Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van richtlijn 2006/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 (hierna: de richtlijn) tot wijziging van de vier richtlijnen op het gebied van het jaarrekeningenrecht: de vierde richtlijn 78/660/EEG inzake de jaarrekening, de zevende richtlijn 83/349/EEG inzake de geconsolideerde jaarrekening en richtlijnen 86/635/EEG en 91/674/EEG die betrekking hebben op jaarrekeningvoorschriften voor banken respectievelijk verzekeringsmaatschappijen.1 De richtlijn vloeit voort uit de Commissie-mededeling«Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie – Een actieplan» (van 21 mei 2003, COM (2003) 284). In dat kader beoogt de richtlijn bij te dragen tot het verbeteren van de efficiëntie en het concurrentievermogen van bedrijven in de EU en het herstel van het vertrouwen van de Europese beleggers na de golf van corporate governance- en jaarrekeningschandalen. De richtlijn heeft tot doel in de EU de vergelijkbaarheid van jaarrekeningen te verbeteren en het vertrouwen van het publiek in jaarrekeningen en jaarverslagen te vergroten door meer, consequente en specifieke informatie te verschaffen. Daartoe treft de richtlijn enkele maatregelen. Zij regelt de collectieve verantwoordelijkheid en de aansprakelijkheid van het bestuur en de raad van commissarissen voor de financiële verslaggeving en zij vergroot de transparantie ten aanzien van niet in de balans opgenomen regelingen en regelingen met verbonden partijen. Verder verplicht zij beursgenoteerde vennootschappen tot het opnemen van een corporate-governanceverklaring en tot het verschaffen van informatie over de interne risicobeheersings- en controlesystemen in verband met de jaarverslaggeving. Daarnaast verhoogt de richtlijn de grensbedragen die gelden voor kleine en middelgrote rechtspersonen, waardoor meer bedrijven kunnen profiteren van de vrijstellingen van jaarrekeningvoorschriften. In paragraaf 2 hieronder wordt voor ieder van deze onderwerpen nader ingegaan op de voorschriften in de richtlijn en in paragraaf 3 wordt vervolgens aangegeven hoe deze onderwerpen in de Nederlandse wetgeving worden geïmplementeerd. De richtlijn moet uiterlijk op 5 september 2008 in nationale wetgeving zijn omgezet.
Bij brief d.d. 7 februari 2005 (Kamerstukken II 2004/05, 22 112, nr. 356) en in het verslag van een schriftelijk overleg van 25 april 2005 naar aanleiding van het BNC-fiche over deze richtlijn (Kamerstukken II 2004/05, 22 112, nr. 372) heeft het kabinet de Tweede Kamer reeds over het richtlijnvoorstel geïnformeerd. Zoals ook in het schriftelijk overleg is aangegeven, heeft Nederland zich tijdens de onderhandelingen kritisch opgesteld over het richtlijnvoorstel, mede op aandringen van de Tweede Kamer. De uiteindelijke richtlijn komt op belangrijke punten tegemoet aan de kritiek, doordat het toepassingsbereik van de richtlijn tijdens de onderhandelingen is beperkt. Het verstrekken van alle voorgeschreven informatie over niet in de balans opgenomen regelingen en regelingen met verbonden partijen is slechts verplicht voor de grote rechtspersonen; middelgrote rechtspersonen hoeven op dit punt minder informatie te verstrekken en kleine rechtspersonen zijn vrijgesteld. De corporate-governanceverklaring geldt slechts voor beursgenoteerde vennootschappen. Alleen de bepalingen over de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid voor de jaarverslaggeving gelden voor alle rechtspersonen. Bovendien heeft Nederland kunnen bereiken dat er een belangrijke administratievelastenverlichting is toegevoegd aan de richtlijn, namelijk de hiervoor reeds genoemde verhoging van de grensbedragen voor middelgrote en kleine rechtspersonen.
Tijdens het Nederlandse voorzitterschap van de Raad van de EU in de tweede helft van 2004 heeft Nederland de nadruk gelegd op de vereenvoudiging en de verbetering van de kwaliteit van Europese wetgeving, in navolging van het nationale beleid tot verlaging van de administratieve lasten voor het Nederlandse bedrijfsleven. In dat kader is tijdens de onderhandelingen over de richtlijn op initiatief van Nederland een verhoging van de grensbedragen in de vierde richtlijn opgenomen. Door de verhoging van de grensbedragen voor middelgrote en kleine rechtspersonen in de artikelen 11 en 27 van de vierde richtlijn (artikel 1, onder 1, van de richtlijn) kunnen meer rechtspersonen profiteren van de vrijstellingen van diverse jaarrekeningverplichtingen. De vierde richtlijn staat de lidstaten toe te bepalen dat sommige jaarrekeningvoorschriften niet gelden voor kleine en middelgrote rechtspersonen (artikelen 11 en 12, respectievelijk artikel 27). Of een rechtspersoon behoort tot deze categorieën wordt bepaald door twee van de drie volgende criteria: het gemiddeld personeelsbestand, het balanstotaal en de netto-omzet. De twee laatste vormen de hier bedoelde grensbedragen. De grensbedragen voor de activa en de netto-omzet waren voor kleine rechtspersonen € 3 650 000 respectievelijk € 7 300 000. Door de verhoging is dit respectievelijk € 4 400 000 en € 8 800 000 geworden. Voor middelgrote rechtspersonen bedroeg het balanstotaal voor de activa € 14 600 000 en de netto-omzet € 29 200 000; dit is € 17 500 000 respectievelijk € 35 000 000 geworden. Dit komt neer op een verhoging met circa 20%.
Deze wijziging staat los van het vijfjaarlijkse onderzoek waarbij krachtens artikel 53, tweede lid, van de vierde richtlijn wordt bezien of de grensbedragen moeten worden aangepast aan de economische en monetaire ontwikkelingen in de Europese Unie. De Commissie heeft in dat verband bij de richtlijn een verklaring afgegeven (d.d. 11 mei 2006, 8511/06 ADD 1, CODEC 361 DRS 9), waarin zij verklaart dat zij bij het eerstvolgende onderzoek conform artikel 53 ten volle rekening zal houden met de periode die sinds de onderhavige buitengewone herziening is verstreken en dat daarbij uitgegaan zal worden van de bestaande, nog niet herziene, drempelbedragen.
De richtlijn bevat een aanpassing van de vierde richtlijn aan een wijziging in een van de voor de EU goedgekeurde International Accounting Standards en International Financial Reporting Standards (IAS en IFRS, hierna: IFRS). Ter gelegenheid van de introductie van de IFRS in de EU zijn de vier jaarrekeningenrichtlijnen aangepast door de IAS 39-richtlijn 2001/65/EG en de moderniseringsrichtlijn 2003/51/EG (resp. PbEG 2001, L 283 en PbEU 2003, L 178; uitgevoerd bij wet van 16 juli 2005, Stb. 377). Doel van deze aanpassing was te voorkomen dat de IFRS bepaalde waarderingsof inrichtingseisen aan de jaarrekening zouden stellen die volgens de EU-richtlijnen verboden zouden zijn. Echter, de IFRS zijn onderhevig aan constante wijziging. Zo heeft de Commissie bij Verordening nr. 2106/2005 (PbEU 2005, L 337) een wijziging van IAS 39 inzake financiële instrumenten goedgekeurd voor toepassing in de EU. Door deze wijziging deed zich voor het eerst sinds de invoering van de IFRS in 2005 de situatie voor dat er een nieuwe tegenstrijdigheid was ontstaan tussen een IFRS en de vierde richtlijn. De snelste wijze om deze tegenstrijdigheid op te heffen was door middel van het opnemen van de noodzakelijke wijziging in de reeds in onderhandelingen zijnde onderhavige richtlijn. Aldus wordt in artikel I, onder 5, van de richtlijn een nieuw lid 5bis toegevoegd aan artikel 42bis van de vierde richtlijn.
