelijke regeling van belanghebbendenvertegenwoordigers. Wet of statuten geven nader omschreven belanghebbenden dikwijls bepaalde informatie- of overlegrechten. Zo kunnen huurders ten minste twee leden bindend voordragen voor het bestuur en de raad van toezicht (artikel 7, eerste lid, van het Besluit beheer sociale-huursector (BBSH)). Voorts dienen zij op grond van de wet op het overleg huurders verhuurder te worden geïnformeerd over meerjarenplannen, en zij mogen daarover ook overleg voeren of advies geven (artikel 17 BBSH). Voor het primair onderwijs, het voortgezet onderwijs en het hoger en wetenschappelijk onderwijs zijn voorstellen ingediend die het mogelijk maken branchecodes bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen; de in deze sectoren gehanteerde codes kennen regels met betrekking tot de belanghebbendenvertegenwoordiging van ouders en leerlingen; deze regelingen zijn, anders dan het wetsvoorstel VSMO, vormvrij. Wat betreft het middelbaar beroepsonderwijs (MBO) is er een wetsvoorstel aanhangig tot invoering van een deelnemersraad, dat naar strekking overeenkomt met de regeling in het wetsvoorstel VSMO. Zorginstellingen moeten een cliëntenraad hebben, die adviesrecht heeft ten aanzien van een groot aantal onderwerpen en ook een bindende voordracht mag doen voor een lid van het bestuur en de raad van toezicht. De Wet op de jeugdzorg bevat ten aanzien van «zorgeenheden» een vergelijkbare regeling. Instellingen in de vorm van een vereniging of stichting zijn verplicht statutair het recht van enquête toe te kennen aan de cliëntenraad.

In de gevallen waarvoor de VSMO primair is bedoeld, ontstaat een doublure van de belanghebbendenvertegenwoordiging met de cliëntenraad, ouderraad, medezeggenschapsraad en deelnemersraad.

Uit het voorgaande leidt de Raad af dat met de rechtsvorm vereniging en stichting, aangevuld met de bestaande publiekrechtelijke regels of zelfregulering, op de belangrijke onderdelen van intern toezicht en belanghebbendenvertegenwoordiging hetzelfde wordt bereikt als met de voorgestelde nieuwe modaliteit. Om onduidelijkheid op dit punt uit te sluiten, adviseert de Raad om de huidige wet- en regelgeving en sectorcodes nader in beeld te brengen, alsmede eventueel gewenste wijzigingen daarvan of verbeteringen daarin. Op die manier kan worden nagegaan in hoeverre bepaalde vereisten thans reeds aanwezig zijn en welke nog moeten worden gesteld. Vervolgens kan de afweging worden gemaakt of gekozen wordt voor harmonisatie en zo nodig aanvulling van de bestaande publiekrechtelijke regelingen, dan wel voor de creatie van een semi-publieke rechtsvorm in het privaatrecht, die naast het bestaande stelsel zal komen te staan. Verder adviseert de Raad de verhouding tussen dit voorstel en de wetsvoorstellen die recent met betrekking tot het onderwijs zijn ingediend op het terrein van goed bestuur, en die uitgaan van een regeling in de sectorwetgeving, aangevuld met zelfregulering, nader uiteen te zetten.

c. Ruimte voor terugtreden door de overheid

In paragraaf 1 van dit advies is de Raad ingegaan op de achtergrond en voorgeschiedenis van het wetsvoorstel. De hypothese die aan de VSMO ten grondslag ligt, zoals uiteengezet in het rapport-Wijffels, is dat met een algemene regeling van de maatschappelijke onderneming meer recht kan worden gedaan aan de eigen verantwoordelijkheid en de professionaliteit van de instellingen, waardoor de informatieverplichtingen jegens de overheid kunnen worden beperkt. Publiekrechtelijke regels voor de juridische vormgeving van onderwijsinstellingen, woningcorporaties of zorg- en ziekenhuizen en voorschriften met betrekking tot het afleggen van verantwoording aan de overheid, zouden tot hun essentie kunnen worden teruggebracht, wanneer in een algemene regeling, al dan niet in het BW, zou kunnen worden voorzien. Op die manier zou een aanzet worden gegeven tot het onderzoek of de externe controle door de overheid en de daarmee gepaard gaande administratieve lasten verminderd kunnen worden. De toelichting bij het wetsvoorstel constateert terecht dat deze nieuwe verhoudingen niet door de rechtsvorm zelf, maar door veranderingen in het overheidsbeleid en de publiekrechtelijke wetgeving moeten worden bewerkstelligd. Daarover valt echter niets te zeggen, omdat het volgens de toelichting nu onmogelijk is om te bepalen in hoeverre de VSMO voor bepaalde branches verplicht zal worden gesteld en, indien dat niet het geval zou zijn, in welke mate instellingen voor de VSMO zullen kiezen. Zeker is wel dat publiekrechtelijke regels nodig zullen blijven voor die maatschappelijke ondernemingen die niet voor deze rechtsvorm kiezen. Duidelijk is dat de overheid, omdat het hier gaat om (deels) door de overheid bekostigde instellingen, volledig betrokken blijft bij het toezicht op de kwaliteit van het gebodene en op de besteding van de door haar verstrekte middelen. Ook al moge het zo zijn dat dit wetsvoorstel als oogmerk kan hebben ruimte te bieden voor een terugtreden van de overheid, uit niets blijkt dat de overheid bereid en in staat zal zijn die ruimte in de publiekrechtelijke regelgeving daadwerkelijk te bieden.

