Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 4 december 2018
Met deze brief ga ik, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, in op de toezegging die ik heb gedaan in het AO over de Winkeltijdenwet van 1 februari 2018 (Kamerstuk 34 647, nr. 12) om te reageren op het arrest van het Europees Hof van Justitie van 30 januari 2018 in de gevoegde zaken C-360/15 (Amersfoort) en C-31/16 (Visser Vastgoed Beleggingen).1 In het arrest geeft het Hof antwoord op prejudiciële vragen die zijn gesteld door respectievelijk de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over de reikwijdte en toepassing van richtlijn 2006/123/EC (hierna: Dienstenrichtlijn), die in Nederland is geïmplementeerd via de Dienstenwet. Zonder vooruit te lopen op de nog aanhangige procedure bij de Raad van State of de lopende gesprekken met de Europese Commissie, wil ik in deze brief een begin maken met een verkenning van de gevolgen van het arrest. Ik zal aan het einde van deze brief uitgebreider stil staan bij de vervolgstappen die gezet moeten worden.
Context
De Dienstenrichtlijn vormt het hart van de interne markt voor diensten en heeft als doel om onnodige belemmeringen van het dienstenverkeer tussen de lidstaten op te heffen. Als onderdeel daarvan bevat het regels die van toepassing zijn op het instellen van eisen en vergunningsstelsels die van invloed zijn op de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit. Zoals bekend is de Dienstenrichtlijn in beginsel van toepassing op alle diensten die niet uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de Dienstenrichtlijn.2 Daarom is bij de implementatie in de Dienstenwet vanaf het begin aangenomen dat de richtlijn een grote reikwijdte heeft, waarvan de precieze afbakening niet duidelijk is.3
De uitspraak in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen geeft nieuwe inzichten over de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. Daarom beperkt deze brief zich tot een bespreking van deze uitspraak. Er wordt niet verder ingegaan op de zaak C-360/15 (Amersfoort), nu het Hof van Justitie in deze uitspraak bevestigde dat heffingen of vergoedingen die samenhangen met het leveren van elektronische communicatienetwerken en -diensten, op grond van artikel 2 lid 2 van de Dienstenrichtlijn inderdaad zijn uitgezonderd van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn.
De uitspraak in deze zaak is onder andere relevant voor de lopende onderhandelingen over de zogenaamde «notificatierichtlijn.»4 De notificatierichtlijn heeft als doel om de handhaving en toepassing van de Dienstenrichtlijn te versterken en biedt in het bijzonder de kans om de bestaande notificatieprocedures die in de Dienstenrichtlijn zijn opgenomen, te verbeteren.5 Dankzij de duidelijkheid die het Hof biedt in de uitspraak Visser Vastgoed Beleggingen, zie ik een kans om de bestaande afspraken omtrent het niet-notificeren van bestemmingsplannen bestendigt te krijgen in de notificatierichtlijn.
Essentie van de uitspraak
De uitspraak in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen geeft meer duidelijkheid over het toepassingsbereik en de werking van de Dienstenrichtlijn. In de kern geeft het Hof van Justitie het volgende aan:
– Het begrip «dienst» als bedoeld in de Dienstenrichtlijn strekt zich ook uit tot de verkoop van goederen in de vorm van detailhandel. De Dienstenrichtlijn is dan ook van toepassing op eisen en vergunningstelsels die de verkoop van goederen, zoals de detailhandel, reguleren;
– Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, dat gaat over de vrijheid van vestiging van dienstverrichters, is ook van toepassing indien geen sprake is van een grensoverschrijdend aspect, de zogenaamde «interne situatie.» Dit betekent dat ook Nederlandse dienstverrichters die in Nederland geconfronteerd worden met eisen en vergunningstelsels van Nederlandse bevoegde instanties, zich kunnen beroepen op hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn.
– Eisen en vergunningstelsels die specifiek de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit reguleren vallen onder de werking van de Dienstenrichtlijn, ook als deze eisen en vergunningstelsels zijn opgenomen in ruimtelijke regels, zoals bestemmingsplannen.