De wijziging in IAS 39 voorziet in een oplossing voor problemen die in kringen van banken en toezichthouders bestonden met de oorspronkelijke tekst van IAS 39. Die problemen leidden ertoe dat de Europese Commissie in november 2004 het ongebruikelijke besluit nam IAS 39 voor toepassing in de EU goed te keuren met uitzondering van een tweetal onderdelen (zie daarover Kamerstukken II 2003/04, 29 737, nr. 3, p. 2 en nr. 7, p. 21). Een van die onderdelen is nu aangepast door het International Accounting Standards Board (IASB), dat de internationale standaarden opstelt; op het andere onderdeel wordt nog gestudeerd. De aanpassing betreft de optie tot onbeperkte toepassing van waardering van financiële instrumenten tegen actuele waarde (de zogenaamde full fair value option). Volgens de banken en toezichthouders zou van de oorspronkelijk in IAS 39 opgenomen regeling onjuist gebruik kunnen worden gemaakt, met name met betrekking tot financiële instrumenten die met de eigen verplichtingen van een onderneming verband houden en dan met name door banken die financieel zwak staan. Dit zou de continuïteit van individuele banken in gevaar kunnen brengen, zonder dat toezichthouders zouden kunnen ingrijpen. De oplossing is gevonden door de toepassing van deze waarderingsmethode te beperken tot twee gevallen waarin bepaalde beginselen of omstandigheden in acht moeten worden genomen. In IAS 39 zijn allerlei geboden en verboden opgenomen die bij de waardering en de presentatie van informatie omtrent financiële instrumenten in acht moeten worden genomen. Samengevat komt dit erop neer dat waardering tegen full fair value alleen onder stringente voorwaarden mag worden toegepast. Daardoor wordt voorkomen dat deze vorm van waardering om opportunistische redenen wordt toegepast en onvoldoende wordt toegelicht. Banktoezichthouders hebben dan betere aanknopingspunten voor het uitoefenen van hun toezicht en voor ingrijpen in concrete gevallen. Dit is van belang voor het vertrouwen in de financiële instellingen en in de kapitaalmarkt.
Artikel 42bis van de vierde richtlijn strookte niet met deze full fair value-optie. Het nieuwe lid 5bis heft deze tegenstrijdigheid op door, samengevat, lidstaten de mogelijkheid te geven de waardering van financiële instrumenten toe te staan of voor te schrijven overeenkomstig de voor de EU goedgekeurde IFRS.
c. Niet in de balans opgenomen regelingen
In de toelichting bij de jaarrekening moet informatie opgenomen worden over zogenaamde niet in de balans opgenomen regelingen (off-balance arrangements). Het gaat hier om informatie over de aard, het zakelijk doel en de financiële gevolgen van transacties en overeenkomsten van de rechtspersoon die niet in de balans tot uitdrukking komen, maar die wel van invloed zijn op de financiële positie van de rechtspersoon, omdat ze risico’s of voordelen voor de rechtspersoon kunnen meebrengen. Deze informatie moet verstrekt worden als deze risico’s of voordelen van enige betekenis zijn en voor zover de openbaarmaking ervan noodzakelijk is voor de beoordeling van de financiële positie van de rechtspersoon.
Volgens de preambule van de richtlijn (overwegingen 8 en 9) kan het bij deze niet in de balans opgenomen regelingen gaan om elke transactie of overeenkomst tussen rechtspersonen en entiteiten, ook wanneer zij geen rechtspersoonlijkheid hebben, die niet in de balans is opgenomen. Dergelijke regelingen kunnen verband houden met de oprichting of het gebruik van een of meer voor een speciaal doel opgerichte «gelegenheidsvennootschappen» (special purpose entities) en offshore-activiteiten, die onder andere bedoeld zijn om op economische, juridische, fiscale of boekhoudkundige doelstellingen in te spelen. Ze worden bijvoorbeeld opgericht om risico’s te spreiden of als financieringsvehikel voor bepaalde bezittingen (vaak schulden) die eraan worden overgedragen. Deze entiteiten zijn vaak zodanig opgezet dat ze niet meegeconsolideerd hoeven te worden. Als voorbeelden van dergelijke regelingen noemt de preambule van de richtlijn (overweging 9), naast de hiervoor genoemde structuren, risicoen winstdelingsregelingen of verplichtingen die voortvloeien uit een overeenkomst zoals schuldfactoring, gecombineerde koopen terugkoopovereenkomsten, regelingen met betrekking tot consignatie van aandelen, take or pay-regelingen, securitisatie die wordt geregeld via afzonderlijke rechtspersonen en entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid, in onderpand gegeven activa, operationele leasingregelingen en outsourcing. Het gaat hier vaak om innovatieve financiële instrumenten die een efficiënte spreiding van risico’s tussen leningnemers en beleggers vereenvoudigen.
De informatie moet zowel in de enkelvoudige (artikel 1, onder 6, van de richtlijn en artikel 43, eerste lid, onder 7bis, van de vierde richtlijn) als in de geconsolideerde jaarrekening (artikel 2, onder 1, van de richtlijn en artikel 34, onder 7bis, van de zevende richtlijn) worden opgenomen. Kleine rechtspersonen zijn krachtens artikel 44, eerste lid, van de vierde richtlijn vrijgesteld van deze toelichtingseisen. Volgens artikel 1, onder 6, van de richtlijn hoeven middelgrote rechtspersonen alleen de aard en het zakelijke doel van de niet in de balans opgenomen regelingen te vermelden, tenzij ze beursgenoteerd zijn (artikel 1, onder 9, van de richtlijn). Voor banken geldt dit voorschrift niet (artikel 3 van de richtlijn), wel voor verzekeringsmaatschappijen (artikel 4 van de richtlijn).
d. Transacties met verbonden partijen
In de toelichting bij de enkelvoudige en de geconsolideerde jaarrekening dient informatie gegeven te worden over van enige betekenis zijnde transacties van de rechtspersoon met verbonden partijen, die niet onder normale marktvoorwaarden zijn verricht (artikel 1, onder 6, en artikel 2, onder 1, van de richtlijn voeren daartoe in resp. artikel 43, eerste lid, van de vierde richtlijn en artikel 34 van de zevende richtlijn over de toelichting een nieuw onderdeel 7ter in). De transacties zelf moeten vermeld worden, evenals het bedrag, de aard van de betrekking met de verbonden partij en andere informatie over de transacties die nodig is voor het verkrijgen van inzicht in de financiële positie van de rechtspersoon. Evenals bij de hiervoor genoemde niet in de balans opgenomen regelingen gaat het bij transacties met verbonden partijen om informatie die niet uit de balans blijkt, maar die wel kan bijdragen aan een juiste beoordeling van de financiële positie van de rechtspersoon. Voor de geconsolideerde jaarrekening zijn transacties binnen de groep uitgezonderd van deze informatieverplichting. De informatie over gelijksoortige transacties kan worden samengevoegd, behalve wanneer de informatie over de afzonderlijke transacties nodig is om inzicht te krijgen in de gevolgen ervan voor de financiële positie van de rechtspersoon. Voor de vraag wat dient te worden verstaan onder een verbonden partij, geldt volgens de richtlijn de definitie zoals die is opgenomen in de IFRS zoals goedgekeurd voor toepassing in de EU (laatste alinea van artikel 43, eerste lid, onder 7ter, van de vierde richtlijn, zoals ingevoegd door artikel 1, onder 6, van de richtlijn). Hieronder wordt in de artikelsgewijze toelichting de tekst weergegeven van de definitie van verbonden partij die is opgenomen in de huidige tekst van alinea 9 van IAS 24.