d. Conclusie

Alles overziende is de Raad niet overtuigd van de meerwaarde van de voorgestelde semi-publieke rechtsvorm. Met bestaande rechtsvormen, aangevuld met publiekrechtelijke regelingen of zelfregulering, wordt in feite hetzelfde bereikt als met de voorgestelde nieuwe modaliteit. Met name is al voorzien in waarborgen met betrekking tot het interne toezicht en de betrokkenheid van belanghebbenden. De introductie van de nieuwe modaliteit leidt niet tot een vergroting van de herkenbaarheid van maatschappelijke ondernemingen, ook niet indien deze rechtsvorm in bepaalde sectoren verplicht zou worden gesteld. Voorstel noch toelichting scheppen voldoende duidelijkheid over de vraag op welke wijze en op welke terreinen door het terugtreden van de overheid ruimte wordt geboden aan maatschappelijke ondernemingen. Dit aspect, gevoegd bij de constatering dat de VSMO primair bedoeld is voor de sectoren zorg, onderwijs en sociale woningbouw en voor deze sectoren wellicht verplicht zal worden gesteld, doet bij de Raad de vraag rijzen waarvoor dit wetsvoorstel is bedoeld. De indruk wordt gewekt dat de instellingen en organisaties waarom het zou gaan, zowel behoren tot de overheid als deel uitmaken van de markt terwijl dit wetsvoorstel voor hen een eigen domein en positie lijkt te willen reserveren tussen overheid en markt. In de sectoren zorg, onderwijs en wonen hebben deze instellingen en organisaties echter al een eigen positie en domein en krijgen zij daarmee de erkenning die zij behoeven. In dit licht zou beter kunnen worden volstaan met harmonisatie en zo nodig vereenvoudiging van de sectorwetgeving. Zo kan in de publiekrechtelijke wetgeving worden voorzien in de mogelijkheid van ontslag wegens taakverwaarlozing door de ondernemingskamer van de leden van de raad van toezicht. Het introduceren van een rechtsvorm in het BW die de instellingen geen evidente voordelen biedt, uiteindelijk alleen om deze verplicht te kunnen stellen voor bepaalde sectoren die reeds gereglementeerd worden door een mix van privaatrecht, publiekrecht en eigen normen, is nodig noch doelmatig. De Raad adviseert het voorstel in dit licht nader te bezien.

Onverminderd het voorgaande merkt de Raad het volgende op.

4. Europese aspecten

De toelichting wijdt één alinea aan het Europeesrechtelijke perspectief van de maatschappelijke onderneming. Zij constateert dat het in het leven roepen van de VSMO geen gevolgen heeft vanuit Europeesrechtelijk perspectief. De Raad heeft de vraag onder ogen gezien of de introductie van de VSMO wellicht voordelen biedt in Europees perspectief. Op zichzelf stuit de introductie van de rechtsfiguur niet op Europeesrechtelijke problemen. Dat is mogelijk wél het geval ten aanzien van het gebruik van maatschappelijke ondernemingen, in het bijzonder indien activiteiten worden voorbehouden aan instanties die de rechtsvorm van een maatschappelijke onderneming hebben.1