Op de laatste twee punten bevestigt het Hof van Justitie de implementatie van Nederland ten aanzien van de toepassing en werking van de Dienstenrichtlijn. Immers, in de Dienstenwet is de implementatie van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn zodanig vormgegeven dat deze zonder onderscheid van toepassing is op álle dienstverrichters die in Nederland gevestigd zijn. De uitleg van het Hof van Justitie ondersteunt deze keuze. Ook heeft Nederland de wisselwerking tussen de Dienstenrichtlijn en ruimtelijke ordening correct geïmplementeerd nu bevestigd wordt dat eisen en vergunningstelsels die specifiek de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit reguleren, onder de werking van de Dienstenrichtlijn vallen ook al zijn ze opgenomen in ruimtelijke ordeningsplannen. Dergelijke eisen en daaraan verbonden vergunningstelsels kunnen binnen de kaders van de richtlijn worden gerechtvaardigd.
Daarentegen wijkt de interpretatie van het Hof van Justitie dat de verkoop van goederen in de vorm van detailhandel onder de Dienstenrichtlijn valt, af van de huidige Nederlandse praktijk. Tot op heden werd aangenomen dat situaties die zien op de verkoop van goederen, zoals voorschriften die betrekking hebben op detailhandel, binnen het Europeesrechtelijk kader van vrij verkeer van goederen vallen en dus niet genotificeerd hoeven te worden. Als dat wel het geval is, kan dit gevolgen hebben voor de huidige uitvoeringspraktijk. Om duidelijk te krijgen wat de precieze gevolgen van deze uitspraak zijn en de gevolgen ervan zo veel mogelijk te beperken, vinden gesprekken plaats met de Europese Commissie.
Toelichting op en achtergrond van de uitspraak
Aanleiding voor de prejudiciële vragen in de zaak Visser Vastgoed Beleggingen was het feit dat de gemeente Appingedam in haar bestemmingsplan «Stad Appingedam» een zogenaamde «brancheringsregeling» heeft opgenomen. Dergelijke voorschriften komen in veel gemeenten in Nederland voor en hebben onder andere als doel om de leefbaarheid van de binnenstad te verzekeren. Ze hebben als gevolg dat het aanbod van winkels en de mogelijkheden tot verkoop van bepaalde goederen op bepaalde locaties beperkt wordt. In dit geval heeft de gemeente Appingedam vastgesteld dat de locatie «Woonplein» alleen bestemd is voor volumineuze detailhandel, terwijl een aantal appellanten, waaronder Visser Vastgoed Beleggingen, de locatie wenst te verhuren aan exploitanten van winkels voor niet-volumineuze detailhandel, in casu Bristol B.V. Volgens Visser Vastgoed Beleggingen belemmert de in het bestemmingsplan opgenomen brancheringsregeling de vestiging van detailhandel in schoenen en kleding en zou het bestemmingsplan op dit punt specifiek in strijd zijn met de artikelen 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn waarin bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van eisen en vergunningstelsels die de uitoefening van dienstenactiviteiten beperken.
In dit licht heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht om een prejudiciële beslissing op vragen die in de kern op het volgende neerkomen. Ten eerste de vraag of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op de verkoop van goederen; ten tweede of de Dienstenrichtlijn ook geldt in zuiver interne situaties en ten derde of de Dienstenrichtlijn op een brancheringsregeling in een bestemmingsplan van toepassing is. Hieronder wordt de beslissing van het Hof in dezelfde volgorde als besproken in het arrest toegelicht en aangegeven hoe de uitspraak zich verhoudt tot het huidige Nederlandse beleid.
Het Hof oordeelt dat de verkoop van goederen in de vorm van detailhandel onder het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn valt en dat eventuele beperkingen daaraan dan ook onder de Dienstenrichtlijn beoordeeld moeten worden. Het Hof geeft aan dat detailhandel een economische activiteit is, anders dan in loondienst, die tegen vergoeding wordt verricht en niet valt onder de in de richtlijn aangegeven specifieke uitzonderingen. Immers, de Dienstenrichtlijn heeft een breed bereik en diensten waarop de richtlijn betrekking heeft, betreffen zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten. Hoewel het hoofdgeding ging over de handel in goederen, geeft het Hof aan dat de nadruk in de brancheringsregeling niet ligt op de goederen zelf, maar op de voorwaarden voor de verkoop daarvan, zoals het aanwijzen van een locatie. Detailhandel wordt door het Hof dus onder het begrip «dienst» geschaard.