Kleine rechtspersonen zijn uitgezonderd van deze toelichtingsverplichting (artikel 44 vierde richtlijn) en middelgrote rechtspersonen zijn ook vrijgesteld, behalve naamloze vennootschappen (artikel 43, eerste lid, onder 7ter, vierde richtlijn). Bij middelgrote naamloze vennootschappen mag de openbaarmaking beperkt zijn tot transacties die direct of indirect zijn aangegaan tussen de vennootschap en haar voornaamste aandeelhouders en tussen de vennootschap en de leden van de bestuurs-, leidinggevende en toezichthoudende organen. De vrijstelling voor middelgrote en kleine rechtspersonen geldt niet voor beursgenoteerde vennootschappen (artikel 1, onder 9, van de richtlijn). Verder kunnen transacties tussen twee of meer leden van een groep worden vrijgesteld, mits de dochtermaatschappijen in deze transacties geheel in eigendom van een dergelijk groepslid zijn. Ook bij de geconsolideerde jaarrekening vallen transacties binnen de groep niet onder deze bepaling.
Het moet volgens de richtlijn gaan om van enige betekenis zijnde transacties die niet onder normale marktvoorwaarden (dat wil zeggen niet «at arm’s length») zijn uitgevoerd.
e. Corporate-governanceverklaring
Beursgenoteerde vennootschappen worden verplicht een jaarlijkse verklaring inzake hun corporate governance openbaar te maken (artikel 1, onder 7 van de richtlijn). Deze corporate-governanceverklaring moet in ieder geval belangrijke informatie verschaffen over de feitelijk toegepaste corporate-governancepraktijken, volgens het beginsel van «pas toe of leg uit»: de vennootschap die afwijkt van onderdelen van een code, moet aangeven waarom zij dat doet. Het gaat hierbij zowel om de code waaraan de vennootschap is onderworpen, als de code die zij vrijwillig toepast en om corporate-governancepraktijken die toegepast worden naast de nationaal voorgeschreven code. Deze ruime formulering beoogt rekening te houden met de verschillende regelgevingsinstrumenten in de lidstaten ten aanzien van corporate governance. Daarbij vermeldt de vennootschap waar de teksten van de code voor het publiek beschikbaar zijn. Als de vennootschap nog andere corporate-governancepraktijken toepast naast de nationale wettelijke vereisten, dan moet zij ook daarover informatie beschikbaar stellen voor het publiek. Als zij geen enkele code naleeft, moet ze daarover eveneens een verklaring afleggen, met opgave van redenen.
In de corporate-governanceverklaring moet daarnaast ook meer inhoudelijke informatie gegeven worden. Daartoe behoort een beschrijving van de belangrijkste kenmerken van interne risicobeheersings- en controlesystemen die betrekking hebben op het proces van financiële verslaglegging. Vervolgens moet informatie worden gegeven over de samenstelling en het functioneren van de bestuurs-, leidinggevende en toezichthoudende organen en hun comités, zoals benoemings-, belonings- en auditcomités. Tot slot moet informatie gegeven worden over het functioneren van de aandeelhoudersvergadering en haar voornaamste bevoegdheden, met een beschrijving van de rechten van de aandeelhouders en hoe deze kunnen worden uitgeoefend, tenzij dit reeds volledig in nationale wet- of regelgeving is weergegeven.
Beursgenoteerde vennootschappen moeten ook de informatie in de corporate-governanceverklaring opnemen die reeds krachtens artikel 10, eerste lid, onder c, d, f, h en i, van Richtlijn 2004/25/EG van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod is voorgeschreven (PbEU 2004, L 142; hierna: Overnamerichtlijn 2004/25/EG). Het gaat hier om informatie over de verwerving van belangrijke deelnemingen in beursgenoteerde vennootschappen, over de houders van effecten waaraan bijzondere zeggenschapsrechten verbonden zijn, met een beschrijving van deze rechten, over elke vorm van beperking van het stemrecht, over de regels voor de benoeming en vervanging van de leden van het bestuurs- of leidinggevend orgaan en voor de wijziging van de statuten van de vennootschap en over de bevoegdheden van de leden van het bestuurs- of leidinggevend orgaan, vooral wat betreft de mogelijkheid tot uitgifte of inkoop van aandelen.
In de geconsolideerde jaarrekening hoeft geen aparte geconsolideerde corporate-governanceverklaring opgenomen worden. Wel moet de moedervennootschap een beschrijving verstrekken van de belangrijkste kenmerken van de interne controle- en risicobeheersingssytemen van de groep met betrekking tot de opstelling van de geconsolideerde jaarrekening (artikel 2, onder 2 van de richtlijn). Dit systeem zal ook voor de moedervennootschap gelden en de beschrijving van het systeem dat in de groep geldt, vervangt dan ook de beschrijving van het systeem van de vennootschap.
De corporate-governanceverklaring dient openbaar gemaakt te worden in de vorm van een duidelijk herkenbaar onderdeel van het jaarverslag, maar openbaarmaking mag ook geschieden in een afzonderlijk document dat samen met het jaarverslag openbaar wordt gemaakt of via een verwijzing in het jaarverslag naar de plaats waar het desbetreffende document voor het publiek beschikbaar is op de website van de vennootschap. De informatie die krachtens de richtlijn inzake het openbaar overnamebod in het jaarverslag opgenomen moet worden, kan in geval van een afzonderlijke corporate-governanceverklaring opgenomen worden door middel van een verwijzing in die verklaring naar het jaarverslag waar die informatie beschikbaar is. Zij hoeft dus niet in twee documenten vermeld te worden.
Het nieuwe artikel 46bis, tweede lid, van de vierde richtlijn schrijft aan het slot accountantscontrole voor ten aanzien van de corporate-governanceverklaring als onderdeel van het jaarverslag. In beginsel dient de accountant enkel na te gaan of de voorgeschreven mededelingen en gegevens in de corporate-governanceverklaring zijn opgenomen. Op twee punten moet de corporate-governanceverklaring echter worden betrokken in het onderzoek als bedoeld in artikel 51, eerste lid, tweede alinea, van de vierde richtlijn, waarbij de accountant een oordeel moet geven over de samenhang of het ontbreken ervan tussen het jaarverslag – inclusief de corporate-governanceverklaring – en de jaarrekening voor hetzelfde boekjaar. De twee onderdelen waarvan dat mede moet worden nagegaan betreffen ten eerste de informatie over de interne risicobeheersings- en controlesystemen rond het proces van financiële verslaggeving en ten tweede de hiervoor genoemde informatie van artikel 10, eerste lid, onder c, d, f, h en i, van de Overnamerichtlijn 2004/25/EG.