De lidstaten kunnen beperkingen handhaven op het vrije verkeer en de vrije mededinging binnen de Europese Unie, indien dat noodzakelijk en proportioneel is voor de behartiging van een gerechtvaardigd algemeen belang. Ook kunnen ondernemingen worden belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (artikel 86 van het EG-Verdrag). Dit kan ook gelden voor maatschappelijke ondernemingen. Vanuit het Gemeenschapsrecht is evenwel niet bepalend de wijze waarop de lidstaten de behartiging van algemene belangen organisatorisch hebben vormgegeven2, maar de gerechtvaardigdheid van de belangen die met overheidsinterventies worden gediend en de evenredigheid en proportionaliteit van die interventies.3 Bij dergelijke ondernemingen dient ermee rekening te worden gehouden dat aan de voorwaarden van de zogenaamde Transparantierichtlijn4 moet worden voldaan.

Voorts zij gewezen op het bij het Verdrag van Lissabon behorende Protocol betreffende de diensten van algemeen belang. Dit interpretatieve protocol strekt er niet toe de reikwijdte of de inhoud van de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer en het mededingingsrecht te wijzigen, maar bevestigt de rol en bevoegdheden van overheden (nationaal en decentraal) bij de verlening van diensten van algemeen economisch belang, en benadrukt dat de bepalingen van het EG-Verdrag op generlei wijze afbreuk doen aan de bevoegdheid van de lidstaten om niet-economische diensten van algemeen belang te verrichten, te machtigen en te organiseren. De neutraliteit van het Europese recht ten aanzien van de wijze van uitvoering van publieke belangen brengt mee dat uit de vormgeving niet a priori conclusies kunnen worden getrokken over de verenigbaarheid van nationale arrangementen met het Gemeenschapsrecht. Dit betekent dat de rechtsvorm van de maatschappelijke onderneming als zodanig niet bepalend is bij de toetsing aan het Gemeenschapsrecht van concrete belemmeringen van het vrij verkeer of mededingingsbeperkende maatregelen.5 Van geval tot geval zal moeten bezien of specifieke waarborgen waarin in de institutionele vormgeving van een maatschappelijke onderneming is voorzien, een rol kunnen spelen bij de Europeesrechtelijke toets.

De Raad adviseert in de toelichting uitgebreider dan thans is gedaan aandacht te besteden aan de Europeesrechtelijke aspecten.

5. Belanghebbendenvertegenwoordiging en belanghebbende

De belanghebbendenvertegenwoordiging is een van de belangrijkste kenmerken waardoor de VSMO zich onderscheidt van andere rechtspersonen, aldus de toelichting.6 De versterking van de positie van belanghebbenden bij de onderneming bestaat niet in het bepalen wie die belanghebbenden zijn. Omdat nauwelijks is vast te stellen welke belangen beschermd moeten worden en door wie, en dit ook niet in de wet kan worden uitgeschreven, laat het voorstel de selectie van belanghebbenden over aan de gedragscode of de statuten. In het voorstel heeft de belanghebbendenvertegenwoordiging recht op informatie over de algemene gang van zaken in de onderneming, op overleg over de hoofdlijnen van het beleid en het recht om ten minste een maal per jaar een advies uit te brengen over het strategisch beleid van de onderneming. Soortgelijke regels – en regels die verder gaan – komen echter ook voor in verschillende branchecodes.1 De sectoren waarvoor de VSMO primair bedoeld is, beschikken over codes. Dat die codes volgens het voorstel in de desbetreffende sectorwetgeving verbindend kunnen worden verklaard, betekent weinig nu deze codes in de praktijk brede ingang hebben gevonden. Voor de herkenbaarheid van de onderneming voor of jegens belanghebbende speelt de aanwijzing geen rol van betekenis.

a. Het begrip belanghebbende bij de belanghebbendenvertegenwoordiging is in het voorstel niet nader aangeduid. Uit de toelichting blijkt dat het in de eerste plaats gaat om de afnemers van de diensten van de maatschappelijke onderneming, maar dat het ook denkbaar is dat er andere belanghebbenden zullen zijn, niet zijnde afnemers, van wie mag worden aangenomen dat zij een belang hebben bij het adequaat behartigen van het maatschappelijke belang dat wordt nagestreefd.