Deze uitspraak wijkt af van de Nederlandse interpretatie en uitvoeringspraktijk. De Nederlandse regering had op basis van eerdere jurisprudentie van het Hof betoogd dat de vraag of detailhandel valt onder de Dienstenrichtlijn, niet beoordeeld moet worden in het licht van het vrij verkeer van diensten, maar op basis van het vrij verkeer van goederen. De Nederlandse regering had dit argument ontleend aan de zogeheten «zwaartepunt-theorie.» Dit houdt in dat als het zwaartepunt van de activiteit ligt bij de elementen die verband houden met het vrij verkeer van goederen, de beoordeling plaats vindt aan de hand van de beginselen van het vrij verkeer van goederen (en niet aan die van het vrij verkeer van diensten).6 Dit argument wordt gestaafd door de vele jurisprudentie die in de loop der jaren is ontstaan over verkoopmodaliteiten.7 Het gevolg van deze jurisprudentie was dat voorschriften die te maken hebben met de verkoop van goederen, zoals de Winkeltijdenwet, volgens de Nederlandse regering niet gerechtvaardigd hoefden te worden als zijnde een beperking onder de Dienstenrichtlijn, maar moeten voldoen aan de eisen die volgen uit het regime voor vrij verkeer van goederen. Dergelijke voorschriften zijn daarom niet genotificeerd onder de Dienstenrichtlijn.
De gevolgen van de beslissing van het Hof voor de Nederlandse wet- en regelgeving en uitvoeringspraktijk zijn nog niet geheel in beeld gebracht, maar het toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn lijkt hierdoor uitgebreid. In ieder geval lijkt deze zich uit te strekken tot voorschriften en belemmeringen betreffende de detailhandel. Dit heeft naar verwachting niet alleen gevolgen voor de motivering van brancheringsregelingen in bestemmingsplannen, maar kan ook betrekking hebben op andere voorschriften over detailhandel, zoals regels over winkeltijden, colportage en marktstandplaatsen. Dit betreft potentieel enkele duizenden voorschriften. De verwachting is dat de voorschriften inhoudelijk grotendeels ongewijzigd kunnen blijven, maar mogelijk wel anders en uitgebreider gemotiveerd moeten worden en/of er zal een kennisgeving aan de Europese Commissie moet worden gedaan. Dit is zeer ingrijpend en belastend voor alle overheden. Aan de andere kant wordt de soep misschien minder heet gegeten dan hij lijkt opgediend. Zo geeft de Europese Commissie zelf in de Mededeling over de Retailagenda aan dat operationele beperkingen, zoals winkeltijden, buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen.8
De implicaties van deze uitspraak en welke voorschriften het precies betreft zijn dus nog onduidelijk. Om dit helder te krijgen en de administratieve en financiële lasten zo veel mogelijk te beperken, vinden er op dit moment gesprekken plaats met de Europese Commissie. Het doel is de reikwijdte en impact van deze uitspraak zo veel mogelijk te beperken. Deze gesprekken zijn nog gaande en worden in nauwe samenwerking met andere overheden op centraal en decentraal niveau gevoerd. Zo zijn de VNG, Europa Decentraal en vertegenwoordigers van verschillende provincies en gemeenten betrokken bij dit proces. Mocht het niet lukken om met de Europese Commissie een oplossing te vinden ten aanzien van detailhandel, dan zoeken we gezamenlijk naar praktische en werkbare oplossingen om de overheden te helpen aan de verplichtingen te voldoen. Bijvoorbeeld door het organiseren van goede informatievoorziening en het opstellen van een Handreiking ten aanzien van Retail.
De tweede vraag die het Hof met deze uitspraak beantwoordt is dat hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op dienstverrichters waarbij geen sprake is van een grensoverschrijdend effect, zogenaamde «zuiver interne situaties». Het Hof ontleent deze conclusie onder andere aan de bewoordingen die zijn gekozen voor bepalingen uit hoofdstuk IV, waarin de grensoverschrijdende dienstverlener centraal staat (en ook zo aangeduid wordt). Ook wijst het Hof op de doelstelling en effectieve werking van de Dienstenrichtlijn die juist pleiten voor het van toepassing laten zijn van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, ongeacht of er sprake is van een grensoverschrijdend aspect. Daarnaast blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de Dienstenrichtlijn dat dit vanaf het begin zo beoogd is. Dat betekent dat de regels rondom vergunningstelsels- en voorwaarden, zoals o.a. neergelegd in artikel 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn ook van toepassing zijn op het stellen van beperkingen aan dienstverleners indien er geen sprake is van een grensoverschrijdende dienst.