In het derde lid van artikel 46bis wordt lidstaten de mogelijkheid gegeven vennootschappen die alleen andere effecten dan aandelen, zoals obligaties, hebben uitgegeven die op een gereglementeerde markt in de zin van artikel 4, eerste lid, onder 14, van Richtlijn 2004/39/EG zijn toegelaten, vrijstelling te verlenen van het verstrekken van de corporate-governance-informatie. Deze vrijstelling geldt niet voor de informatie die betrekking heeft op de interne risicobeheersings- en controlesystemen voor de financiële verslaglegging en op de informatie uit artikel 10 van de Overnamerichtlijn 2004/25/EU die in de verklaring inzake corporate government opgenomen moet worden. Bovendien geldt deze vrijstelling niet indien de desbetreffende vennootschap aandelen heeft uitgegeven die worden verhandeld in een multilaterale handelsfaciliteit in de zin van artikel 4, eerste lid, onder 15 van Richtlijn 2004/39/EG.
f. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid jaarverslaggeving
De richtlijn schrijft voor dat de leden van de bestuurs-, leidinggevende en toezichthoudende organen van de rechtspersoon collectief verantwoordelijk zijn jegens de rechtspersoon voor het opmaken en de openbaarmaking van de jaarrekening, het jaarverslag en de corporate-governanceverklaring (artikel 1, onder 8, van de richtlijn ter invoering van de artikelen 50ter in de vierde richtlijn en artikelen 36bis in de zevende richtlijn) overeenkomstig de eisen van de vierde en de zevende richtlijn en, indien van toepassing, de eisen van de IFRS. De lidstaten mogen deze verantwoordelijkheid niet beperken tot de individuele leden, wat niet wegneemt dat nationale handhavingsautoriteiten een individueel lid nog steeds sancties kunnen opleggen. in de preambule (overweging 2) wordt de mogelijkheid opengelaten om ook te voorzien in directe verantwoordelijkheid jegens aandeelhouders of andere belanghebbenden. In het kader van deze verantwoordelijkheid wordt aan het slot van artikel 50ter bevestigd dat genoemde organen handelen binnen het kader van de bevoegdheden die zij krachtens het nationale recht hebben.
De aansprakelijkheid van de leden van genoemde organen in geval van het niet naleven van het hiervoor beschreven artikel 50ter van de vierde richtlijn (en artikel 36bis van de zevende richtlijn) geldt ingevolge artikel 50quater ten minste jegens de rechtspersoon. De nationale bepalingen inzake aansprakelijkheid dienen van toepassing te zijn op deze leden. In de toelichting bij het voorstel voor de richtlijn motiveert de Commissie deze nieuwe bepalingen door te verwijzen naar de recente schandalen bij grote rechtspersonen.
Aan de vierde en de zevende richtlijn wordt elk een bepaling toegevoegd (resp. artikel 60bis en artikel 48), die de lidstaten verplicht regels vast te stellen voor de doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties die van toepassing zijn wanneer de krachtens de richtlijnen vastgestelde nationale wetgeving niet wordt nageleefd (artikel 1, onder 10 en artikel 2, onder 5, van de richtlijn).
De evaluatie die in 2007 door de Commissie uitgevoerd zal worden naar de toepassing van de waardering naar actuele waarde (artikel 61bis van de vierde richtlijn), is aangevuld met een specifieke verwijzing naar bijzondere aandacht die daarbij besteed zal moeten worden aan IAS 39 (artikel 1, onder 11 van de richtlijn).
3. Implementatie van de richtlijn
De optionele aanpassing van de grensbedragen voor grote, middelgrote en kleine rechtspersonen (artikel 1, onder 1 en 3) is reeds overeenkomstig de regeling van artikel 2:398 lid 4 BW bij besluit opgenomen in de artikelen 396 lid 1 en 397 lid 1 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (zie het besluit van 11 oktober 2006, Stb. 474). Daarbij zijn de bedragen uit de richtlijn onverkort overgenomen. De nieuwe grensbedragen kunnen reeds worden toegepast sinds de jaarrekening over boekjaren die beginnen op of na 1 januari 2006.
De onderdelen 2 en 4 van artikel 1 van de richtlijn hebben betrekking op de grensbedragen in landen die niet de euro hebben ingevoerd en hoeven dus niet geïmplementeerd te worden.
Van de mogelijkheid om toe te staan of voor te schrijven dat ook in andere jaarrekeningen dan die welke integraal volgens de IFRS worden opgesteld, financiële instrumenten tegen actuele waarde worden gewaardeerd (de zogenaamde full fair value option) overeenkomstig de voor de EU goedgekeurde IFRS, wordt geen gebruik gemaakt. De full fair value-waardering is een uitermate technische materie, die past bij een rechtspersoon die de volledige IFRS toepast, maar niet bij een ingevolge het BW opgemaakt jaarrekening. De IFRS-regeling voor waardering tegen fair value is buitengewoon ingewikkeld en is omgeven met uitgebreide openbaarmakingsvereisten, die eveneens in het BW opgenomen zouden moeten worden. Indien een bank of een verzekeringsinstelling zou opteren voor deze en andere mogelijkheden van IFRS, dan horen daar ook de openbaarmakings- en toelichtingsvereisten en de andere extra regels van IFRS bij. Anders zouden financiële instellingen die beursgenoteerd zijn en verplicht zijn tot toepassing van de volledige IFRS, benadeeld worden ten opzichte van instellingen die dat niet zijn, maar wel gebruik zouden kunnen maken van deze optie. Naar aanleiding van het advies dat hieromtrent is ingewonnen van de toezichthouders DNB en AFM is geconcludeerd dat er geen behoefte bestaat aan invoering van de full fair value-optie.
c. Niet in de balans opgenomen regelingen
De toelichting die gegeven moet worden over de aard, het zakelijk doel en de financiële gevolgen van niet in de balans opgenomen regelingen (artikel 1, onder 6, en artikel 2, onder 1, van de richtlijn) betekent een uitbreiding van de informatie over buiten de balans vallende regelingen die reeds in de toelichting vermeld moeten worden ingevolge artikel 2:381 BW. Daarom wordt de verplichting om deze toelichting te geven aan artikel 2:381 toegevoegd.
Er is gebruik gemaakt van de mogelijkheid in de richtlijn om kleine rechtspersonen uit te zonderen van deze informatieverstrekking (artikel 44 vierde richtlijn, ook vermeld in onderdeel 11 van de preambule bij de richtlijn, en artikel 2:396 lid 5 BW) en deze voor middelgrote rechtspersonen te beperken tot informatie over de aard en het zakelijk doel van de niet in de balans opgenomen regelingen (het nieuwe onder 7bis van artikel 43, eerste lid, vierde richtlijn en artikel 2:397 lid 6 BW; deze uitzondering en beperking gelden niet voor beursgenoteerde ondernemingen, aldus artikel 1, onder 9, van de richtlijn, hetgeen al is opgenomen in artikel 398 lid 3 onder a BW). Voor de geconsolideerde jaarrekening is toepassing geregeld in artikel 2:410 BW, dat de meeste bepalingen voor de enkelvoudige jaarrekening van overeenkomstige toepassing verklaart op de geconsolideerde jaarrekening (artikel 2, onder 1, van de richtlijn). De informatie die door verzekeraars gegeven moet worden over de niet in de balans opgenomen regelingen en over de regelingen met verbonden partijen valt onder de schakelbepaling van artikel 2:428 lid 1 BW (artikel 4 van de richtlijn).
d. Transacties met verbonden partijen
De toelichting over de transacties met verbonden partijen (artikel 1, onder 6, en artikel 2, onder 1, van de richtlijn) wordt, evenals die over de hiervoor genoemde niet in de balans opgenomen regelingen, opgenomen in artikel 2:381 BW, omdat het ook in dat artikel gaat om niet op de balans opgenomen regelingen. Daarbij is gebruik gemaakt van de mogelijkheden in de richtlijn om op dit punt vrijstelling te verlenen voor kleine rechtspersonen, gedeeltelijk vrijstelling voor middelgrote rechtspersonen (welke beide vrijstellingen niet gelden voor beursgenoteerde ondernemingen, aldus artikel 1, onder 9, van de richtlijn, hetgeen al is opgenomen in artikel 398 lid 3 onder a BW) en vrijstelling voor transacties binnen een groep. Artikel 2:410 BW regelt de overeenkomstige toepassing op de geconsolideerde jaarrekening en artikel 2:428 lid 1 BW omvat ook de onderhavige informatievoorschriften voor verzekeraars.
e. Corporate-governanceverklaring
De Nederlandse regelgeving voorziet al voor een belangrijk deel in de onderwerpen van artikel 46bis van de vierde richtlijn met betrekking tot de corporate-governanceverklaring dankzij de wettelijke verankering van de Nederlandse corporategovernancecode. Deze verankering is neergelegd in artikel 2:391 leden 5 en 6 BW en in het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Stb. 2004, 747, hierna aangeduid als het Besluit corporate governance). Toch zullen enkele verplichtingen die reeds geheel of gedeeltelijk in de Nederlandse code zijn opgenomen, nu ook expliciet in formele regelgeving worden vastgelegd. De richtlijn schrijft immers voor dat beursgenoteerde vennootschappen verplicht zijn bepaalde informatie te verstrekken, terwijl de Nederlandse code gelegenheid biedt om een informatiebepaling niet toe te passen en uit te leggen waarom men die niet toepast. Dit onderdeel van de richtlijn zal worden uitgevoerd door wijziging van het Besluit corporate governance. In het besluit zullen de volgende onderwerpen overeenkomstig de richtlijn geregeld worden:
• de mededelingen die de vennootschap moet doen over vrijwillig nageleefde codes en andere corporate-governancepraktijken en de beschikbaarstelling van de tekst van deze codes en praktijken;
• de mededelingen die de vennootschap moet doen omtrent de risicobeheersings- en controlesystemen rond het proces van financiële verslaggeving, omtrent het functioneren van de aandeelhoudersvergadering, haar voornaamste bevoegdheden en de rechten van aandeelhouders en hoe deze kunnen worden uitgeoefend en omtrent de samenstelling en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen en hun comités;
• de accountantscontrole op de corporate-governanceverklaring;
• de wijze waarop de vennootschap de corporate-governanceverklaring en de informatie die reeds ingevolge het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn verstrekt moet worden, openbaar maakt;
• de gedeeltelijke vrijstelling voor beursgenoteerde vennootschappen die enkel andere effecten dan aandelen hebben genoteerd.
Hier zij verder verwezen naar de nota van toelichting die bij dat besluit zal worden gepubliceerd.
In het derde lid van artikel 46bis van de vierde richtlijn wordt lidstaten de mogelijkheid gegeven vennootschappen die alleen andere effecten dan aandelen hebben uitgegeven die op een gereglementeerde markt in de zin van artikel 4, eerste lid, onder 14, van Richtlijn 2004/39/EG zijn toegelaten, vrijstelling te verlenen van het verstrekken van de corporate-governance-informatie, behalve voorzover het informatie betreft die betrekking heeft op de interne risicobeheersings- en controlesystemen voor de financiële verslaglegging en informatie over deelnemingen. Hiervan wordt gebruik gemaakt in het hiervoor genoemde Besluit Corporate Governance. Deze vrijstelling mag niet gegeven worden indien de desbetreffende vennootschap aandelen heeft uitgegeven die worden verhandeld in een multilaterale handelsfaciliteit in de zin van artikel 4, eerste lid, onder 15, van Richtlijn 2004/39/EG.
f. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid jaarverslaggeving
Zoals het kabinet al heeft bericht bij brief van 7 februari 2005 (Kamerstukken II 2004/05, 22 112, nr. 356), is ter uitvoering van de richtlijnbepalingen over de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van het bestuur en de raad van commissarissen voor de jaarrekening, het jaarverslag en de corporate-governanceverklaring geen nadere wetgeving nodig. Hetgeen hierover in het Burgerlijk Wetboek reeds opgenomen is, is afdoende. De algemene interne verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap voor de behoorlijke vervulling van de hun opgedragen taken is geregeld in artikel 2:9 BW, in combinatie met de artikelen 2:101 e.v. en 2:210 e.v. BW, waarin hun taken met betrekking tot de jaarrekening en het jaarverslag zijn neergelegd. De externe aansprakelijkheid is geregeld voor zover het een misleidende jaarrekening betreft in artikel 2:139 en artikel 2:249 BW en in geval van faillissement in artikel 2:138 en artikel 2:248 BW. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen voor de naleving van de verslaggevingsvoorschriften beperkt de richtlijn zich tot het voorschrift dat de nationale bepalingen op dit terrein van toepassing moeten zijn.
Ook ten aanzien van de raad van commissarissen is aanpassing van de wetgeving niet nodig. De raad van commissarissen heeft krachtens de artikelen 2:140 en 250 BW een algemene toezichthoudende taak en hij ondertekent krachtens de artikelen 2:101 lid 2 en 210 lid 2 BW de jaarrekening. In geval van faillissement van de rechtspersoon kunnen de commissarissen hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden indien niet is voldaan aan de verplichtingen ten aanzien van het openbaar maken van de jaarrekening en het jaarverslag (artikelen 2:149 en 259 jo. artikelen 138 en 248 BW) en krachtens de artikelen 2:149 en 259 jo. artikel 2:9 BW is de raad van commissarissen gehouden tot een behoorlijke taakvervulling en is hij aansprakelijk jegens de rechtspersoon ten aanzien van tekortkomingen. Bovendien spreken de artikelen 2:149 en 259 BW van «de raad van commissarissen», waarin de collectieve verantwoordelijkheid van de commissarissen tot uitdrukking komt.
De nieuwe artikelen 36bis en 36ter uit de zevende richtlijn over de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuur en raad van commissarissen voor de geconsolideerde jaarrekening behoeven geen afzonderlijke implementatie, aangezien in de bovengenoemde artikelen onder jaarrekening tevens de geconsolideerde jaarrekening wordt begrepen (artikel 2:361 lid 1 BW).
De van overeenkomstige toepassing verklaring van de voorschriften over de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuur en raad van commissarissen voor de jaarverslaggeving van banken en verzekeringsmaatschappijen behoeft evenmin nadere implementatie (artikel 3 van de richtlijn). Banken en verzekeringsmaatschappijen vallen onder dezelfde algemene bepalingen met betrekking tot verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid uit boek 2 van het BW die hiervoor genoemd zijn.
De toevoeging van artikel 60bis aan de vierde richtlijn en artikel 48 aan de zevende richtlijn beoogt geen materiële wijziging van die richtlijnen. Het gaat om een in EU-richtlijnen gangbare verplichting voor de lidstaten om sancties in te stellen wanneer de nationale wetgeving die krachtens deze richtlijnen is vastgesteld, niet wordt nageleefd. Er is geen reden naar aanleiding hiervan de bepalingen inzake het jaarrekeningenrecht te wijzigen of aan te vullen. Overtreding van de artikelen 2:362 lid 6 laatste volzin (indien de jaarrekening in ernstige mate tekortschiet in het geven van het vereiste inzicht in het vermogen en resultaat, moet het bestuur de algemene vergadering hierover berichten), 2:393 lid 1 (opdracht geven tot accountantsonderzoek), 2:394 lid 3 en 395 BW (openbaarmaking van de jaarrekening) is in artikel 1, onder 3, van de Wet op de economische delicten als een economisch delict omschreven. De FIOD-ECD is belast met de opsporing van deze delicten. Verder is er voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid jegens derden voor schade ten gevolge van een misleidende jaarrekening (artikelen 2:139 en 249 BW) en in hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de boedel in geval van faillissement wegens onbehoorlijk bestuur, waartoe behoort het niet openbaar gemaakt hebben van de jaarrekening (artikel 2:138 en 248 BW). Samen met de collectieve aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen voor het niet naleven van de wettelijke bepalingen inzake de jaarverslaggeving (zie hiervoor par. 3.f), is voldoende voorzien in sancties zoals voorgeschreven in de artikelen 60bis van de vierde richtlijn en artikel 48 van de zevende richtlijn.