De Raad meent dat hiermee het begrip belanghebbende te veel wordt opgerekt. Velen hebben belang bij het goed functioneren van scholen, zorginstellingen en woningbouwcorporaties. Die betrokkenheid maakt hen echter nog geen belanghebbende. De Raad wijst in dit verband op het voorgestelde artikel 307h, vierde lid. Volgens dit artikellid kunnen belanghebbenden die in de statuten niet als zodanig zijn aangemerkt, bij de ondernemingskamer een verzoek indienen tot statutenwijziging. De ondernemingskamer wijst het verzoek toe indien zij van oordeel is dat verzoekers met het oog op het in de statuten omschreven maatschappelijk belang als rechtstreeks belanghebbenden bij het strategisch beleid van de onderneming vertegenwoordigd dienen te zijn. Naar het oordeel van de Raad wordt aldus deelname aan de belanghebbendenvertegenwoordiging terecht beperkt tot rechtstreeks belanghebbenden. De Raad adviseert in heel artikel 307h uit te gaan van de rechtstreeks belanghebbende.

b. Het voorgestelde artikel 307h, vijfde lid, bepaalt dat de bepalingen over de belanghebbendenvertegenwoordiging de bevoegdheden van bij de wet geregelde medezeggenschapsraden en andere bij wet geregelde vormen van overleg met belanghebbenden onverlet laten. Het is, zo blijkt ook uit de toelichting bij dit artikel, aan de statuten om te bepalen of dergelijke raden deel uitmaken van de belanghebbendenvertegenwoordiging en hoe hun bevoegdheden zich tot elkaar verhouden.

Tussen de in het voorstel genoemde medezeggenschapsraden, zoals de cliëntenraad bij een zorginstelling of een huurdersorganisatie, en de in het voorstel beoogde belanghebbendenvertegenwoordiging zal wat de behartigde belangen betreft een aanzienlijke en vaak volledige overlap bestaan. Dat is ongewenst. Bij een heldere organisatiestructuur hoort dat dezelfde specifieke belangen niet door verschillende organen behartigd worden. Deze situatie zal ontstaan nu elke maatschappelijke onderneming een belanghebbendenvertegenwoordiging heeft, maar tegelijkertijd veelal wettelijk verplicht is een medezeggenschapsorgaan, zoals een cliëntenraad, in stand te houden. Deze stapeling van organen is inefficiënt en brengt onnodige lasten met zich. Dat de statuten kunnen bepalen dat medezeggenschapsraden deel uitmaken van de belanghebbendenvertegenwoordiging maakt dat niet anders. Het «inlijven» van medezeggenschapsraden in de belanghebbendenvertegenwoordiging kan er bovendien toe leiden dat een deel van de belanghebbendenvertegenwoordiging andere rechten heeft dan de belanghebbendenvertegenwoordiging als zodanig.2 Wat de statuten nader zouden kunnen bepalen over de relatie tussen de belanghebbendenvertegenwoordiging en andere medezeggenschapsraden wordt uit de toelichting niet duidelijk. Het voorgaande samenvattend, meent de Raad dat de verhouding tussen de belanghebbendenvertegenwoordiging en andere medezeggenschapsorganen vragen oproept, waarvan de beantwoording niet aan de statuten kan worden overgelaten. Hij adviseert het voorstel aan te vullen met een heldere regeling van deze verhouding, uitgaande van de bestaande bevoegdheden van medezeggenschap en overleg.

6. Winstbewijzen

In het voorstel krijgt de VSMO de mogelijkheid om kapitaal aan te trekken door winstbewijzen uit te geven. Het systeem van winstbewijzen is zo simpel en overzichtelijk mogelijk gehouden, anders kan, aldus de toelichting, beter voor een naamloze vennootschap (nv) of besloten vennootschap (bv) gekozen worden. Uitgangspunt is, zo vervolgt de toelichting, dat een investeerder een financiële bijdrage aan de maatschappelijke onderneming wil leveren anders dan door een lening. De investeerder die winstbewijshouder is, is een andere dan die van de aandeelhouder bij de nv of bv. Hij heeft minder zeggenschap omdat, zo stelt de toelichting, het maatschappelijk belang van de rechtspersoon voorgaat en dit gewaarborgd wordt door de andere organen van de maatschappelijke onderneming. Voorts blijkt uit de toelichting dat het «winstuitkeringsmodel» is toegevoegd om tegemoet te komen aan wensen uit de zorgsector. De winstbewijshouders maken aanspraak op een aandeel in de winst van de investering die zij doen, kunnen een bindende voordracht voor een commissaris doen als de statuten dat bepalen en hebben recht op informatie via de jaarrekening, waarover zij ook opmerkingen bij het bestuur kunnen indienen.