Nederland heeft dit correct geïmplementeerd in de Dienstenwet.9 In de memorie van toelichting bij de Dienstenwet is aangegeven dat het voor de hand ligt om de voordelen die de Dienstenrichtlijn met zich meebrengt voor dienstverrichters, afnemers of zelfs bevoegde instanties niet alleen toe te passen op grensoverschrijdende situaties, maar ook op puur binnenlandse situaties, opdat ook de Nederlandse dienstverrichters, afnemers en bevoegde instanties van deze voordelen kunnen profiteren.10 Daarmee vallen deze vergunningstelsels volgens de memorie van toelichting dus onder bepalingen uit zowel hoofdstuk III als hoofdstuk IV.11 Getuige de vele jurisprudentie die hierover is ontstaan, bleek dat in de Nederlandse praktijk soms wel het onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende situaties werd gemaakt.12 Met deze uitspraak verduidelijkt het Hof dat de bepalingen uit hoofdstuk III van toepassing zijn op álle eisen en vergunningsstelsels, ook als het niet om een grensoverschrijdende dienst gaat en dat binnenlandse dienstverleners dus niet anders behandeld mogen worden.
De laatste vraag die het Hof beantwoordt is of een brancheringsregeling, zoals opgenomen in het bestemmingsplan van Appingedam, onder de motiveringsplicht ex artikel 15, lid 3 van de Dienstenrichtlijn valt. Het Hof stelt vast dat bepalingen uit bestemmingsplannen, indien zij specifiek de toegang tot een dienst regelen of beïnvloeden, binnen de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen. Het Hof redeneert in twee stappen. Allereerst de vraag of er sprake is van een algemeen of specifiek voorschrift. Het bestemmingsplan in kwestie is op zichzelf geen vergunningsstelsel, maar een algemeen verbindend voorschrift. Het Hof kijkt vervolgens naar de inhoud van het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan bevat een brancheringsregeling, waarin specifiek bepaalde gebieden worden aangewezen voor het uitoefenen van bepaalde dienstenactiviteiten en daarmee specifiek een aantal personen raakt. Volgens het Hof is hiermee sprake van een «eis» die diensten reguleert. Dat is in beginsel niet toegelaten, maar het stellen van eisen, in casu een territoriale beperking ex artikel 15, lid 2, onder a kan volgens het Hof wel gerechtvaardigd zijn, mits de in artikel 15, lid 3, genoemde voorwaarden inzake non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid vervuld zijn. Het Hof geeft aan dat het aan de Raad van State is, als verwijzende rechterlijke instantie, om te beoordelen of de gemeente Appingedam voldoende gemotiveerd heeft dat de eis voldoet aan de voorwaarden van artikel 15 lid 3. Het Hof geeft over de noodzakelijkheid in het bijzonder aan dat dwingende redenen van algemeen belang gevonden kunnen worden in het beschermen van de leefbaarheid van het stadscentrum en ter voorkoming van leegstand in het binnenstedelijk gebied in het belang van een goede ruimtelijke ordening.13 Bij tussenuitspraak van 20 juni 2018 heeft de Raad van State de gemeente Appingedam zes maanden de tijd gegeven om te motiveren waarom de brancheringsregeling in het bestemmingsplan voldoet aan de artikel 15, lid 3 genoemde evenredigheidseis, dan wel het bestemmingsplan aan te passen.14 Een definitieve uitspraak wordt begin 2019 verwacht.