Over het wetsvoorstel is advies gevraagd aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM), De Nederlandsche Bank (DNB) en de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ). Daarnaast is het concept-wetsvoorstel besproken met het NIVRA. DNB en de AFM hebben geadviseerd over de bepaling over de financiële instrumenten (artikel 1 onder 5, van de richtlijn), welk advies is opgevolgd (zie hierboven in paragraaf 3 onder b). De overige opmerkingen van de AFM en DNB en de besprekingen van het concept-wetsvoorstel in een RJ-vergadering en met het NIVRA hebben geleid tot enkele verbeteringen in de tekst.
5. Lasten voor het bedrijfsleven
Zoals hierboven in paragraaf 1 al aan de orde is gesteld, is de reikwijdte van deze wetgeving beperkt. De regels over niet in de balans opgenomen regelingen en transacties met verbonden partijen gelden alleen volledig voor grote rechtspersonen, maar niet voor beursgenoteerde – en eventuele andere – rechtspersonen die IFRS toepassen, in beperkte mate voor middelgrote rechtspersonen en vallen onder de uitzonderingen voor de kleine rechtspersonen. Lang niet alle grote en middelgrote rechtspersonen zullen gebruik maken van deze regelingen en transacties. Er is uitgegaan van de ruime schatting dat de helft van de grote rechtspersonen en eenderde van de middelgrote rechtspersonen de desbetreffende verplichtingen zal moeten naleven, waarbij het merendeel van die verplichtingen zal voortvloeien uit niet in de balans opgenomen regelingen. De geschatte gemiddelde tijd die gemoeid zal zijn met vermelding van de informatie over de regelingen en transacties is twee uur à € 100 per uur. Bij grote rechtspersonen betekent dit de helft van 2560 grote rechtspersonen, maal twee uur, maal € 100, bedraagt € 256 000. Voor middelgrote rechtspersonen, waarvoor de informatieplicht beperkter is, betekent dit eenderde van 7690 rechtspersonen, maal één uur, maal € 75, bedraagt € 192 225. De totale lasten van deze informatieverplichting bedragen afgerond circa € 450 000.
Hoewel de corporate-governancebepalingen en de informatieverplichtingen met betrekking tot het beheers- en controlesysteem van de vennootschap niet in dit wetsvoorstel worden geïmplementeerd maar via een besluit tot wijziging van het Besluit corporate governance, zullen ze hier volledigheidshalve ook vermeld worden, zodat een totaalbeeld kan worden verkregen van de gevolgen van de richtlijn voor de administratieve lasten.
Het opnemen van een corporate-governanceverklaring in het jaarverslag geldt enkel voor beursgenoteerde vennootschappen (dat zijn er ca. 175).De verplichting om in het jaarverslag te verwijzen naar een code en uit te leggen of en in hoeverre men de code toepast, geldt voor Nederlandse beursvennootschappen al als gevolg van de wettelijke verankering van de Nederlandse corporate governance code. Deze verplichtingen leiden dan ook niet tot nieuwe administratieve lasten. Hetzelfde geldt voor de informatie uit de richtlijn overnamebiedingen. De administratieve lasten daarvan zijn meegenomen bij de implementatieregelgeving behorende bij die richtlijn (Besluit artikel 10 overnamerichtlijn, Stb. 2006, 191). Artikel 2:141 lid 2 BW verplicht het bestuur ten minste eenmaal per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte te brengen van het beheers- en controlesysteem van de vennootschap, zodat de kosten beperkt zijn tot de rapportage in het jaarverslag. De administratieve lasten van deze informatieplicht zijn dan ook minimaal. Wel meegenomen zijn de overige corporate-governanceverplichtingen in het voorstel: een vermelding van de vindplaats van de toegepaste code, informatie over het functioneren van de aandeelhoudersvergadering en over de samenstelling van het bestuur. Naar schatting bedragen de administratieve lasten hiervan: 175 bedrijven maal 5 uur maal € 100 euro, totaal € 87 500. Aangezien echter de mogelijkheid bestaat dat bedrijven hun corporate-governanceverklaring op hun website publiceren en deze verklaring niet jaarlijks gewijzigd hoeft te worden, doet deze administratieve last zich in beginsel slechts éénmalig voor, waarna enkel wijzigingen in het corporate-governancebeleid opgenomen hoeven te worden. Deze incidentele wijziging en de overgebleven verplichting om de vindplaats van de toegepaste code te vermelden in het jaarverslag leveren dermate marginale administratieve lasten op, dat die hier onvermeld kunnen blijven.
De overige verplichtingen uit het wetsvoorstel en het besluit leiden niet tot verhoging van de administratieve lasten en kunnen hier buiten beschouwing blijven.
De inschatting van de totale administratieve lasten voor het bedrijfsleven ten gevolge van de implementatie van de richtlijn (zowel in dit wetsvoorstel als in het besluit) bedraagt slechts € 87 500 aan eenmalige kosten en ca. € 450 000 aan jaarlijkse lasten voor het totale bedrijfsleven. Er zij op gewezen dat hier tegenover staat dat door de verhoging in de richtlijn van de drempels voor middelgrote en kleine rechtspersonen een besparing van de administratieve lasten is bereikt van € 70 miljoen (zie de nota van toelichting bij het besluit tot implementatie van deze verhoogde grensbedragen, Stb. 2006, 474). Geconcludeerd kan worden dat de administratieve belasting van de uitvoering van de richtlijn bijzonder gering is.
Ook de bedrijfseffectentoets heeft niet geleid tot het maken van opmerkingen.
Artikel 2:381 BW, dat de algemene verplichting bevat belangrijke, niet in de balans opgenomen financiële verplichtingen te vermelden in de toelichting, wordt in het nieuwe tweede lid uitgebreid met de verplichting om informatie te verstrekken over de aard, het zakelijk doel en de financiële gevolgen van niet in de balans opgenomen regelingen (artikel 43, eerste lid, onder 7bis, vierde richtlijn). Deze verplichting bestaat alleen indien de risico’s of voordelen die uit de regelingen voortvloeien van betekenis zijn en voor zover de openbaarmaking van dergelijke risico’s of voordelen noodzakelijk is voor de beoordeling van de financiële positie van de rechtspersoon.