De Raad merkt op dat in een maatschappelijke onderneming niet het belang van de eigenaren van de onderneming centraal staat, maar het maatschappelijke doel waarvoor de onderneming is opgericht. Dat impliceert dat eventueel behaalde winst in beginsel ten goede komt aan het statutair aangeduide maatschappelijke belang, dat wil zeggen geïnvesteerd wordt in de onderneming zelf. Een opzet waarbij de winst niet ten goede komt aan het maatschappelijke doel, wijkt af van de gedachte achter de maatschappelijke onderneming en doet ook afbreuk aan de regeling van de stichting en de vereniging. Voor zover de maatschappelijke onderneming een op winst gerichte onderneming kan zijn, biedt het huidige vennootschapsrecht voldoende mogelijkheden voor de daarbij passende structuur van de onderneming.

Voorts is het de vraag of aan deze faciliteit behoefte bestaat. Er zijn verschillende manieren waarop een vereniging of stichting die niet op winst is gericht, particulier kapitaal kan aantrekken en benutten voor het doel van de instelling. Zo kan de stichting of vereniging aandelen houden in een bv of nv, en door het houden van meerderheidsaandelen of prioriteitsaandelen overwegende invloed uitoefenen op zo’n bv of nv. Ook kan de bv aan derden minderheidsaandelen uitgeven of aandelen zonder stemrecht. De toelichting wijst er daarnaast op dat een winstbewijs wellicht minder interessant is voor de grote institutionele belegger, die prijs stelt op zeggenschap. Concluderend meent de Raad dat het voorstel voor uitgifte van winstbewijzen alleen aantrekkelijk kan zijn indien voor de maatschappelijke onderneming de weg naar de kapitaalvennootschap wordt afgesneden en slechts de VSMO-W wordt opengesteld. De toelichting geeft echter aan dat dit niet het geval zal zijn voor het onderwijs en de woningbouwcorporaties. Dat betekent dat alleen voor de zorg deze optie overblijft. In dat verband verdient opmerking dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in een brief van 9 juli 2007 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal1 heeft gesuggereerd voor de maatschappelijke ondernemingen in de zorg de invoering van een vennootschap met een sociaal doel te overwegen, zoals België kent. Anders dan bij de VSMO gaat het daar om ondernemingen met de structuur van een kapitaalvennootschap, die wordt gekenmerkt door aandeelhouderskapitaal en -bevoegdheden en een actieve rol van de overheid als aandeelhouder, en waarbij (gemaximeerde) winstuitkeringen op ingebracht kapitaal mogelijk zijn. De Raad adviseert het bij een maatschappelijke onderneming slecht passende element van winstbewijzen dragend te motiveren en voorts nader in te gaan op de vraag of de mogelijkheid om winstbewijzen uit te geven past bij de wens om het ondernemerschap in de zorg te verstevigen.

7. Fiscale aspecten

Hoofdstuk 6 van de memorie van toelichting gaat in op de fiscale (vennootschapsbelasting) aspecten van de maatschappelijke onderneming. Opgemerkt wordt dat voor de maatschappelijke onderneming geen, van het huidige systeem afwijkend, fiscaal regime wordt geïntroduceerd. Dit betekent, zo wordt gesteld, dat, indien de activiteiten van instellingen onder het huidige systeem belast of vrijgesteld zijn, dit na invoering van de maatschappelijke onderneming in beginsel niet zal veranderen. Over het uitkeren van behaalde winsten wordt slechts opgemerkt dat dit het einde van de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) betekent. In de toelichting wordt aldus niet ingegaan op het oordeel van de Eerste Kamer der Staten-Generaal dat de fiscale behandeling van woningbouwcorporaties en stadsherstellichamen ten principale dient te worden vastgelegd in een Wet op de Maatschappelijke Onderneming.1 Dit dient alsnog te geschieden.

Daarenboven ontbreekt een wijziging van de Wet Vpb 1969 met betrekking tot de in het voorstel opgenomen mogelijkheid van de uitgifte van winstbewijzen. Zonder nadere regeling zal een uitkering op deze winstbewijzen bij de maatschappelijke onderneming niet aftrekbaar zijn van de belastbare winst, maar bij de investeerder niet zijn vrijgesteld, omdat deze uitkering niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Daarmee is, ook in de gevallen dat de desbetreffende winstbewijzen recht geven op ten minste vijf percent van de winst, sprake van een dubbele heffing, die in strijd is met de aan de Wet Vpb 1969 ten grondslag liggende beginselen. Het doen van investeringen in een maatschappelijke onderneming zal dan ook door deze dubbele heffing niet worden bevorderd.

De Raad adviseert het deelnemingsregime in de Wet Vpb 1969 aan te passen.

8. Gedragscodes

In artikel 307j wordt voorgesteld dat bij algemene maatregel van bestuur een gedragscode kan worden aangewezen, onder aanwijzing van de categorieën maatschappelijke ondernemingen waarop de gedragscode is gericht. Deze aanwijzing impliceert dat de desbetreffende gedragscode voor alle maatschappelijke ondernemingen geldt waarop de gedragscode is gericht. De regering gaat er blijkens de toelichting2 van uit dat de verschillende codes die voor de sectoren waarop het wetsvoorstel ziet reeds bestaan in beginsel recht doen aan de in de desbetreffende sector gewenste structuren. Het wetsvoorstel wil de ontwikkeling van «het in die codes tot uitdrukking komende besef bij maatschappelijke ondernemingen van hun bijzondere positie en verantwoordelijkheid jegens de samenleving» ondersteunen door de codes een plaats in het systeem te geven. De regering benadrukt de flexibiliteit die gedragscodes bieden.

De voorgestelde bevoegdheid tot aanwijzing van gedragscodes staat naar het oordeel van de Raad los van de regeling van de privaatrechtelijke structuur van een maatschappelijke onderneming. Weliswaar kan het gewenst zijn om door een aanwijzing alle instellingen uit een bepaalde sector te verplichten de gedragscode te volgen, maar een dergelijke aanwijzingsbevoegdheid vormt geen wezenlijk element van de inrichting van een maatschappelijke onderneming. Voorts geldt volgens artikel 307j de aanwijzing alleen voor alle VSMO’s van een bepaalde categorie en niet voor alle instellingen van die categorie. De Raad adviseert de aanwijzingsbevoegdheid per sector in de desbetreffende wetgeving op te nemen, zoals ook het geval is in de wetsvoorstellen die betrekking hebben op de invoering van governance in het onderwijs. Op deze wijze wordt de verantwoordelijkheid voor een aanwijzing daar gelegd waar zij thuis hoort en waar het beste kan worden beoordeeld of voor alle tot die categorie behorende instellingen tot aanwijzing kan of moet worden overgegaan.

9. Overige opmerkingen

a. Artikel I, onderdeel B, artikel 18

1. Aan artikel 2:18 BW wordt een nieuw vijfde lid toegevoegd. Het voorgestelde nieuwe lid 5 bepaalt dat voor de omzetting van een VSMO in een onderlinge waarborgmaatschappij, nv of bv, of omgekeerd, een rechterlijke machtiging vereist is. Volgens de toelichting bij artikel 305 is artikel 2:18 lid 4 BW, dat bepaalt dat voor de omzetting van een rechtspersoon van of in een stichting een rechterlijke machtiging nodig is, niet van toepassing verklaard om de overgang van een gewone stichting in een VSMO zo eenvoudig mogelijk te laten verlopen. De MO-modaliteit van de stichting ligt zo dicht tegen de stichting aan dat een rechterlijke machtiging niet nodig is. Dit betekent ook dat een VSMO zonder rechterlijke machtiging in een gewone stichting of vereniging kan worden omgezet. In dat geval gaan de waarborgen die de VSMO beoogt te bieden, zoals een verplichte raad van toezicht en een verplichte belanghebbendenvertegenwoordiging, verloren. De Raad adviseert voor deze gevallen te bepalen dat een rechterlijke machtiging vereist is.

2. Het huidige artikel 2:18 lid 6 BW bepaalt, samengevat, dat na omzetting van een stichting uit de statuten moet blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven. Artikel 1, onderdeel B, onder 2 breidt deze regel uit tot de VSMO. Volgens de toelichting bij artikel 305 dreigen de middelen die door of vanwege de overheid zijn verkregen, los te raken van het algemeen belang dat ermee werd gediend. Verwezen wordt naar artikel 307l lid 1. Omdat het de bedoeling is dat vermogen dat direct of indirect van overheidswege is verkregen met het oog op het maatschappelijk belang dat wordt gediend slechts aan dat belang ten goede komt, ziet de Raad niet in dat bij omzetting met rechterlijke machtiging dat «beklemde» vermogen wel aan andere belangen ten goede kan komen. De Raad adviseert te bepalen dat dergelijk vermogen bij omzetting terugvloeit naar de overheid.

b. Artikel I, onderdeel H, artikel 307

Het voorgestelde artikel 307 regelt de statutenwijziging van de VSMO. In het voorgestelde artikel 307 lid 7 wordt daarom bepaald dat artikel 43 leden 2 tot en met 6 niet van toepassing zijn. Artikel 43 lid 5 bepaalt dat een wijziging van de statuten van een vereniging niet in werking treedt dan nadat hiervan een notariële akte is opgemaakt. In artikel 307 lid 5 is bepaald dat een statutenwijziging op straffe van nietigheid bij notariële akte tot stand komt. Deze bepaling heeft dezelfde strekking als het geciteerde artikel 43 lid 5, maar wijkt daarvan af zonder dat duidelijk wordt waarom. De Raad adviseert bepalingen met dezelfde strekking gelijk te doen luiden, tenzij alsnog een goede reden wordt gegeven waarom ten behoeve van de VSMO de bedoelde regel anders dient te luiden.

c. Artikel I, onderdeel H, artikelen 307a lid 2 en 307c lid 5

Het voorgestelde artikel 307a lid 2 regelt de benoeming van het bestuur, die geschiedt aan de hand van een profielschets. De benoeming van leden van de raad van toezicht geschiedt met inachtneming van een profielschets die de omvang en samenstelling van de raad van toezicht betreft (artikel 307c lid 5). De noodzaak om voor de benoeming van bestuurders en van de raad van toezicht een profielschets te eisen wordt niet toegelicht. Voorts kunnen statuten eisen stellen aan de benoembaarheid van het bestuur en de raad van toezicht. De verhouding tussen de wettelijke eis van een profielschets en de statutaire benoembaarheidseisen is niet geregeld. De Raad adviseert de noodzaak van een profielschets voor bestuurders en voor de raad van toezicht dragend te motiveren en de verhouding tussen statutaire regelingen en de inhoud van de profielschets nader te bepalen.

d. Artikel I, onderdeel H, artikelen 307a lid 3 en 307c lid 5

De statuten kunnen aan de belanghebbendenvertegenwoordiging het recht toekennen een bindende voordracht te doen voor een of meer bestuursleden, mits minder dan de helft van het volledige aantal bestuursleden (artikel 307a lid 3). Voorts kunnen de statuten bepalen dat de vergadering van winstbewijshouders en de belanghebbendenvertegenwoordiging het recht hebben een bindende voordracht te doen voor één of meer commissarissen, mits deze tezamen niet de meerderheid van de raad van toezicht uitmaken (artikel 307c lid 5). Niet geregeld is wat er moet gebeuren als weliswaar ten tijde van de benoeming op bindende voordracht van de belanghebbendenvertegenwoordiging of vergadering van winstbewijshouders de bestuurder(s) onderscheidenlijk commissaris(sen) tezamen niet de meerderheid vormen in het bestuur of de raad van toezicht, maar dit door de ontstentenis of het wegvallen van een of meer bestuurders of commissarissen in een meerderheid verkeert. De Raad adviseert in een regeling te voorzien.

e. Artikel I, onderdeel H, artikel 307c

Artikel 307c geeft regels over de benoeming en de samenstelling van de raad van toezicht, die bestaat uit ten minste drie commissarissen. De Raad merkt het volgende op.

1. Onduidelijk is wie de commissarissen bij oprichting van de VSMO benoemt. De Raad adviseert in een regeling te voorzien.

2. Volgens lid 5 worden (opvolgende) commissarissen benoemd door de raad van toezicht. De VSMO wijkt in dit opzicht af van het normaaltype van de vereniging, waar de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van commissarissen geschiedt door de algemene vergadering; statutair kan van deze regel in beperkte mate worden afgeweken (artikel 2:37 BW). De Raad adviseert deze wijziging van de bevoegdheid van de algemene vergadering met betrekking tot de benoeming van commissarissen nader te motiveren.

3. Volgens lid 3 is de raad van toezicht zodanig samengesteld «dat de commissarissen ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. Een commissaris heeft geen persoonlijk belang in de vereniging of stichting of de door haar in stand gehouden onderneming». Indien bedoeld is te bepalen dat een commissaris zijn taak onafhankelijk uitoefent, dient daarmee naar het oordeel van de Raad te worden volstaan. Indien dat niet het geval is dan adviseert de Raad toe te lichten wat het betekent dat een lid van de raad van toezicht geen persoonlijk belang heeft bij de onderneming. Het zal niet de bedoeling zijn dat een lid van de raad van toezicht van een ziekenhuis niet in dat ziekenhuis mag worden opgenomen, omdat hij dan een persoonlijk belang krijgt bij de onderneming of dat een lid van de raad van toezicht zijn kind niet op die school mag plaatsen vanwege het persoonlijke belang dat ontstaat bij deze maatschappelijke onderneming.

