Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 29 april 2008 en het nader rapport d.d. 10 juni 2008, aangeboden aan de Koningin door de minister van Justitie. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 20 maart 2008, no. 08.000871, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2006/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006, tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG, 83/349/EEG, 86/635/EEG en 91/674/EEG betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening (PbEU L 224), met memorie van toelichting.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt daarbij de volgende kanttekening.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 20 maart 2008, nr. 08.000871, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 29 april 2008, nr. W03.08.0096/II, bied ik U hierbij aan.
1. Het voorgestelde artikel 2:381 leden 2 en 3 van het Burgerlijk Wetboek verplicht de rechtspersoon in de toelichting bij de jaarrekening informatie op te nemen over zogenoemde niet in de balans opgenomen regelingen, indien deze risico’s of voordelen «van enige betekenis» zijn, onderscheidenlijk informatie te verschaffen over transacties «van enige betekenis» die door de rechtspersoon niet onder normale marktvoorwaarden met verbonden partijen zijn aangegaan. Dit is in overeenstemming met de Nederlandse tekst van Richtlijn 2006/46/EG (artikel 43 lid 1, 7bis en artikel 43 lid 1, 7ter), maar niet met andere taalversies ervan. In de Engelse, Franse en Duitse versie worden voor de woorden «van enige betekenis» onderling overeenstemmende termen gebruikt (respectievelijk material, significatif en wesentlich), waarvan de betekenis afwijkt van die van de Nederlandse tekst. In de overwegingen van de richtlijn wordt in de drie eerdergenoemde taalversies eveneens dezelfde, overeenstemmende terminologie gebruikt. Ook in dit opzicht onderscheidt de Nederlandse tekst zich van de andere teksten. De Nederlandse taalversie lijkt dan ook niet correct te zijn. De Raad adviseert hiermee rekening te houden bij de implementatie van artikel 43 lid 1, 7bis en artikel 43 lid 1, 7ter van richtlijn 2006/46/EG en stappen te ondernemen bij de gemeenschapswetgever om de Nederlandse tekst te corrigeren.
1. Naar aanleiding van het advies van de Raad is in artikel 2:381 leden 2 en 3 de term «van enige betekenis» vervangen door «van betekenis». De term «van enige betekenis» volgt weliswaar de letterlijke Nederlandse tekst van Richtlijn 2006/46/EG, maar de term «van betekenis» is meer in overeenstemming met de in de Engelse, Duitse en Franse taalversies van de richtlijn gebruikte termen (respectievelijk «material», «wesentlich» en «significatif»). Op diverse plaatsen in de vierde richtlijn worden deze termen doorgaans in de Nederlandse versie vertaald met «van enige betekenis». Het wetsvoorstel volgt nu de vertaling die ook in Richtlijn 2001/65/EG tot wijziging van de vierde richtlijn en de daaruit voortvloeiende wetswijziging werd gebruikt (zie het bij gelegenheid van die richtlijn ingevoegde artikel 46, tweede lid, onder f, van de vierde richtlijn en artikel 2:391 lid 3, eerste volzin, BW). Ook de toelichting bij artikel 2:381 is dienovereenkomstig aangepast.
2. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.
2. Naar aanleiding van de eerste opmerking zij hier gewezen op artikel 43, eerste lid, onder 7ter, van Richtlijn 2006/46/EG, dat lidstaten de mogelijkheid geeft transacties tussen twee of meer leden van een groep vrij te stellen, mits dochterondernemingen die partij zijn bij die transactie geheel in eigendom zijn van een dergelijk lid. Dit vereist een 100% deelneming in de dochtermaatschappij. Het door de Raad voorgestelde economische begrip «groepsmaatschappij» heeft een ruimere betekenis dan het juridische begrip «dochtermaatschappij». Het gaat hier om een uitzondering op de transparantieregel voor transacties met verbonden partijen, zodat het van belang is dat die niet ruimer uitgelegd kan worden dan door de richtlijn is bedoeld. Daarom wordt de term «dochtermaatschappij» aangehouden.
Met de overige redactionele opmerkingen is in de memorie van toelichting rekening gehouden.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Justitie a.i.,
G. ter Horst
Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no. W03.08.0096/II met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.
– In artikel 381 lid 3, laatste volzin – omdat er vervolgens al staat dat die maatschappijen 100% dochters moeten zijn – : «dochtermaatschappijen» vervangen door: groepsmaatschappijen.
– In de toelichting bij artikel 391 lid 5 verduidelijken dat de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 64 bis, lid 3, van Richtlijn 78/660/EG op het niveau van een algemene maatregel van bestuur zal worden geregeld.
– Onderdeel e van artikel 393 lid 5 als volgt formuleren: e. een vermelding van de gebleken tekortkomingen bij het onderzoek overeenkomstig lid 3 of het jaarverslag overeenkomstig deze titel is opgesteld en of de in artikel 392 lid 1, onder b tot en met g, vereiste gegevens zijn toegevoegd.
De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.