Daarnaast wordt in het nieuwe derde lid aan artikel 2:381 BW een informatieverplichting toegevoegd met betrekking tot specifieke niet op de balans voorkomende regelingen, namelijk transacties met verbonden partijen. In de vierde en zevende richtlijn staan reeds bepalingen die betrekking hebben op verbonden partijen (zoals gegevens over deelnemingen in artikel 43, eerste lid, onder 2, van de vierde richtlijn en artikel 2:379 BW). Deze hebben echter enkel betrekking op een beperkte categorie van verbonden partijen, namelijk met de rechtspersoon verbonden ondernemingen. Volgens de vierde richtlijn moet onder «verbonden partij» worden verstaan wat daarover is opgenomen in de voor de EU goedgekeurde IFRS. Verbonden partij is gedefinieerd in alinea 9 van IAS 24 (door de Europese Commissie goedgekeurd bij Verordening 2238/2004 van 29 december 2004, PbEU 2004, L 394, in welk publicatieblad ook de momenteel geldende Nederlandse vertaling van IAS 24 is opgenomen op pag. 110 e.v.). Deze definitie is ruimer dan die van artikel 43, eerste lid, onder 2 van de vierde richtlijn. Volgens overweging 6 van de preambule bij de richtlijn moet hierbij gedacht worden aan managers in een sleutelpositie en echtgenoten van leden van de bestuurs-, leidinggevende en toezichthoudende organen. Om de jaarrekening van de op basis van nationale wetgeving rapporterende rechtspersonen beter vergelijkbaar te maken met die van de IFRS toepassende rechtspersonen, worden de toelichtingsverplichtingen aldus aangepast.
De definitie in IAS 24 luidt volgens de thans geldende tekst als volgt (aldus de tekst zoals die geldt op het moment van publicatie van deze memorie van toelichting):
«Een partij is met een entiteit verbonden indien:
(a) de partij, direct of indirect via één of meerdere tussenpersonen:
(i) zeggenschap uitoefent, zeggenschap over hem wordt uitgeoefend, of onder gezamenlijke zeggenschap staat van de entiteit (waaronder moedermaatschappijen, dochter- en zusterondernemingen);
(ii) een belang heeft in de entiteit die hem een invloed van betekenis geeft over de entiteit; of
(iii) een gezamenlijke zeggenschap uitoefent over de entiteit;
(b) de partij een geassocieerde deelneming is van een entiteit (zoals gedefinieerd in IAS 28 Investeringen in geassocieerde deelnemingen);
(c) de partij een joint venture is waarin de entiteit een deelnemer is (zie IAS 31 Belangen in joint ventures);
(d) de partij behoort tot de managers die sleutelposities innemen in de entiteit of haar moedermaatschappij;
(e) de partij een nauwe verwant is van een natuurlijk persoon waarnaar onder (a) of (d) wordt verwezen;
(f) de partij een entiteit is waarover zeggenschap, gezamenlijke zeggenschap of invloed van betekenis wordt uitgeoefend, of voor wie belangrijk stemrecht, hetzij op directe of indirecte wijze, in een dergelijke entiteit berust op natuurlijke personen waarnaar onder (d) of (e) wordt verwezen; of
(g) de partij een werknemerspensioenfonds van de entiteit is, of van enige andere entiteit die een verbonden partij is van die entiteit.»
Daaraan wordt in alinea 11 van IAS 24 toegevoegd wat niet noodzakelijkerwijs verbonden partijen zijn:
«In de context van deze standaard zijn niet noodzakelijkerwijze verbonden partijen:
(a) twee entiteiten louter vanwege het feit dat zij een gemeenschappelijke directeur of een andere manager op een sleutelpositie hebben, niettegenstaande (d) en (f) in de definitie van «verbonden partij».
(b) twee deelnemers in een joint venture louter vanwege het feit dat zij een gezamenlijke zeggenschap over een joint venture uitoefenen.
(c)
(i) kredietverschaffers,
(ii) vakbondsorganisaties,
(iii) openbare nutsvoorzieningen, en
(iv) overheidsdepartementen en hun instellingen, louter in het kader van het normale zaken doen met een entiteit (hoewel zij de bewegingsvrijheid van een entiteit kunnen beïnvloeden of kunnen participeren in haar besluitvormingsproces); en
(d) een klant, leverancier, franchiseverlener, distributeur of algemeen agent met wie een entiteit een aanzienlijk aantal transacties verricht, louter op grond van de daaruit voortvloeiende economische afhankelijkheid.»
In de Nederlandse versie van de richtlijn is artikel 34 lid 7a beperkt tot transparantie ten aanzien van risico’s en voordelen die «van enige betekenis» zijn en artikel 34 lid 7b is eveneens beperkt tot transparantie ten aanzien van transacties die «van enige betekenis» zijn. In de tekst van artikel 2:381 leden 2–3 is naar aanleiding van het advies van de Raad van State de term «van betekenis» gebruikt in navolging van de in de Engelse, Duitse en Franse taalversies van de richtlijn gebruikte terminologie, die respectievelijk «material», «wesentlich» en «significatif» luidt. Deze vertaling volgt daarmee de formulering in de wetswijziging ter uitvoering van Richtlijn 2001/65/EG tot wijziging van de vierde richtlijn, waarin wel sprake was van vertaling van de term «material» door «van betekenis» (zie het bij gelegenheid van die richtlijn ingevoegde artikel 46, tweede lid, onder f, van de vierde richtlijn en artikel 2:391 lid 3, eerste volzin, BW).
Beide nieuwe leden van artikel 381 zijn in hun volle omvang enkel van toepassing op grote rechtspersonen. Wat het nieuwe tweede lid betreft, is er in artikel 387 lid 6 gebruik gemaakt van de mogelijkheid in artikel 43, eerste lid, onderdeel 7bis, tweede alinea, van de vierde richtlijn om de informatie die door middelgrote rechtspersonen gegeven moet worden te beperken tot informatie over de aard en het zakelijk doel van niet in de balans opgenomen regelingen. Wat het nieuwe derde lid betreft, zijn in artikel 43, eerste lid, onderdeel 7ter, tweede alinea, van de vierde richtlijn, middelgrote rechtspersonen uitgesloten van het verstrekken van toelichting over transacties met verbonden partijen, tenzij het om een naamloze vennootschap gaat. In artikel 397 lid 6 is opgenomen welke informatie deze middelgrote naamloze vennootschappen wel dienen te vermelden. Bovendien valt artikel 43, eerste lid, onderdelen 7bis en 7ter, van de vierde richtlijn onder de uitzondering van artikel 44, eerste lid, van de vierde richtlijn, dat deze onderdelen uitsluit van de verkorte toelichting van kleine rechtspersonen.
In lid 5 wordt de delegatiebepaling waarop het Besluit corporate governance is gebaseerd, uitgebreid met voorschriften over de inhoud, de publicatie en de accountantscontrole van de corporate-governanceverklaring. In feite maakt de corporate-governanceverklaring onderdeel uit van het jaarverslag. Dit geldt ook wanneer gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid die uit de richtlijn overgenomen zal worden om de corporate-governanceverklaring los van het jaarverslag te publiceren, omdat in het Besluit corporate governance opgenomen zal worden dat de corporate-governanceverklaring dan geacht zal worden onderdeel uit te maken van het jaarverslag. Daardoor wordt ten algemene tot uitdrukking gebracht dat de wetgeving die van toepassing is op het jaarverslag, onverkort van toepassing zal zijn op de corporate-governanceverklaring. Desalniettemin maakt de richtlijn het noodzakelijk enkele nadere bepalingen op te nemen voor de corporate-governanceverklaring, naast de reeds bestaande naleving van de nationale gedragscode. De naleving van de verklaring zal namelijk ten gevolge van artikel 1, onderdeel 7, van de richtlijn door meer dwingendrechtelijke bepalingen omgeven zijn dan de naleving van de nationale gedragscode. In paragraaf 3 onder e is hiervoor een overzicht gegeven van de onderwerpen die in het Besluit Corporate Governance geregeld zullen worden. In dat besluit zal dan ook gebruik gemaakt worden van de mogelijkheid van artikel 46bis, derde lid, van de vierde richtlijn, om de aldaar bedoelde categorie vennootschappen vrijstelling te verlenen van het verstrekken van bepaalde corporate-governance-informatie (zie hierboven in het algemeen deel van de toelichting, paragraaf 3, onder e).
Het nieuwe onderdeel e van artikel 2:393 lid 5 BW bevat een aanvulling teneinde een onduidelijkheid weg te nemen die was ontstaan naar aanleiding van de Wet invoering IAS-verordening, IAS 39-richtlijn en moderniseringsrichtlijn (Stb. 2005, 377). In artikel 2:393 lid 5 was ten gevolge van genoemde wet ten onrechte vervallen dat de accountant in zijn verklaring de eventuele tekortkomingen vermeldt die gebleken zijn uit zijn onderzoek of het jaarverslag overeenkomstig titel 9 BW is opgesteld en uit zijn onderzoek of de in artikel 2:392 lid 1, onder b tot en met g, BW vereiste gegevens zijn opgenomen in het jaarverslag. Hoewel daaruit – mede gezien de formulering van artikel 2:393 lid 5 dat de accountantsverklaring «ten minste» de informatie omvat die in dat lid is opgesomd – niet geconcludeerd mag worden dat de accountant weliswaar een onderzoek moet doen naar het jaarverslag en naar de gegevens van artikel 2:392 lid 1, onder b tot en met g, maar bij geconstateerde gebreken daarover niets in zijn verklaring hoeft op te nemen, wordt van de gelegenheid van dit wetsvoorstel gebruik gemaakt om buiten iedere twijfel te stellen dat de accountant deze tekortkomingen steeds dient te vermelden.
Met het oog op de beperking van de administratieve lasten worden kleine rechtspersonen uitgezonderd van de verplichting in de toelichting informatie te verschaffen over niet in de balans opgenomen regelingen en over transacties met verbonden partijen.
Voor de middelgrote rechtspersonen is de informatie die gegeven moet worden over niet in de balans opgenomen regelingen in artikel 2:381 lid 2 BW beperkt tot de aard en het zakelijk doel van de regelingen en hoeven de financiële gevolgen ervan niet geschetst te worden. Wat betreft de transacties met verbonden partijen uit artikel 2:381 lid 3 zijn middelgrote naamloze vennootschappen alleen verplicht informatie te verstrekken over transacties die direct of indirect zijn aangegaan tussen de vennootschap en haar voornaamste aandeelhouders of tussen de vennootschap en haar leden van het bestuur en van de raad van commissarissen.
Artikel 2:421 BW dient aangepast te worden aan de uitzondering die in de richtlijn is opgenomen op de toelichtingsvoorschriften voor tot niet in de balans opgenomen regelingen en transacties met verbonden partijen. Banken hoeven niet aan deze voorschriften te voldoen, voor hen geldt een eigen regime (het Besluit jaarrekening banken).
Gezien de beperkte implementatietermijn die voor deze richtlijn resteert, is het van belang dat deze wet zo spoedig mogelijk in werking treedt, mede omdat de nieuwe bepalingen van toepassing zullen zijn op jaarstukken die worden opgesteld over boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2008.
Toelichting bij de verwijzingen in onderstaande tabel:
De aangehaalde artikelen in de kolom «geen implementatie» en «te implementeren» staan in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, tenzij anders is vermeld.
Besluit: Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag, Stb. 2004, 747.
| Richtlijn 2006/46/EG | Corresponderend artikel uit EU-richtlijn | Geen implementatie | Te implementeren in boek 2 BW of in een besluit: | |
|---|---|---|---|---|
| 1 lid 1 | 11, eerste alinea | Vierde richtlijn | Art. 396 lid 1, zie Besluit grensbedragen, Stb. 2006, 474 | |
| 1 lid 2 | 11, derde alinea | Vierde richtlijn | N.v.t. Betreft niet-euro-landen. Zie MvT par. 3.a | |
| 1 lid 3 | 27, eerste alinea | Vierde richtlijn | Art. 397 lid 1, zie Besluit grensbedragen, Stb. 2006, 474 | |
| 1 lid 4 | 27, derde alinea | Vierde richtlijn | N.v.t. Betreft niet-euro-landen. Zie MvT par. 3.a | |
| 1 lid 5 | 42bis lid 5bis | Vierde richtlijn | Zie MvT par. 3.b | |
| 1 lid 6 | 43 lid 1 onder 7 bis | Vierde richtlijn | Art. 381 lid 2; 396 lid 5; 397 lid 6 | |
| 1 lid 6 | 43 lid 1 onder 7ter | Vierde richtlijn | Art. 381 lid 3; 396 lid 5; 397 lid 6; MvT bij art. 381 | |
| 1 lid 7 | 46bis | Vierde richtlijn | Art. 391 lid 5; art. 3 Besluit Art. 391 lid 5; Besluit | |
| 1 lid 8 | 50ter en 50quater | Vierde richtlijn | Art. 9, 101/210, 138–140/248–250, 149/259; zie MvT par. 3.f | |
| 1 lid 9 | 53bis | Vierde richtlijn | Art. 398 lid 3.a; zie MvT par. 3.c en d | |
| 1 lid 10 | 60bis | Vierde richtlijn | Art. 138–139/248–249, 393; art. 1 onder 3 Wet economische delicten; zie MvT par. 3.g | |
| 1 lid 11 | 61bis | Vierde richtlijn | N.v.t. Betreft evaluatie van richtlijn door Commissie | |
| 2 lid 1 | 34 onder 7bis | Zevende richtlijn | Art. 410 jo. art. 381 lid 2; zie MvT par. 3.c | |
| 2 lid 1 | 34 onder 7ter | Zevende richtlijn | Art. 410 jo. art. 381 lid 3; zie MvT par. 3d | |
| 2 lid 2 | 36 lid 2, onder f | Zevende richtlijn | Besluit | |
| 2 lid 3 | 36bis en 36ter | Zevende richtlijn | Art. 9, 101/210, 138–140/248–250, 149/259; zie MvT par. 3.f | |
| 2 lid 4 | 41 lid 1bis | Zevende richtlijn | MvT bij art. 381 | |
| 2 lid 5 | 48 | Zevende richtlijn | Art. 101 lid 3, 138–139/248–249, 393; art. 1 onder 3 Wet economische delicten; zie MvT par. 3.g | |
| 3 | 1, eerste lid | Bankenrichtlijn | CorpGov: zie art. 416 lid 1; aansprakelijkheid: titels 4 (nv) en 5 (bv) gelden ook voor banken, zie MvT par. 3.f | |
| 4 | 1, eerste lid | Verzekeringsrl. | CorpGov: zie art. 428 lid 1; niet in balans opgenomen reg.: art. 381 lid 2, 397 lid 6, 428 lid 1, zie MvT par. 3.c; verbonden part.: art. 381 lid 3, 397 lid 7, 428 lid 1, zie MvT par. 3.d; aansprakelijkheid: titels 4 (nv) en 5 (bv) gelden ook voor verzekeringsmij., zie MvT par. 3.f | |
| 5 | N.v.t. Betreft implementatie- en notificatieverplichting | |||
| 6 | N.v.t. Betreft inwerkingtreding | |||
| 7 | N.v.t. Betreft adressaten | |||
Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van Richtlijn 2006/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006, tot wijziging van Richtlijnen 78/660/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, 83/349/EEG van de Raad betreffende de geconsolideerde jaarrekening, 86/635/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen en 91/674/EEG van de Raad betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van verzekeringsondernemingen (PbEU L 224). Uiterste implementatiedatum van de richtlijn is 5 september 2008. Voor verdere implementatieaspecten zij verwezen naar de transponeringstabel aan het slot van deze memorie van toelichting.