4. Een raad van commissarissen bestaat uit commissarissen. Een raad van toezicht heeft leden. De Raad adviseert om de term commissaris niet te gebruiken ter aanduiding van een lid van de raad van toezicht.

f. Artikel I, onderdeel H, artikel 307e

Volgens de laatste volzin van artikel 307e richten de commissarissen zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de vereniging of stichting en de door haar in stand gehouden onderneming, naar het te behartigen maatschappelijke belang en «naar het belang van de betrokken belanghebbenden». Volgens de toelichting hebben de belanghebbenden weliswaar hun eigen orgaan binnen de rechtspersoon, maar is het de taak van het toezichthoudende orgaan om alle betrokken belangen tegen elkaar af te wegen. De Raad merkt op dat deze bepaling een onderscheid maakt tussen het maatschappelijke belang en het belang van de betrokken belanghebbenden. Dit kan de indruk wekken dat het maatschappelijk belang en het belang van de betrokken belanghebbenden uiteenlopen. Dat zal niet de bedoeling zijn. De Raad adviseert de woorden «en naar het belang van de betrokken belanghebbenden» te schrappen.

g. Artikel I, onderdeel H, artikel 307n lid 6

Het voorgestelde zesde lid van artikel 307n bepaalt onder andere dat de vrijstellingen van jaarrekeningverplichtingen voor kleine ondernemingen niet gelden voor kleine VSMO’s. Toegelicht wordt dat de beknopte informatie die kleine ondernemingen mogen publiceren, onvoldoende wordt geacht voor de kleine VSMO. De Raad acht dit geen overtuigende motivering om op grond daarvan dat wat een kleine onderneming (tot 50 werknemers) wordt toegestaan, niet aan de kleine VSMO toe te staan. De Raad adviseert de uitzondering overtuigend te motiveren.

h. Artikel I, onderdeel R en S, artikelen 344 en 346

Het enquêterecht is van oudsher bedoeld om een tegenwicht te bieden tegen de vrijheid van ondernemen. In het bijzonder is hierin een waarborg te vinden om de ondernemer te dwingen «voldoende verantwoordelijkheidsgevoel te betrachten tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het productieproces van de onderneming beschikbaar stellen». In het voorstel wordt artikel 344 BW zodanig aangevuld dat het recht van enquête van toepassing zal zijn op de VSMO. Door wijziging van artikel 346 worden de belanghebbendenvertegenwoordiging, de algemene vergadering van winstbewijshouders en de minister die het aangaat bevoegd tot het uitlokken van een enquête. De Raad merkt het volgende op.

1. De bepalingen van het recht van enquête zijn van toepassing op de stichting of de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn (artikel 344 juncto artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden). De Raad ziet niet in waarom niet ook voor de VSMO deze ondergrens is gesteld. Bij verenigingen ligt het enquêterecht in handen van de leden van de rechtspersoon «ten getale van ten minste een tiende gedeelte van het ledental», of bij in de onderneming werkzame vakbonden. Bij stichtingen zijn er, behalve de hiervoor genoemde vakbonden, geen leden of eigenaren die een beroep kunnen doen op de enquêteprocedure, maar kunnen de statuten wel in toekenning van het recht van enquête voorzien. De Raad adviseert toe te lichten waarom, vooruitlopend op het kabinetstandpunt over de evaluatie van het enquêterecht en het advies van de SER over de toegang tot het enquêterecht voor de ondernemingsraad in zijn advies «Evenwichtig ondernemingsbestuur» met betrekking tot de VSMO in een ruimere toepassing is voorzien van het enquêterecht dan bij «gewone» verenigingen en stichtingen.1

2. Voorts wordt het recht van enquête toegekend aan de minister die het aangaat.

Het is de Raad niet duidelijk waarom naast de belanghebbendenvertegenwoordiging ook aan een betrokken minister deze bevoegdheid dient toe te komen. Dit wordt niet toegelicht. De Raad adviseert deze bevoegdheid te schrappen.

10. Voor redactionele opmerkingen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State heeft bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.