De uitspraak van het Hof bevestigt dat de Nederlandse regering de relatie tussen de Dienstenrichtlijn en voorschriften van ruimtelijke ordening correct heeft geïmplementeerd. Zo is in de memorie van toelichting bij de Dienstenwet aangegeven dat overweging 9 van de richtlijn stelt dat algemene voorschriften die zowel gelden voor particulieren als ondernemers en die een dienstenactiviteit niet specifiek regelen of daarop specifiek van invloed zijn, buiten het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen. Specifieke eisen met betrekking tot de specifieke toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit vallen hier wél onder.15 Dit wordt ook onderkend in het Besluit ruimtelijke ordening.16 Dit is de reden waarom de regering heeft aangenomen dat eisen in bestemmingsplannen die zien op de toegang tot of uitoefening van dienstverlening, zoals de eisen rondom horeca, terrasvergunningen etc., beoordeeld moeten worden in het licht van de Dienstenrichtlijn.17
De uitspraak in deze zaak bevestigt in ieder geval dat overheden voorschriften rondom ruimtelijke ordening die specifiek de toegang tot een dienst regelen of beïnvloeden goed moeten motiveren. Destijds is bij de implementatie van de Dienstenrichtlijn een afspraak gemaakt met de ambtelijke diensten van de Europese Commissie dat de eisen en vergunningstelsels opgenomen in bestemmingsplannen niet onder de screenings- en notificatieverplichtingen van de dienstenrichtlijn vallen en ook niet meegenomen worden in het verslag waarvan sprake is in artikel 39, vijfde lid, van de Dienstenrichtlijn.18 De Europese Commissie heeft hiermee ingestemd, omdat het Nederlandse wettelijke kader omtrent ruimtelijke ordening enkel gericht is op het stellen van eisen en toepassen van vergunningstelsels voor zover dat noodzakelijk was voor een goede ruimtelijke ordening en daarmee regulering gericht op puur economische doeleinden niet aan de orde was. Dit werd – op verzoek van de Europese Commissie – nog extra zeker gesteld door aanpassingen van het Besluit ruimtelijke ordening.19 Het behouden en toekomstbestendig maken van deze afspraak is een belangrijk deel van de Nederlandse inzet bij de onderhandelingen van de notificatierichtlijn en is ook de inzet voor toekomstige omgevingsplannen.
Vervolgstappen
De uitspraak van het Hof inzake Visser Vastgoed Beleggingen leidt tot een aantal vervolgstappen. Allereerst in relatie tot de lopende onderhandelingen over de notificatierichtlijn. In het licht van deze uitspraak, zie ik een kans om de eerdere afspraken met de Europese Commissie, die inhouden dat eisen en vergunningstelsels in bestemmingsplannen en andere daarmee gelijk te stellen plannen niet genotificeerd hoeven te worden, te verduidelijken. Mijn inzet is erop gericht dat hierover expliciete bepalingen in de ontwerprichtlijn worden opgenomen, zodat definitief vast komt te staan dat deze plannen en in de toekomst ook de omgevingsplannen, inderdaad niet genotificeerd hoeven te worden. Alhoewel de onderhandelingen over de Notificatierichtlijn nog gaande zijn, lijkt er zowel binnen de Europese Raad, het Europees parlement als de Europese Commissie voldoende draagvlak te bestaan voor het opnemen van een dergelijke uitzonderingsclausule.
Daarnaast moeten de gesprekken met de Europese Commissie over de reikwijdte en toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op de verkoop van goederen verder gevoerd worden. Deze uitspraak maakt immers duidelijk dat de reikwijdte groter is dan de Nederlandse regering heeft aangenomen, maar het is onduidelijk welke voorschriften nu gemotiveerd en genotificeerd moeten worden. Zodra hierover meer duidelijkheid is, kan inzichtelijk worden gemaakt of en zo ja welke wet- en regelgeving opnieuw bezien moet worden op de verenigbaarheid met de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet.
Tot slot is er een duidelijke behoefte gerezen bij de medeoverheden over de vraag hoe en op welke wijze voldaan kan worden aan de gewenste motiveringsplicht ten aanzien van beperkingen die worden gesteld aan de vestiging of uitoefening van een dienst in ruimtelijke plannen. De thans nog bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aanhangige zaak Visser Vastgoed Beleggingen, is hier een voorbeeld van. In overleg met de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties wil ik mij dan ook inzetten om van rijkswege aanvullende gerichte voorlichting ter beschikking te stellen die in samenwerking met koepelorganisaties zoals de VNG en het IPO en belanghebbenden en experts kan worden opgesteld. Ik zal uw Kamer informeren zodra deze stappen zijn gezet en wanneer zich nieuwe ontwikkelingen voordoen die onder uw aandacht dienen te worden gebracht.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer